陳月秀

論通奸行為的規(guī)制方式及選擇

陳月秀

史上諸多國家曾以刑法對通奸行為進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)今某些國家和地區(qū)仍存在通過民事手段規(guī)制通奸行為的情形。但我國無論是刑法抑或民法，都未規(guī)制通奸行為。在域外通奸去罪化的爭論之中和域內(nèi)民事救濟(jì)式微的趨勢之下，我國應(yīng)構(gòu)建通奸婚內(nèi)損害賠償之訴，同時應(yīng)將配偶權(quán)與忠實義務(wù)法定化，許可婚內(nèi)財產(chǎn)分割，逐步建立非常財產(chǎn)制。

通奸；規(guī)制；配偶權(quán)；忠實義務(wù)；通奸婚內(nèi)損害賠償

2015年2月，韓國憲法法院以7名大法官贊成，2名反對，認(rèn)為通奸罪侵犯公民性自由和隱私等基本權(quán)利與憲法相悖，正式廢除了在韓國實行了62年之久的通奸罪。在經(jīng)濟(jì)日趨發(fā)達(dá)而道德水準(zhǔn)滑落之時，對日益泛化的婚外性行為（包括通奸行為）本應(yīng)受更為嚴(yán)厲的譴責(zé)，但在社會道德約束乏力，各國的刑法又響應(yīng)輕刑化的趨勢對通奸行為予以去罪化的背景下，我國選擇何種方式對通奸行為進(jìn)行規(guī)制，值得深究。

本文所定義的通奸行為與姘居、有配偶者與他人同居、重婚等行為應(yīng)有嚴(yán)格的區(qū)分。有配偶者與他人同居與姘居應(yīng)為同一行為，前者是后者術(shù)語化的規(guī)范用詞，其與通奸行為的區(qū)別在于是否有“公開同居”情節(jié)。有配偶者與他人同居須是對內(nèi)對外公開同居生活，而通奸行為中，性行為是短暫的、隱秘的、不公開的。重婚行為的公開性在一定程度上高于其他行為，如有法律認(rèn)可的婚姻形式或事實婚姻。

一、域外通奸行為的民事規(guī)制

域外幾乎所有國家都規(guī)定，通奸可以通過離婚及其損害賠償制度、財產(chǎn)分割制度等予以一定的救濟(jì)。但在傳統(tǒng)婚姻法領(lǐng)域之外，能否適用侵權(quán)法或單獨的婚內(nèi)損害賠償制度，許多國家做法不一。英美法系國家將通奸行為視為侵犯配偶權(quán)，而大陸法系國家一般將通奸作為干擾婚姻關(guān)系的行為表象之一，均在一定程度上予以配偶一方就其所遭受的損害提出損害賠償之訴請。但從歷史的眼光和流變的觀點來看，各國呈現(xiàn)出某些通性和異變。

（一）英美法系典型國家的審視

英美法系國家最先規(guī)定配偶權(quán)制度。所謂的配偶權(quán)是指配偶雙方之間獲得對方鐘愛、陪伴和幫助的排他性權(quán)利，同居義務(wù)和互相忠實義務(wù)構(gòu)成其最核心的內(nèi)容是[1]。當(dāng)?shù)谌撕团渑家环竭`背同居義務(wù)或忠實義務(wù)時，構(gòu)成侵犯配偶權(quán)，作為受害人的另一方可提起侵權(quán)損害賠償之訴。這其中侵權(quán)行為最為典型的當(dāng)屬通奸行為[2]，這類訴訟被歸類為通奸損害賠償之訴。

英國早期普通法出現(xiàn)了獨立的“通奸之訴”，認(rèn)為妻子的通奸行為破壞丈夫性權(quán)利的唯一性、混亂丈夫后代血統(tǒng)的純正性，使丈夫遭受直接侵害，故丈夫有權(quán)向妻子及第三者提出損害賠償之訴。1857年的《婚姻訴訟法》限定，丈夫只有在離婚或別居訴訟中方可提出“通奸損害賠償之訴”，而在1970年《法律改革（雜項規(guī)定）法令》中又廢除通奸損害賠償之訴，理由是：該訴可抑制和減少通奸行為的結(jié)論并不能令人信服；會變相鼓勵配偶互相傷害；易造成配偶共謀而損害第三人利益。

美國多數(shù)州早期規(guī)定，當(dāng)婚外的第三人與配偶其中一方發(fā)生通奸行為時，通奸受害方有權(quán)向法院請求婚外第三人承擔(dān)通奸行為所導(dǎo)致的損害。與英國早期不同，美國部分州所認(rèn)可的通奸之訴是建立于“夫妻性行為的排他權(quán)利”之上，而非男女地位不平等的社會背景之下。根據(jù)美國1965年的《侵權(quán)法重述（第二次）》685條的規(guī)定，通奸行為……應(yīng)對其行為造成另一方配偶受法律保護(hù)的婚姻利益的損害結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任，并強(qiáng)調(diào)無論通奸第三人主觀是否明知相奸者已婚的事實，均不影響行為成立。這足以表明立法上的嚴(yán)苛態(tài)度。決定對配偶精神損害(emotion distress)的賠償額時，須考慮各方因素，如第三者和通奸配偶的通奸越頻繁的，其賠償額越高；作為原告的配偶對通奸配偶無視或漠不關(guān)心，其可獲得的賠償額減少。美國從1935年開始，通奸之訴逐步衰敗，目前僅夏威夷、伊利諾斯、新墨西哥和北卡羅來納州等有保留。美國立法上對通奸這種直接干擾婚姻關(guān)系的行為，由肯定到式微的變化，源于以下考量：配偶乃財產(chǎn)的觀念遭摒棄；通奸之訴可能被濫用；通奸違法阻卻效果并不明顯；金錢賠償實難彌補(bǔ)情感傷害；子女利益無法保護(hù)。但美國司法實踐中并未因為通奸之訴的逐步取消而出現(xiàn)訴求數(shù)量降低的趨勢。為回應(yīng)這種訴求，美國采用了以“故意導(dǎo)致精神痛苦”之訴謹(jǐn)慎替代“通奸之訴”，此外對雇主在通奸行為中的替代責(zé)任、特殊主體實施通奸行為①前者即工作場所內(nèi)，第三人是一方配偶的同事時，其通奸行為是否可歸咎于雇主疏于注意義務(wù)，而由雇主承擔(dān)替代責(zé)任。后者是指一些具有特殊資格或身份的主體（如社會工作者、牧師、婚姻咨詢師）在執(zhí)業(yè)時，由于其享有的特殊優(yōu)勢與地位，是否有特殊注意義務(wù)、承擔(dān)特定職責(zé)，從而在承擔(dān)通奸之侵權(quán)責(zé)任是予以特殊考量。參見羅滿景：《中美婚內(nèi)侵權(quán)行為之比較研究》，中國政法大學(xué)。等均有探討。

英美立法上通奸之訴歷經(jīng)嬗變，可得出如下結(jié)論：（1）民事實體法中明確規(guī)定或配偶權(quán)或忠實義務(wù)、同居義務(wù)、貞操義務(wù)等內(nèi)容，使之成為程序救濟(jì)的實體權(quán)利來源。（2）早期英美國家均認(rèn)為通奸行為是侵犯配偶權(quán)的行為，配偶一方可對配偶另一方和第三人提出侵權(quán)損害賠償之訴。但英國規(guī)定向第三人的賠償須以第三人通奸時已明知對方有配偶為限，美國并不囿于此。后雖通奸損害賠償之訴在英美國家衰落，但并未廢除，體現(xiàn)出民事規(guī)制仍有一定的必要性。（3）英美國家對原告過錯均有一定的考量，如英國在“巴特沃斯案”（Butterworth v.Butterworth and Englefield,1920）中認(rèn)為，通奸賠償要考量丈夫品格、行動和愛等因素②在該案中，麥卡迪法官（McCardie J.）認(rèn)為，丈夫自身的品格、行動和愛都是相關(guān)的考察因素，其自身的過失、粗魯或殘忍也可能已經(jīng)毀滅了妻子的愛，從而使自己要求通奸第三者損害賠償?shù)臋?quán)利大為縮減。參見孫維飛：《通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角》，華東政法大學(xué)學(xué)報，2013(05)。。美國也有類似的做法。

（二）大陸法系典型國家的審視

德國將通奸行為視為“干擾婚姻關(guān)系”的行為之一，得允許向配偶另一方或第三人提起損害賠償，但對于損害賠償訴請理由是基于一般侵權(quán)法還是家庭特別法，曾有爭議。早期學(xué)說認(rèn)為，婚姻給予配偶雙方的是保護(hù)婚姻共同生活體的排他權(quán)利，即絕對權(quán)，受害配偶方應(yīng)依據(jù)《德國民法典》823條的規(guī)定，向通奸行為的婚外第三人或另加害配偶方提起損害賠償（如精神損害、財產(chǎn)損失、撫養(yǎng)費用等）的請求。但是這一理論觀點沒有得到聯(lián)邦最高法院的認(rèn)同，最高法院堅持認(rèn)為婚姻關(guān)系不適用財產(chǎn)法關(guān)系的規(guī)則，而僅適用特別的家庭法規(guī)則。因為忠實義務(wù)的履行，僅依靠自我約束和道德遵從，故通奸行為只是婚姻家庭的內(nèi)部事務(wù)，它不在國家強(qiáng)制力所保護(hù)范圍之內(nèi)。如若使用國家強(qiáng)制力或適用一般財產(chǎn)法，不僅違反婚姻的道德基礎(chǔ)，導(dǎo)致道德風(fēng)險，而且會導(dǎo)致家庭法規(guī)則失去存在價值。因此通奸行為導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任，僅依823條的規(guī)定提出通奸損害賠償，法院多不予支持，而應(yīng)通過離婚、離婚損害賠償或財產(chǎn)分割補(bǔ)償?shù)确绞綄崿F(xiàn)。但是有兩種例外情形：（1）若通奸行為導(dǎo)致欺騙性撫養(yǎng)，則可就撫養(yǎng)費用、相關(guān)鑒定費用和訴訟費用請求賠償，但不涉及精神損害賠償，也不可向第三人（生父）提出；（2）婚姻空間受到侵犯，配偶可以向第三人請求停止侵害、排除妨礙。

在法國，通奸違背忠實義務(wù)，可訴請離婚、離婚損害賠償、離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、侵權(quán)損害賠償?shù)?。在侵?quán)損害賠償中，通奸行為使配偶一方因婚姻背叛遭受情感上傷害，因而可以向通奸共犯（配偶另一方和通奸第三者）提起精神損害賠償。而從20世紀(jì)90年代始，對第三者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任出現(xiàn)了司法判例的否定觀點。其最高法院在2000年5月4日的判決中指出，第三人的通奸行為“單獨不足以構(gòu)成過錯”，故不支持損害賠償請求。2001年7月的另一份判決書中進(jìn)一步明確，第三者僅保持通奸關(guān)系，而并未故意傷害妻子……或引發(fā)公憤……或謀劃通奸配偶拋棄妻子，因而不具備侵權(quán)過錯，從而不承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任[3]。其理由是原告方不知情，故無精神損害；第三人的侵權(quán)須為直接故意且通奸行為導(dǎo)致婚姻破裂，方能訴請賠償。最高法院立場的轉(zhuǎn)變，其理論依據(jù)乃認(rèn)為忠實義務(wù)具有相對性，僅對配偶產(chǎn)生拘束力，不能對抗第三人。

日本認(rèn)為性官能的絕對占有是婚姻的本質(zhì)屬性之一，天然內(nèi)含了他人不得逾越侵犯的意味。因此其《民法典》第770條中將“配偶有不貞行為”列為離婚之訴的法定原由，而且還規(guī)定與妻通奸的第三人,因故意或過失侵害夫權(quán)，負(fù)有損害賠償責(zé)任，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。不過最高法院的某些判例形成的觀點卻與此相左，值得關(guān)注。如婚姻關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)破綻、夫妻事后通謀等，通奸損害賠償之訴不予支持；通奸人承擔(dān)不真正連帶共同侵權(quán)責(zé)任而非連帶責(zé)任，對通奸配偶一方的責(zé)任免除不及于第三人；未成年子女因父母的通奸行為，以其未得到監(jiān)護(hù)為由，提出精神損害賠償?shù)脑V請不予支持；受害人的精神損害賠償請求權(quán)的訴訟時效（三年）從其知道通奸關(guān)系之日起算[4]。這些觀點究其實質(zhì)乃是對通奸損害賠償之訴的限制，表明司法的謹(jǐn)慎態(tài)度。

大陸法系典型國家用民事方法進(jìn)行規(guī)制通奸行為，有如下特點：（1）與英美國家明確規(guī)定有配偶權(quán)不同，德國（包括瑞士以及我國臺灣地區(qū)①我國臺灣地區(qū)對被害配偶的請求權(quán)基礎(chǔ)，有“違背善良風(fēng)俗”“侵害名譽(yù)權(quán)”“侵害配偶權(quán)之自由權(quán)”“侵害身份權(quán)益”等分歧，但最高法院多持“侵害名譽(yù)權(quán)”之見解。詳見詹森林：《第三人干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責(zé)任——臺灣法之經(jīng)驗及比較法之觀察》，華東政法大學(xué)學(xué)報，2013 (03)。）認(rèn)為通奸行為侵犯的是一般人格權(quán)中的名譽(yù)權(quán)。這是由于以德國為代表的大陸法系國家立法史上無配偶權(quán)的概念，而對民法理論中人格權(quán)制度的研究比較深入。（2）對通奸行為，法國是由侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制，而德國否認(rèn)配偶權(quán)是絕對權(quán)，不可尋求民法典侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，而只能由家庭法規(guī)制。故法國法并不討論配偶權(quán)是絕對權(quán)還是相對權(quán)的問題，只是關(guān)注侵權(quán)過錯的認(rèn)定，認(rèn)為第三人不受配偶忠實義務(wù)的約束，因而純粹通奸行為不構(gòu)成侵權(quán)過錯，除非有前文所述之行為。（3）對能否因單純通奸行為，而對第三人請求精神損害賠償?shù)膯栴}，大陸法系國家有分歧。德國、意大利等原則不支持，但有例外。如意大利認(rèn)為通奸行為“公開而且囂張，對配偶一方的人格構(gòu)造成了一種明顯的冒犯和侮辱”或者配偶一方并非自主自愿選擇通奸行為，而是“處于極度的情感脆弱、抑郁、焦慮的狀態(tài)中”……第三者利用“其意志力和控制力上的薄弱，對其進(jìn)行騷擾、引誘”。此兩種情形下，第三者的行為方構(gòu)成不當(dāng)侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任[5]。而法國允許離婚時配偶一方向自己的配偶訴請損害賠償。日本和我國臺灣地區(qū)可以向自己的配偶和第三人主張，但在日本已有限制，而我國臺灣地區(qū)尚無限制，長期以來仍堅定地支持配偶一方與第三人的通奸行為構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)就財產(chǎn)損害（如調(diào)查通奸的征信費用）和精神損害（如支付“遮羞費”）承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二、域外通奸行為的刑事規(guī)制

大多國家歷史上曾規(guī)定過通奸罪，但隨著時代之變遷而予以廢止，但某些國家刑法中仍保留通奸罪。以美國和法國為例，美國在聯(lián)邦和州的層面均一定程度保留“通奸罪”。如1910年《聯(lián)邦刑法典》第516條規(guī)定，任何人犯通奸罪處3年以下徒刑②《美國1910年聯(lián)邦刑法典》第516條規(guī)定：已婚婦女與未婚男子相奸者，男女雙方均構(gòu)成通奸罪，已婚男子與未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。。截至2014年底，包括紐約州、弗吉尼亞州在內(nèi)的21個州仍將通奸視為輕罪或重罪。法國早在1810年的《刑法典》中就設(shè)立了通奸罪，妻通奸者處3個月以上2年以下徒刑；夫于家里容宿姘婦，處100～2000法郎罰金；受害之夫或妻告訴乃論。1994年將罰金額提高至50萬法郎；對通奸行為處五年監(jiān)禁。此外，意大利和西班牙在其刑法典中均有對通奸罪的規(guī)定，伊斯蘭教國家也多存在著通奸罪。域外保留通奸罪的國家，大致源于宗教的影響。這些國家一般對通奸行為持有強(qiáng)烈的宗教上的批判態(tài)度，立法者在個人性自由與傳統(tǒng)宗教信仰中選擇了后者，體現(xiàn)了法律對宗教傳統(tǒng)的尊重與繼承。

韓國在2015年前一直保留通奸罪，其刑法分則在其第二篇第4章的“社會道德”的類罪中規(guī)定了“通奸罪”。按照241條的規(guī)定，通奸罪處2年以下的有期徒刑；通奸罪告訴才處理，但配偶者慫恿或者宥恕通奸行為的，不能告訴。“通奸罪”從其設(shè)立之初就一直陷于人“正當(dāng)性與否”的理論糾纏之中。韓國先后于1953、1988、1991年就是否廢除展開表決，雖未獲國會通過，但贊成廢除者比例頗高③如1953年對于刪除案，臨時國會會議在席議員110名當(dāng)中贊成49票，反對16票；1991年11月23日刑事法修改特別審議委員會全體會議的表決結(jié)果是：在席24名當(dāng)中，同意刪除16名，同意使用7名，棄權(quán)1名。見吳昌植：《韓國刑法上的通奸罪考察》，清華大學(xué)，2004。，廢除理由有：順應(yīng)世界各國不處罰的立法趨勢；尊重性自主權(quán)，保障憲法規(guī)定的人格尊嚴(yán)權(quán)和幸福權(quán)；刑法不應(yīng)干涉私人性關(guān)系的倫理問題；通奸行為只需負(fù)民事責(zé)任；刑事規(guī)制的效果并不明顯；容易導(dǎo)致合法脅迫；由于雙罰導(dǎo)致女性受罰比例上升，且有財力之男性訴請可能性大增，實違反憲法之平等原則。除理論爭鳴外，學(xué)者還通過實證方法，試圖厘清實際訴求。如學(xué)者吳昌植統(tǒng)計了1984年至2002年的通奸罪的數(shù)據(jù)，得出如下結(jié)論：通奸罪起訴比例不斷下降，由1984年的29.7%降至2002年的16.2%；而不起訴的比例逐年上升，由1984年的70.3%上升到2002年的83.7%；“無公訴權(quán)”是導(dǎo)致不起訴的最主要原因，比例高達(dá)70%以上，這表明財產(chǎn)優(yōu)勢者通過私下和解取代國家懲罰。由此對通奸罪告訴的意愿并不強(qiáng)烈，而且出現(xiàn)了國家刑罰權(quán)的不均衡現(xiàn)象，進(jìn)一步支持了通奸罪無用或取消通奸罪的結(jié)論。而韓國民調(diào)的結(jié)果又似乎相反，70%左右的人贊成保留通奸罪；過半數(shù)人既希望保全婚姻又能矯正通奸行為；在保留通奸罪的人群中，對法定刑出現(xiàn)了維持（40.3%）、加重（32.6%）、減輕（11.2%）的分歧看法[6]。韓國憲法法院在1990、1993、2001、2008年的四次裁定中，由于無法達(dá)到法定比例，支持保留者均獲勝。2015年廢除通奸罪后，韓國法學(xué)專家和相關(guān)社會團(tuán)體均提出應(yīng)完善對通奸行為人民事制裁方案，如在離婚訴訟中，引入“有責(zé)主義”，調(diào)整受害配偶的財產(chǎn)分配比例、提高撫慰金等等。

我國臺灣地區(qū)沿用《中華民國刑法》，其239條規(guī)定有配偶而與人通奸者，處一年以下有期徒刑。就是否廢除通奸罪的議題，學(xué)界多持通奸除罪化的觀點，但民調(diào)①數(shù)據(jù)來源于2011年2月18日至2月22日的Pollster線上市調(diào)網(wǎng)發(fā)起的關(guān)于“有團(tuán)體要倡導(dǎo)應(yīng)該通奸除罪化，您是否同意”的調(diào)查。卻相反，有65.6%的人反對廢除，其中的女性反對者高達(dá)70.6%，這說明女性認(rèn)為通奸的刑事規(guī)制十分必要，也表明女性更加愿意尋求法律之保護(hù)而非道德之約束。雖然臺灣地區(qū)司法部對“通奸罪是否違憲”作出“455號決議”，認(rèn)為刑法239條雖然是對性自由的限制，但是為維護(hù)婚姻關(guān)系、家庭制度及社會生活所必須，并不違反憲法。但理論界對此反駁，通奸行為下的婚姻關(guān)系沒有感情基礎(chǔ)，而此種“維護(hù)”有違法律之目的，而對通奸行為的追訴和審判，只會加速離婚之決意，此時通奸罪不再是維護(hù)而是妨礙婚姻家庭的立法。此外，學(xué)者們還提出，國家權(quán)力干預(yù)“感情”這一內(nèi)心之事，不僅于事無補(bǔ)，而且違背刑法的謙抑性；通奸行為取證難，追索真相時易動用違法手段，實則不利于社會秩序之維護(hù)；“通奸罪”使刑法淪為報復(fù)和泄憤工具，浪費司法資源；社會對男性通奸行為的普遍寬容，使通奸罪成為不利于女性的罪名；通奸沒有達(dá)到嚴(yán)重危害社會的程度，婚姻實乃民事契約，若違背忠實義務(wù)，民事救濟(jì)足以。

管窺域內(nèi)外對通奸的刑法規(guī)制變遷之道，可以看出：（1）近年來，韓國和我國臺灣地區(qū)對通奸除罪化的爭論較為激烈。（2）通奸罪的功能由家族延續(xù)向家庭穩(wěn)定回歸。古代通奸罪最重要的目的在于維護(hù)后代血統(tǒng)純正，以保證繼承權(quán)和家族延續(xù)。而現(xiàn)代刑法雖要求男女一方已婚方可形成通奸，但目的在于維護(hù)家庭之穩(wěn)定性。（3）通奸罪的基礎(chǔ)由男性中心主義向男女平權(quán)主義轉(zhuǎn)變。早期通奸罪主體僅限于女性，乃是對女性貞潔的片面要求，而現(xiàn)行保留通奸罪的國家規(guī)定，男女均可構(gòu)成通奸罪。（4）在通奸罪的構(gòu)成要件上日趨嚴(yán)格。如古代通奸罪不考慮主觀過錯，而現(xiàn)代刑法一般要求須故意方能構(gòu)成通奸罪。故意即明知對方有配偶，甚至有些國家還規(guī)定為“應(yīng)知”的主觀狀態(tài)，如印度在其《刑法典》中規(guī)定一方“有理由相信”他方己婚，構(gòu)成通奸罪。再如通奸罪一般是行為犯，但瑞士刑法卻認(rèn)為通奸行為導(dǎo)致“離婚或分居”，方能構(gòu)成通奸罪。（5）在通奸罪的刑事處罰方式上呈現(xiàn)出輕刑化之趨勢。如大部分國家規(guī)定通奸罪案件乃自訴案件；某些國家規(guī)定了“刑罰阻卻事由”②如羅馬尼亞、西班牙刑法特別規(guī)定被害者配偶有刑罰寬恕權(quán)，可以寬恕、免除其配偶因通奸罪所判之刑；奧地利刑法規(guī)定，被害配偶愿意與通奸配偶急促共同生活者可以免罰；巴西、瑞士刑法均規(guī)定，夫婦雙方己停止共同生活的，原告違反有關(guān)民法典上特定法條的可以阻卻刑罰；瑞士刑法還規(guī)定，有訴權(quán)的配偶本人也犯通奸罪的，得阻卻刑罰。參見唐東楚：《現(xiàn)代社會中通奸行為的“非罪化”》河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2003（2）。。

三、民事規(guī)制抑或刑事規(guī)制

（一）我國對通奸行為規(guī)制的歷史與現(xiàn)實考量

“有配偶者與他人同居”“重婚”等婚外性行為，擬可尋求婚姻法上的離婚損害賠償、離婚財產(chǎn)分割等制度予以救濟(jì)，但“通奸”行為并不適用。僅以違背忠實義務(wù)提起有關(guān)損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥枋芾?；已?jīng)受理的，裁定駁回起訴。由此我國對通奸行為在民法上沒有規(guī)制，即便規(guī)定了“忠實義務(wù)”，也拒絕成為救濟(jì)依據(jù)。

從刑事規(guī)制角度而言，歷史上我國曾一度將通奸罪視為重罪加以懲治。我國最早記載關(guān)于通奸罪的是《尚書》：男女不以義交者，其刑宮。所謂的義，是指須有上?、偕细。好黠@地被社會公眾所知道的。與妻、妾的婚姻關(guān)系。秦漢時期，據(jù)《史記》“夫為寄豭，殺之無罪”②在別人家淫亂的男子，人人得以誅之，可以不告官就能殺死通奸者。的記載，私力救濟(jì)得以認(rèn)可。《唐律》在對待通奸，有了將重罪變成了輕罪的變化：和奸者，男女各徒一年半。宋朝時又創(chuàng)造性地建立了“奸從夫捕”③妻子與別人通奸，要不要告官，以丈夫的意見為準(zhǔn)。的規(guī)定，這一立法創(chuàng)新似乎在強(qiáng)調(diào)夫權(quán)，實則可以保護(hù)婚姻家庭與妻子，使配偶免于外人誣告。元朝廢除奸從夫捕舊法，對通奸的處罰，除受“男女剝光衣服杖刑”的法定罰外，法律還允許動用私刑，“捉奸在床，殺死無罪”。明清仍鼓勵民間捉奸，如明朝對私通的處罰繼承了了嚴(yán)苛的元律，依《問刑條律》允許本夫捉奸，且依《大明律集解附例》規(guī)定，當(dāng)場殺死奸夫無罪。

國民政府在1928修訂《中華民國刑法》時仍保留通奸罪的罪名，但處罰的程度減輕了一半。1936年再次修訂時，對于通奸罪的定義，將有夫之婦改作配偶，可以說是男女平等的初步體現(xiàn)。1949年至今我國臺灣地區(qū)仍舊沿用通奸罪。大陸地區(qū)的通奸罪，直至20世紀(jì)80年代才得以取消。

我國現(xiàn)行刑法上并無“通奸罪”的罪名，與此可能相關(guān)的罪名有“重婚罪”和“破壞軍婚罪”?！爸鼗樽铩泵黠@對“有配偶者與他人同居”“通奸”等行為不適用。而“破壞軍人婚姻罪”雖在行為構(gòu)成方面將“同居”也納入規(guī)制范疇，適用范圍較“重婚罪”雖有擴(kuò)大，但是否適用“通奸”行為仍有爭論。最高人民法院曾在1985年發(fā)布《關(guān)于破壞軍婚罪的四個案例》，將故意與軍人配偶“長期通奸，造成嚴(yán)重后果的”認(rèn)定為破壞軍人婚姻罪。某些媒體資訊（如百度百科）中仍然將破壞軍人婚姻罪歸結(jié)為重婚型、同居型和通奸型等三種類型。也有學(xué)者提出“與軍人配偶通奸的行為，具有嚴(yán)重的社會危害性……因而對長期通奸、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的，以破壞軍人婚姻罪論處”[7]。筆者認(rèn)為，遵循罪刑法定原則，不宜將破壞軍婚罪的客觀形態(tài)隨意擴(kuò)大，而婚姻法中已明確將同居、重婚等行為進(jìn)行分別列舉，其實已是一種區(qū)分的態(tài)度。

（二）理論爭鳴及澄清

持“肯定入罪說”的學(xué)者認(rèn)為通奸行為不僅侵害個人法益，而且具有嚴(yán)重的社會危害性；刑法的論理性和道德性決定了其能容納通奸罪；夫妻忠實義務(wù)是對個人性自由的限制，將通奸行為納入刑法規(guī)制，不是對性自由的侵犯，相反是對忠實義務(wù)的強(qiáng)化?？隙ㄕf的學(xué)者在構(gòu)建通奸罪時，持謹(jǐn)慎態(tài)度，表現(xiàn)在：（1）造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)惡劣的才構(gòu)成犯罪，如行為主體是公務(wù)員、官員等；如造成受害人自殺或因奸殺人等嚴(yán)重后果；或者通奸時間長、手段惡劣等情節(jié)。（2）通奸罪宜自訴或原則自訴。（3）處罰方式上遵循輕刑化或非監(jiān)禁化。如可設(shè)置拘役、管制、罰金等刑罰種類，以及訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、行政處罰等非刑罰性處置措施，增加緩刑等。

持“否定入罪說”的學(xué)者認(rèn)為通奸罪回歸刑法不現(xiàn)實、不合適；通奸罪的認(rèn)定上存在一定操作的難點；在留存通奸罪的國家，通奸罪并未起到良好的抑制作用；通奸行為應(yīng)屬道德的領(lǐng)域，其危害性不足以構(gòu)成犯罪；對通奸行為的評價任務(wù)應(yīng)交由民法。

筆者認(rèn)為，在他域廢除通奸罪之聲浪中，我國再將通奸行為予以刑法規(guī)范和制裁確不合時宜。這是由于：（1）刑法的謙抑性要求立法者對通奸是否入罪所持的態(tài)度必須十分謹(jǐn)慎。（2）從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，刑事懲治的成本頗高。在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會中，通奸行為較易被發(fā)現(xiàn)，取證的難度較小，刑法懲罰成本低而且有效。而現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會中人際關(guān)系疏離，發(fā)現(xiàn)通奸較難和取證成本增高，使得刑事懲治不易。（3）通過刑法制裁通奸行為對維護(hù)婚姻有害而無利。在絕大多數(shù)情況下，通奸罪的追訴只會導(dǎo)致配偶雙方?jīng)Q意離婚，因為刑事司法手段的動用會導(dǎo)致寬宥的可能性被切割殆盡。此外，考量到未成年子女的利益，若該子女是通奸行為的副產(chǎn)品，則在進(jìn)行通奸罪的追訴時，該子女的存在扮演著犯罪證據(jù)的角色，不僅會對子女心理發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響，更會貶低其生命的價值。

故在輕刑化的發(fā)展趨勢下，若依舊以國家強(qiáng)制力把通奸行為納入其調(diào)整范圍實則背離了主流方向，難以想象。但通奸行為致使個體不斷遭受不公平待遇乃至嚴(yán)重傷害的情形，屢見不鮮。司法實踐中“欺詐性撫養(yǎng)”和“忠誠協(xié)議”案件尤盛，表明對由通奸行為引起的權(quán)利受損的救濟(jì)需求迫切，對此法律應(yīng)予以回應(yīng)。尋求刑事救濟(jì)已不可行，應(yīng)謀求民事救濟(jì)的路徑。相較于刑法規(guī)制，對通奸行為的民事救濟(jì)有其優(yōu)點。首先，私權(quán)利由私法調(diào)解?；橐鲫P(guān)系是配偶雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過私法對私權(quán)利調(diào)整，合乎法理亦合乎情理。其次，賠償受害配偶方經(jīng)濟(jì)上精神上的損失，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比對侵權(quán)人進(jìn)行人身限制，更加能讓受害方得到切實的救濟(jì)。再者，民事救濟(jì)能盡量減輕其行為所造成的對未成年子女的負(fù)面影響，有利于修復(fù)親子關(guān)系。

四、我國通奸行為的民事救濟(jì)制度之構(gòu)建

對通奸行為進(jìn)行民事規(guī)制，應(yīng)進(jìn)行整體規(guī)劃和架構(gòu)，囊括前權(quán)利基礎(chǔ)、救濟(jì)制度本身、財產(chǎn)制度的支撐等核心要素。

（一）明確規(guī)定配偶權(quán)和完善配偶忠實義務(wù)的內(nèi)容

通奸行為侵犯的客體，有夫權(quán)、名譽(yù)權(quán)、親屬權(quán)、身份權(quán)、配偶權(quán)等學(xué)說，前兩者已不合時宜，如夫權(quán)有性別歧視之嫌，而“通奸行為會導(dǎo)致配偶特別是女性社會評價降低”而使名譽(yù)權(quán)受損的觀點備受質(zhì)疑。親屬權(quán)和身份權(quán)的概念界定模糊、范圍過大。通奸行為侵犯配偶權(quán)乃是目前絕大多數(shù)學(xué)者支持的意見。具體而言通奸行為是對配偶權(quán)中忠實義務(wù)之違背，這已成為共識，因而構(gòu)建通奸行為的民事救濟(jì)制度須先規(guī)定配偶權(quán)和忠實義務(wù)。域外對合法婚姻關(guān)系中配偶的名稱權(quán)、住所決定權(quán)、貞操義務(wù)或忠誠義務(wù)、家事代理權(quán)等權(quán)利以及侵權(quán)后的救濟(jì)方式均有詳細(xì)而系統(tǒng)的規(guī)定。以忠實義務(wù)（貞操義務(wù)）為例，法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家的民法典都明確規(guī)定夫妻雙方互負(fù)忠實義務(wù)，如若違反，除可請求析產(chǎn)、別居、離婚、離婚損害賠償?shù)韧?，對過錯方或第三人還可以提請婚內(nèi)損害賠償之訴。

（二）構(gòu)建通奸婚內(nèi)損害賠償之訴

1.明確通奸損害賠償之訴的適用范圍。通奸之訴中，由于忠實義務(wù)的不可強(qiáng)制執(zhí)行的特點，故純粹的通奸之訴一般不予支持，這不僅解決“僅忠實義務(wù)不可訴”的銜接問題，而且解決了純粹通奸行為的損害后果難以評估的司法難題。故通奸之訴主要包括如下類型：（1）通奸導(dǎo)致婚姻解體或者分居的；（2）因通奸導(dǎo)致的欺詐性撫養(yǎng)；（3）家庭空間被侵占，即第三人強(qiáng)行與合法家庭同居一室；（4）第三人騷擾、侮辱合法配偶；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。第一種情形以離婚為前提，與離婚損害賠償和離婚財產(chǎn)分割救濟(jì)等制度重合。

2.明確第三人承擔(dān)責(zé)任的要件。第三者是否承擔(dān)責(zé)任，須首先明確配偶權(quán)是否為絕對權(quán)。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，配偶權(quán)是相對權(quán)，僅對配偶雙方產(chǎn)生拘束力。筆者認(rèn)為配偶權(quán)應(yīng)分對內(nèi)和對外兩個維度來理解，即對內(nèi)乃相對權(quán)、對外是絕對權(quán)。引申至忠實義務(wù)，也應(yīng)理解為對內(nèi)對外雙重義務(wù)。因此第三人仍應(yīng)受配偶權(quán)或忠實義務(wù)的約束。

第三人承擔(dān)責(zé)任是否以過錯為主觀要件，有三種觀點：明知有配偶且故意引誘[8]；明知有配偶不論是否故意引誘[9]；明知或應(yīng)知有配偶[10]。其焦點有二：過失是否承擔(dān)責(zé)任；主動引誘與否是否影響責(zé)任承擔(dān)。筆者認(rèn)為第三人承擔(dān)責(zé)任須以明知對方有配偶為前提，應(yīng)知而不知不承擔(dān)責(zé)任；至于主動誘使或被動受誘，均不影響責(zé)任認(rèn)定與否。理由在于，通奸損害賠償?shù)倪m用情形，其主觀狀態(tài)只能是故意而非過失；引誘還是受誘本身難以證明，對侵權(quán)行為之構(gòu)成并無實質(zhì)影響。

此外，我國有學(xué)者提出第三人單獨責(zé)任的觀點，認(rèn)為受害配偶如愿維持現(xiàn)有婚姻關(guān)系，可選擇不追究過錯配偶的責(zé)任，而只追究第三人的責(zé)任，這樣既可規(guī)制違法行為，又可保護(hù)現(xiàn)存婚姻關(guān)系不致破裂。本文以為此處用“第三人獨立責(zé)任”的說法并不妥。獨立責(zé)任和共同責(zé)任有明確界限，而“無過錯配偶放棄對通奸配偶的追究，該放棄是否及于第三人”的問題，仍是共同連帶責(zé)任背景下的問題，不應(yīng)采取“獨立責(zé)任”的說法。遵循多數(shù)的“共同連帶責(zé)任”觀點，受害配偶即便免除對自己有過錯配偶的追訴，也不可及于第三人。

3.明確通奸侵權(quán)行為的損害范圍。通常通奸行為所帶來的損失包括財產(chǎn)和精神兩方面。財產(chǎn)損失有：通奸一方在通奸時所支付的費用；撫養(yǎng)因通奸行為所生的子女的費用；因通奸行為給受害方所帶來的身心疾病而引起的治療費用；其他如通奸事實的調(diào)查費用、訴訟費用等。精神損害通常體現(xiàn)為：因通奸行為造成受害方重大的精神困擾，使得受害方無法正常工作、生活，甚至無法正常地進(jìn)行社會交往；因通奸行為所造成的精神打擊與創(chuàng)傷等等。在判定精神損害賠償數(shù)額時，除可參照相關(guān)司法解釋①《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條第一款：精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。中的損害程度、過錯程度、經(jīng)濟(jì)狀況、婚姻存續(xù)期間長短、當(dāng)?shù)厣钏降韧猓€可以參考如下因素：通奸持續(xù)時間、原告方對通奸配偶的關(guān)心程度、是否有通奸之前科等。

4.靈活適用證據(jù)規(guī)則和分配舉證責(zé)任。在通奸損害賠償之訴中，侵害人的主體特殊性、通奸行為的隱蔽性決定了舉證的高難度，出現(xiàn)當(dāng)事人舉證認(rèn)識度低、證據(jù)意識差、證據(jù)來源少、證據(jù)效力弱、非法證據(jù)多等問題。而司法實踐中證明標(biāo)準(zhǔn)要求過高，過度依賴直接證據(jù)，對私人取證一般不予認(rèn)可，“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配尤顯不合理。應(yīng)明確承認(rèn)在公共場所私人取證的合法性；應(yīng)發(fā)揮間接證據(jù)的作用，形成有效證據(jù)鏈；應(yīng)采用表見證明的證明規(guī)則和高度蓋然性的證明判斷標(biāo)準(zhǔn)①表見證明是由德國判例發(fā)展起來的，其基礎(chǔ)就是高度蓋然性的經(jīng)驗法則，即表由高度蓋然性的經(jīng)驗法則從侵權(quán)行為等客觀事實中推出過失和因果關(guān)系成立。對通奸行為而言，可由無過錯方申請法院采用表見證明對通奸事實作出認(rèn)定，而且法官也可主動依據(jù)高度蓋然性的經(jīng)驗法則直接推定過錯行為及其因果關(guān)系，客觀上免除負(fù)有舉證責(zé)任的無過錯方對過錯行為和因果關(guān)系的證明義務(wù)。參見馬弘：《問題與對策:離婚損害賠償訴訟的證據(jù)規(guī)則研究》，遼寧大學(xué)，2012。；有條件地適用舉證責(zé)任倒置，如規(guī)定對“無故長期夜不歸宿”的過錯方負(fù)有舉證責(zé)任。

（三）許可婚內(nèi)財產(chǎn)分割，逐步建立非常財產(chǎn)制

通奸損害賠償之訴的財產(chǎn)基礎(chǔ)乃是夫妻財產(chǎn)個人所有制。依現(xiàn)行婚姻法，夫妻個人財產(chǎn)主要有三：婚前個人財產(chǎn)、婚后通過約定而取得的個人財產(chǎn)、法定其他個人財產(chǎn)，如一方專用的生活用品、具有人身專有屬性的財產(chǎn)等等。但在我國財產(chǎn)結(jié)構(gòu)下，這三種個人財產(chǎn)不僅少見且價值小。故可借鑒域外“非常財產(chǎn)制”的做法，允許特殊情形下，由配偶一方提出申請，人民法院依法定條件和程序?qū)⒒楹笏霉灿兄谱兏鼮榉謩e所有制。具體到我國立法文本中，應(yīng)首先廢除《婚姻法司法解釋三》第4條的不允許婚姻關(guān)系存續(xù)期間分割夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，逐步建立非常財產(chǎn)制度。

五、結(jié) 語

在本文中，分析探究的重點在于通奸行為的除罪化與當(dāng)今通奸行為越演越烈的現(xiàn)實狀況相悖謬，同時通奸行為也缺乏明確的救濟(jì)來源與制度，我們可以得出若想通過法律去約束通奸行為，必須把通奸所侵害的權(quán)益納入到現(xiàn)行有效的法律規(guī)范的框架當(dāng)中，才能夠獲得真正的法律約束力的結(jié)論。當(dāng)法律框架里配偶權(quán)、忠實義務(wù)得以明確，在進(jìn)行侵權(quán)訴訟之時就有了法律依據(jù)，此時就需要一個合理周全的損害賠償制度，而金錢賠償須有合理的夫妻財產(chǎn)制度予以支持。

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

陳月秀，華中科技大學(xué)法學(xué)院博士研究生，廣州大學(xué)法學(xué)院副教授，湖北 武漢 430072

D 914.34 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-4434(2016)12-0117-07