董新凱

《專利法修訂草案》（送審稿）第六十條之評價
——兼談專利權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化問題

董新凱

“送審稿”第六十條未合理確定需要公權(quán)力介入的群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)和其他損害公共利益的行為，對于沒收這一強(qiáng)制措施缺乏規(guī)定，有關(guān)罰款數(shù)額的規(guī)定不夠協(xié)調(diào)。就立法者意圖解決的強(qiáng)化專利權(quán)人權(quán)益保護(hù)的問題而言，該條規(guī)定實(shí)際上很難發(fā)揮較大的作用，而是應(yīng)當(dāng)讓位于一般的侵權(quán)損害賠償、法定賠償和懲罰性賠償?shù)让袷戮葷?jì)措施。

專利法；修訂草案；“送審稿”；第六十條；專利權(quán)保護(hù)

2015年12月2日，國務(wù)院法制辦就其擬提交給立法機(jī)關(guān)的 《中華人民共和國專利法修訂草案》（送審稿）（下文簡稱“送審稿”）向社會公眾征求意見。與現(xiàn)行《專利法》相比，“送審稿”增加了很多內(nèi)容，其中的第六十條就是在《專利法》第六十條的基礎(chǔ)上增加了一款，這一款內(nèi)容為：“對群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權(quán)行為，專利行政部門可以依法查處，責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，并可以沒收侵權(quán)產(chǎn)品、專門用于制造侵權(quán)產(chǎn)品或者使用侵權(quán)方法的零部件、工具、模具、設(shè)備等。對重復(fù)侵犯專利權(quán)的行為，專利行政部門可以處以罰款，非法經(jīng)營額五萬元以上的,可以處非法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額五萬元以下的，可以處二十五萬元以下的罰款?！边@一修改充分體現(xiàn)了“加大專利保護(hù)力度”、解決專利維權(quán)難等《專利法》第四次修改的重要精神，但條款內(nèi)容的合理性值得商榷。

一、“送審稿”第六十條第二款的內(nèi)容具有不合理性

“送審稿”第六十條第二款之規(guī)定主要是為專利行政部門主動介入專利侵權(quán)行為、采取行政強(qiáng)制措施和作出行政處罰提供法律依據(jù)，其目的在于通過強(qiáng)化行政保護(hù)在一定程度上解決專利權(quán)人維權(quán)難的問題。姑且不談如此加強(qiáng)行政保護(hù)是否合理，僅就該款條文本身而言，筆者認(rèn)為存在以下幾個問題。

（一）沒有正確界定“擾亂市場秩序”的專利侵權(quán)行為。該條將行政執(zhí)法的矛頭指向擾亂市場秩序的專利侵權(quán)行為，這種意圖是值得肯定的。公共利益是行政法的一個目的性原則，在行政管理的“法律-政府（行政）”模式中它對法律的權(quán)威性與行政的合理性起著架構(gòu)作用[1]。知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)不只是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，而且還應(yīng)保護(hù)他人利益和社會公共利益[2]。擾亂市場秩序的行為也是損害社會公共利益的行為，應(yīng)當(dāng)成為知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的對象。但是，對于擾亂市場秩序的行為應(yīng)當(dāng)有明確區(qū)分，否則知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法會偏離方向，不當(dāng)介入到純屬私權(quán)糾紛的領(lǐng)域。從“送審稿”第六十條第二款的用語看，其所稱的擾亂市場秩序行為是指群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為。這存在兩個問題：

一是不適當(dāng)?shù)貙⑺械娜后w侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)都當(dāng)成是擾亂市場秩序的行為，至少讓人容易產(chǎn)生這種理解。群體侵權(quán)僅僅表明參與侵權(quán)者人數(shù)眾多；重復(fù)侵權(quán)僅僅表明一個侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)次數(shù)較多，主觀惡性較大。事實(shí)上，侵權(quán)人數(shù)的多少和侵權(quán)次數(shù)的多少并不能改變專利侵權(quán)行為所損害的法益的性質(zhì)，他們一般損害的仍然是專利權(quán)人的私人權(quán)益，也僅僅是涉及到侵權(quán)人和專利權(quán)人之間的關(guān)系，通常不會涉及其他人的利益，不會直接擾亂市場秩序和損害公共利益。另外，在考慮一個行為對市場秩序和社會公共利益的影響時，應(yīng)當(dāng)考慮的是直接影響，而不應(yīng)考慮一個行為對于市場秩序和社會公共利益所產(chǎn)生的間接影響；因為如果考慮間接影響的話，任何一個專利侵權(quán)行為，都會對市場秩序和社會公共利益產(chǎn)生影響，都會落入到專利行政部門可以直接查處的侵權(quán)行為的范圍，這會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的泛化，扭曲知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)的正常關(guān)系。

二是未明確真正需要專利行政部門主動查處的擾亂市場秩序或者其他損害社會公共利益的專利侵權(quán)行為。就各種專利侵權(quán)行為而言，有些行為不僅損害了專利權(quán)人的利益，還會使消費(fèi)者對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆，既損害了消費(fèi)者權(quán)益，又?jǐn)_亂了市場秩序，應(yīng)當(dāng)列入行政權(quán)主動介入的范圍，典型者如假冒他人專利的行為、侵犯外觀設(shè)計專利的行為等。有些行為不僅損害了專利權(quán)人的利益，還會損害國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和一些固有的公共利益，也應(yīng)當(dāng)列入行政權(quán)主動介入的范圍，典型者如進(jìn)口侵權(quán)專利產(chǎn)品的行為；美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會之所以對進(jìn)口環(huán)節(jié)涉及的一些專利侵權(quán)行為進(jìn)行337調(diào)查并發(fā)布禁入令，主要是基于這些行為會損害相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和固有公共利益的預(yù)期[3]。

因此，《專利法》修正案應(yīng)當(dāng)將專利行政部門主動介入的專利侵權(quán)行為限定為直接擾亂市場秩序或者損害其他公共利益的行為，需要列舉的行為不是群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)行為，而是侵權(quán)外觀設(shè)計專利權(quán)、假冒他人專利、進(jìn)口侵權(quán)產(chǎn)品等明顯擾亂市場秩序或者損害公共利益的行為。

（二）對于專利侵權(quán)行為所規(guī)定的行政強(qiáng)制措施力度不足?！八蛯徃濉钡诹畻l規(guī)定的主要精神在于加大對擾亂市場秩序等損害公共利益的專利侵權(quán)行為的打擊力度，但該條所規(guī)定的行政強(qiáng)制措施卻沒有很好地體現(xiàn)強(qiáng)化專利權(quán)保護(hù)的意圖。對侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品以及專門用于制造專利侵權(quán)產(chǎn)品或者使用專利侵權(quán)方法的零部件、工具、模具、設(shè)備等，該條僅規(guī)定了“沒收”這種行政強(qiáng)制措施，而沒有規(guī)定將侵權(quán)產(chǎn)品或者專用零部件、工具、模具、設(shè)備等予以銷毀。

與現(xiàn)行《商標(biāo)法》第六十條相比，該條規(guī)定的保護(hù)力度顯然不足。《商標(biāo)法》明確規(guī)定，工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)行為時，需要沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具①參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十條第二款之規(guī)定。。如果說侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品需要銷毀的話，侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品就更需要銷毀。因為對侵犯商標(biāo)權(quán)的商品，如果將產(chǎn)品上的侵權(quán)標(biāo)志去掉，產(chǎn)品上的侵權(quán)情形在事實(shí)上便不再存在；對侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品，只要產(chǎn)品還存在，產(chǎn)品上存在的侵權(quán)情形是無法消除的。只有將侵權(quán)產(chǎn)品銷毀，才能徹底消除侵權(quán)情形，也才能消除產(chǎn)品流入市場而再次產(chǎn)生侵權(quán)的可能。正因如此，我國現(xiàn)行《專利法》雖然沒有規(guī)定銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等強(qiáng)制措施，但在該法修訂前和修訂后均有執(zhí)法機(jī)關(guān)銷毀侵權(quán)產(chǎn)品的舉動。前者如廣東地區(qū)的相關(guān)專利管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)銷毀了侵權(quán)產(chǎn)品、半成品和侵權(quán)模具[4]，后者如上海自貿(mào)區(qū)對于侵犯發(fā)明專利權(quán)的無葉電扇進(jìn)行銷毀的舉動[5]。

（三）有關(guān)專利侵權(quán)行為行政處罰的規(guī)定存在缺陷?！八蛯徃濉币?guī)定了罰款這種行政處罰，且針對的是重復(fù)侵犯專利權(quán)的行為，意在嚴(yán)厲制裁屢教不改的惡意侵權(quán)行為。但本條內(nèi)容存在兩個問題：

其一，對列入罰款范圍的重復(fù)侵權(quán)行為未作出合理規(guī)定。正如前文所述，重復(fù)的專利侵權(quán)行為未必都屬于應(yīng)當(dāng)由行政權(quán)直接介入的行為，只有專利侵權(quán)行為擾亂了市場秩序，損害了公共利益，專利行政部門進(jìn)行公法上的干預(yù)才具有合理性[6]。即使將擾亂市場秩序或者損害其他公共利益的重復(fù)侵權(quán)行為列入行政處罰的范圍，也應(yīng)當(dāng)對這部分重復(fù)侵權(quán)行為的范圍作出合理規(guī)定，而不是囊括所有此類行為，因為重復(fù)侵權(quán)行為本身也比較復(fù)雜。何為“重復(fù)侵權(quán)行為”？從行為時間上看，重復(fù)侵權(quán)行為有兩種，一種是在較短時間內(nèi)實(shí)施了兩次以上的專利侵權(quán)行為，另一種是在相隔較長的時間后又實(shí)施專利侵權(quán)行為。從行為的性質(zhì)上看，重復(fù)侵權(quán)行為也是兩種，一種是實(shí)施兩次以上針對同一專利權(quán)的相同專利侵權(quán)行為，另一種是實(shí)施兩次以上針對同一專利權(quán)的等同侵權(quán)行為。從行為涉及的專利權(quán)來看，重復(fù)侵權(quán)行為也有兩種，一種是兩次以上的侵權(quán)行為針對同一專利權(quán)，另一種是兩次以上的侵權(quán)行為針對不同專利權(quán)。上述各種不同的重復(fù)侵權(quán)行為，無論是行為人的主觀惡性，還是其對市場秩序或者其他公共利益的損害程度，都是有差異的，不應(yīng)籠統(tǒng)地將其全部列入行政處罰范圍或者適用相同的行政處罰。正如有學(xué)者所言，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法在當(dāng)下中國有合理性和必要性，但亦應(yīng)在厘清行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰權(quán)力的基礎(chǔ)上，通過立法，逐步縮小行政處罰權(quán)的適用范圍[7]?；诖耍八蛯徃濉睉?yīng)當(dāng)對行政處罰適用的重復(fù)侵權(quán)行為作出具體規(guī)定或者解釋，應(yīng)受行政處罰的重復(fù)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限定在一定范圍內(nèi)。從時間上看，可以借鑒現(xiàn)行《商標(biāo)法》，僅僅對在五年內(nèi)重復(fù)實(shí)施侵權(quán)行為者進(jìn)行行政處罰①參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第六十條第二款之規(guī)定。，因為在較短時間內(nèi)重復(fù)實(shí)施侵權(quán)行為才具有較強(qiáng)的可責(zé)罰性；經(jīng)過一個較長時間，企業(yè)的經(jīng)營管理者可能已經(jīng)更換多次，對時間跨度比較大的重復(fù)侵權(quán)行為實(shí)施行政處罰，實(shí)際上已經(jīng)背離知識產(chǎn)權(quán)行政處罰的初衷。從性質(zhì)上看，行政處罰應(yīng)當(dāng)針對相同侵權(quán)行為，而不應(yīng)針對等同侵權(quán)行為，因為等同侵權(quán)行為往往與行為人模仿創(chuàng)新的努力交織在一起，很可能是因為行為人對模仿創(chuàng)新與侵權(quán)的界限未能恰當(dāng)把握才導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生，對這種侵權(quán)行為施以行政處罰，很容易打擊企業(yè)模仿創(chuàng)新的積極性，也有違行政處罰法的公正原則。從對象上看，需要進(jìn)行行政處罰的重復(fù)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)是針對同一專利權(quán)的行為，不能將企業(yè)針對多個不同專利權(quán)的多次侵權(quán)行為作為重復(fù)侵權(quán)行為處理，這樣做既與公眾對“重復(fù)”一語的通常理解相切合，也能體現(xiàn)行政處罰責(zé)罰相當(dāng)這一基本要求。

其二，對于行政罰款額度的規(guī)定不夠協(xié)調(diào)?？茖W(xué)原則是我國現(xiàn)時期立法的一個重要原則[8]。一部法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)及相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)是立法科學(xué)性的重要體現(xiàn)，而“送審稿”第六十條所規(guī)定的罰款處罰則欠缺這樣的協(xié)調(diào)。首先，該條不合理地將有非法經(jīng)營額的侵權(quán)行為和沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額較低的侵權(quán)行為作不同的處理，對于前者規(guī)定了最低罰款額度，而對于后者未規(guī)定最低罰款額度。也許立法者覺得非法經(jīng)營額小的侵權(quán)行為危害或者影響也比較小，不需要規(guī)定罰款的起點(diǎn)，而非法經(jīng)營額較大的侵權(quán)行為則相反。事實(shí)上未必如此，任何擾亂市場秩序或者損害其他社會公共利益的專利侵權(quán)行為，都存在著影響惡劣和影響輕微兩種可能，都存在著需要給予嚴(yán)厲制裁和僅需要給予較小懲罰或者不予處罰兩種情況，不應(yīng)在罰款的起點(diǎn)上加以區(qū)別對待。同質(zhì)性法律規(guī)定在精神和風(fēng)格上應(yīng)當(dāng)一致，對于僅在非法經(jīng)營額上有差異的兩種專利侵權(quán)行為的罰款，要么都規(guī)定罰款的起點(diǎn)，要么都不設(shè)定起點(diǎn)。其次，該條不應(yīng)當(dāng)對非法經(jīng)營額五萬元以上的侵權(quán)行為規(guī)定罰款的起點(diǎn)，即至少處以非法經(jīng)營額1倍的罰款。即使是非法經(jīng)營額超過五萬元的專利侵權(quán)行為，也會存在著很多可以從輕或者減輕處罰的情節(jié)，甚至有些侵權(quán)行為是侵權(quán)人不得已而為之，對于這些“情有可原”的侵權(quán)行為處以五萬元以上的罰款，會因過于苛嚴(yán)而顯得不合理。專利法完全可以效仿商標(biāo)法，無論侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額有沒有超過五萬元，均不規(guī)定罰款的起點(diǎn)，只規(guī)定罰款的上限。這樣做也可以提高專利法與商標(biāo)法的協(xié)調(diào)性。

二、“送審稿”第六十條第二款無助于解決維權(quán)難問題

國家知識產(chǎn)權(quán)局申長雨局長在首屆中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)高層論壇上說，我國“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還面臨著一系列深層次的矛盾和問題”，還存在著維權(quán)的“舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)汀⑿Ч睢钡入y題[9]，這是我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)難的準(zhǔn)確概括，也是《專利法》很多條款修改的要義所在，“送審稿”在《專利法》第六十條中增加的第二款應(yīng)該也有此意。但就該款的內(nèi)容看，其在解決專利維權(quán)難問題上的真正價值很讓人懷疑。專利維權(quán)難問題實(shí)際上主要有兩個方面：一是專利侵權(quán)行為認(rèn)定上的困難；二是專利侵權(quán)賠償額確定上的困難。從總體上看，“送審稿”第六十條第二款對于這兩個問題的解決沒有太明顯的作用，而且，該條規(guī)定還很容易造成法院判定的賠償金難以得到實(shí)現(xiàn)的問題。

就解決侵權(quán)認(rèn)定的難題而言，“送審稿”第六十條第二款規(guī)定對群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權(quán)行為，專利行政部門可以依法主動查處，并責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為。專利行政部門在處理侵權(quán)行為時首先就要對是否存在侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定，這必然要主動搜集相應(yīng)的證據(jù)。不管相對人對專利行政部門的查處行為是否有爭議，專利行政部門所搜集的證據(jù)材料都能夠為專利權(quán)人追究侵權(quán)人的民事責(zé)任提供一定幫助，能夠在一定程度上解決專利權(quán)人取證難問題，也會因此為專利權(quán)人節(jié)約取證成本；同時，專利行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證的時間通常較短，因為高效率理念是知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度獲得國際社會認(rèn)可的根本因素[10]，TRIPS協(xié)定第四十一條第二款便明確要求“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序……不得過于復(fù)雜或者花費(fèi)過高，或者包含不合理的時效或無保障的拖延”，專利行政部門的主動查處可以使權(quán)利人在較短時間內(nèi)確認(rèn)侵權(quán)行為或者獲得侵權(quán)證據(jù)，可以在一定程度上緩解專利權(quán)人維權(quán)周期長的問題。但是，“送審稿”第六十條第二款在解決專利侵權(quán)行為認(rèn)定困難問題上的作用不會有預(yù)期的那么大，因為其所適用的范圍比較小，只是針對重復(fù)侵權(quán)、群體侵權(quán)等行為，而這些行為在專利侵權(quán)行為中所占比重較小。另外，由于部分專利行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高，或者執(zhí)法程序不夠規(guī)范，致使其對專利侵權(quán)行為的認(rèn)定結(jié)論或者所搜集的證據(jù)材料不受當(dāng)事人或者法院認(rèn)可，專利權(quán)人還要努力搜集各種證據(jù)材料去證明侵權(quán)行為的成立，案件處理的周期因此甚至比沒有經(jīng)過行政執(zhí)法程序的案件要長。

就解決確定損失賠償額的困難而言，“送審稿”第六十條第二款的規(guī)定基本上發(fā)揮不了有效作用。包括專利權(quán)在內(nèi)，我國知識產(chǎn)權(quán)人通過維權(quán)獲得的賠償數(shù)額普遍較低，維權(quán)效率不高。究其原因，在于侵權(quán)行為發(fā)生后權(quán)利人很難有效證明其因為侵權(quán)行為所實(shí)際遭受的損失，更難有效證明侵權(quán)人因為侵權(quán)行為所實(shí)際獲利的數(shù)額，最終往往求助于法定賠償制度。但是，由于法律對于法定賠償最高數(shù)額的規(guī)定和具體額度的設(shè)置缺乏科學(xué)性與合理性，加上部分法官的保守心態(tài)，事實(shí)上使法定賠償具有“腰斬”當(dāng)事人合法權(quán)利之虞；在司法實(shí)踐中，依據(jù)法定賠償方法加以確定的具體賠償數(shù)額一般都要低于適用其他計算標(biāo)準(zhǔn)時的水平[11]?！八蛯徃濉钡诹畻l增加的第二款實(shí)際上并沒有要解決如何使權(quán)利人獲得合理的賠償問題，它將更多的注意力放在了如何使侵權(quán)人對國家付出相應(yīng)的代價上。即便如前文所述，專利行政部門在查處專利侵權(quán)行為的過程中可以形成一些認(rèn)定侵權(quán)行為的證據(jù)材料，但這些證據(jù)材料通常對專利權(quán)遭受實(shí)際損害或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益的認(rèn)定起不了多大的幫助作用。

另外，“送審稿”第六十條第二款之規(guī)定還很容易增加權(quán)利人獲得法院已經(jīng)判定的賠償金的難度。很多侵權(quán)人的財產(chǎn)總量及承擔(dān)法律責(zé)任的能力是有限的，當(dāng)他們同時面臨較重的民事?lián)p害賠償責(zé)任和財產(chǎn)性行政責(zé)任或者刑事責(zé)任時，往往無力承擔(dān)全部責(zé)任或者無法及時承擔(dān)全部責(zé)任。雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了侵權(quán)賠償責(zé)任優(yōu)先的原則，但現(xiàn)實(shí)狀況往往并非如此。民事賠償優(yōu)先的實(shí)質(zhì)與關(guān)鍵在于執(zhí)行上的優(yōu)先，而我國目前僅在實(shí)體法中確立民事賠償優(yōu)先，卻沒有在相應(yīng)的程序法中明確對應(yīng)的救濟(jì)與保障措施。近年來，我國在食品、藥品、證券乃至刑事附帶民事訴訟等方面的大量實(shí)例表明，民事賠償責(zé)任優(yōu)先難以實(shí)現(xiàn)，面臨空置之窘境[12]。這個問題對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任來說也同樣存在?！八蛯徃濉钡诹畻l第二款規(guī)定了較重的罰款處罰，這種罰款往往會在法院確定侵權(quán)人對于權(quán)利人的賠償數(shù)額之前被執(zhí)行，因為行政執(zhí)法的進(jìn)程通常比較快。這就意味著待法院確定了賠償數(shù)額后，很可能侵權(quán)人對部分或者全部賠償金已經(jīng)無力支付。從這個意義上說，該條規(guī)定的罰款力度越大，權(quán)利人實(shí)際獲得賠償?shù)睦щy可能就越大。

總之，“送審稿”在解決維權(quán)難的問題上，僅僅是在一定程度上能夠使少量的專利侵權(quán)行為在較短時間內(nèi)被制止，或者為專利權(quán)人向法院證明侵權(quán)行為的存在提供一定的證明材料的支撐；對于專利權(quán)人最為關(guān)心的合理賠償問題，“送審稿”第六十條第二款的規(guī)定實(shí)質(zhì)上根本發(fā)揮不了什么作用，甚至?xí)黾訖?quán)利人實(shí)際獲得賠償?shù)睦щy。

三、“送審稿”第六十條第二款并非強(qiáng)化專利保護(hù)的有效路徑

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于“送審稿”的說明，第六十條的修改主要是為了“加大專利保護(hù)力度，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益”[13]。對于立法者設(shè)計這一規(guī)范的意圖，筆者很難認(rèn)同。

（一）行政權(quán)不宜介入專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)。從公私區(qū)分的角度考慮，由專利行政部門對專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)采取強(qiáng)制措施或者進(jìn)行制裁并不具有正當(dāng)性。正如前文所述，除少量專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)可能擾亂市場秩序或者損害其他公共利益外，一般的專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)仍然屬于單純侵害私權(quán)行為。對于屬于私權(quán)范疇的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)采取私權(quán)保護(hù)的方式，即民事責(zé)任的形式，來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益[14]，而不宜由專利行政部門通過行政強(qiáng)制措施或者罰款來解決問題。行政權(quán)力不得介入本應(yīng)由當(dāng)事人履行的私權(quán)運(yùn)作中，更不得代替司法終局權(quán)威功能，以免減輕侵權(quán)歸責(zé)的力度效應(yīng)[15]。從技術(shù)層面考慮，將專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)交由專利行政部門處理也并不合適。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定的復(fù)雜性，侵權(quán)行為的處理往往需要借助較為周密的程序性，而行政執(zhí)法追求效率和隨機(jī)的特性往往缺乏這種周密的環(huán)節(jié)，其權(quán)力缺乏足夠的制約和監(jiān)督；也正因如此，在美國，行政處理主要集中于知識產(chǎn)權(quán)申請過程中的行政糾紛，并不涉及因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)生的糾紛，侵權(quán)糾紛主要通過民事訴訟的方式解決[16]。從處理糾紛的能力上考慮，專利行政部門很難勝任處理群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)這種復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛工作。一是因為其專業(yè)能力有限。專利侵權(quán)的判斷是一項專業(yè)性非常強(qiáng)的工作，特別是在判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入專利權(quán)利要求的范圍時，需要進(jìn)行技術(shù)比對，這基本上屬于技術(shù)判斷范疇，而且不同技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)判斷，又需要不同的專門技術(shù)知識，而一般的專利行政部門工作人員通常不具備這種判斷能力，故應(yīng)將專利侵權(quán)的判斷和糾紛的處理權(quán)交還司法處理[17]。二是因為其物質(zhì)條件有限。處理群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)，工作量較大，需要較多的經(jīng)費(fèi)及其他物質(zhì)條件的保障，而目前各地的專利行政部門通常不具備這樣的物質(zhì)條件。經(jīng)費(fèi)不足便是常見現(xiàn)象，因為目前我國大部分地方都把知識產(chǎn)權(quán)局(處)視為普通的政府行政管理機(jī)構(gòu)，只撥行政費(fèi)或事業(yè)費(fèi)，沒有行政執(zhí)法專項費(fèi)用[18]。

（二）“送審稿”第六十條第二款沒有加大專利保護(hù)力度的實(shí)際效果。就目前的整體狀況看，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)社會滿意度還比較低，最不滿意的就是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額過低，近50%的被調(diào)查人有這種感受[19]。因此，當(dāng)前加大專利保護(hù)力度和維護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益的關(guān)鍵就是盡可能使專利權(quán)人不受損失或者少受損失，并使專利權(quán)人遭受的損失能夠得到充分的補(bǔ)償?！八蛯徃濉钡诹畻l第二款主要是增加了針對專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)的行政強(qiáng)制措施和行政處罰，其效果實(shí)際上是加大了對群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)的制裁力度，而沒有真正使專利權(quán)人受保護(hù)的力度得到增加，因為不論專利行政部門沒收侵權(quán)人多少違法工具和財產(chǎn)，對侵權(quán)人處以多少罰款，都要上繳國庫，都不能解決專利權(quán)人獲得的賠償金額較少的問題。對專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)采取行政強(qiáng)制措施或者處以罰款，就防范此類侵權(quán)行為而言可能會產(chǎn)生一定作用，但對已經(jīng)遭受此類侵權(quán)的專利權(quán)人而言，他們權(quán)益受害的狀況并不會因為“送審稿”第六十條第二款之規(guī)定而得到改善，因此，他們不會感受到專利權(quán)保護(hù)得到了強(qiáng)化，也不會認(rèn)為其合法權(quán)益獲得了更好的維護(hù)。

（三）在群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)案件中加大專利保護(hù)力度的可行路徑。筆者以為，加大對專利權(quán)的保護(hù)力度，有效維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，完全可以在遵循公私區(qū)分的原則下實(shí)現(xiàn)；對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)民事救濟(jì)制度加以優(yōu)化，充分發(fā)揮司法的主導(dǎo)作用，更容易使權(quán)利人的損失獲得彌補(bǔ)，增強(qiáng)權(quán)利人在侵權(quán)救濟(jì)方面的獲得感，提高權(quán)利人對我國專利保護(hù)的滿意度。就專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)而言，可以通過以下三種辦法更好地維護(hù)專利權(quán)人的權(quán)益：

第一，有效利用法定賠償制度。在知識產(chǎn)權(quán)法中引進(jìn)法定賠償制度，重要目的在于解決權(quán)利人舉證難、維權(quán)成本高的問題，使權(quán)利人在無法提供足夠證據(jù)的情況下仍然能夠獲得賠償，可以說它是加大對專利權(quán)人保護(hù)力度的重要措施。因此，從有效維護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益的角度考慮，在處理專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)案件時應(yīng)當(dāng)充分利用法定賠償制度。特別是在確定法定賠償數(shù)額時，對群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)在規(guī)定的幅度內(nèi)確定較高的賠償金。事實(shí)上，法官在知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中也充分認(rèn)識到了這一點(diǎn)，他們在適用法定賠償考慮的因素中一般都包括侵權(quán)人的主觀過錯程度，并將重復(fù)侵權(quán)和反復(fù)侵權(quán)行為作為過錯嚴(yán)重的情形，確定的法定賠償數(shù)額相對較高[20]。筆者甚至認(rèn)為，為了彰顯對群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)這類社會反響特別大的案件受害人的保護(hù)力度，可以考慮通過司法解釋，對影響較大的群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)，一律在現(xiàn)有法定賠償金幅度的一半以上（即“送審稿”第六十八條規(guī)定的最高500萬元的一半——250萬元以上）確定法定賠償金數(shù)額。

第二，有效利用懲罰性賠償制度?！八蛯徃濉绷藯l針對故意侵犯專利權(quán)的行為規(guī)定了懲罰性賠償，能夠在很大程度上解決當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在“成本-收益”規(guī)則下面臨的兩個難題：一方面，侵權(quán)收益大于侵權(quán)成本，會刺激人們鋌而走險，以侵權(quán)代替獲得知識產(chǎn)權(quán)人的授權(quán)；另一方面，維權(quán)成本大于維權(quán)收益，會削減權(quán)利人尋求救濟(jì)的熱情，而放縱知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的泛濫[21]。懲罰性賠償所具有的遏制功能和激勵功能，使其實(shí)際上能夠同時實(shí)現(xiàn)行政制裁和民事救濟(jì)所追求的目標(biāo)。讓侵權(quán)人在正常的民事賠償外再付出最高相當(dāng)于其獲利數(shù)額三倍的賠償金，已經(jīng)能夠在很大程度上防范或者阻卻專利群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)，侵權(quán)人實(shí)際上也受到了較重的制裁；如果再對侵權(quán)人處以行政罰款，會顯得矯枉過正，也有違罰當(dāng)其責(zé)的法律原則。相較行政罰款，受害人更樂意適用懲罰性賠償，因為懲罰性賠償是支付給受害人的，受害人的損失可以得到充分的補(bǔ)償，受害人的隱形損失也可以借助懲罰性賠償?shù)玫綇浹a(bǔ)。當(dāng)然，法院在適用懲罰性賠償時，應(yīng)當(dāng)將群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)作為提高懲罰性賠償數(shù)額的重要依據(jù)，這樣才能使懲罰性賠償制度保護(hù)這兩類侵權(quán)案件受害人權(quán)益的作用得到有效發(fā)揮。

第三，有效化解法定賠償和懲罰性賠償適用的困境。雖然法定賠償和懲罰性賠償在強(qiáng)化對專利權(quán)人保護(hù)力度方面具有很大作用，但在現(xiàn)實(shí)中這兩種制度在適用于群體侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)時還可能存在兩個難題：一是侵權(quán)人沒有故意，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利實(shí)際上超過500萬元，但權(quán)利人無法取得相應(yīng)的證據(jù)，又沒有相應(yīng)的專利實(shí)施許可費(fèi)用可以參照。依“送審稿”的規(guī)定，這種情況只能適用法定賠償解決權(quán)利人的損害賠償問題，但是，法定賠償?shù)淖罡哳~為500萬元，這就意味著權(quán)利人所實(shí)際遭受的部分損失是無法通過法定賠償?shù)玫綇浹a(bǔ)的。二是侵權(quán)人出于故意，沒有可供參考的專利實(shí)施許可費(fèi)用，而權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利一部分有證據(jù)證明，另一部分沒有證據(jù)證明。這時能否適用懲罰性賠償？筆者以為，鑒于當(dāng)前各方面對于知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益保護(hù)效果大多表示不滿的社會現(xiàn)實(shí)，并順應(yīng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不斷強(qiáng)化的發(fā)展趨勢，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)本著有利于權(quán)利人的原則，創(chuàng)造性地適用法定賠償制度和懲罰性賠償制度去解決上述兩個難題。對于第一個問題，可以視情況同時運(yùn)用普通賠償和法定賠償：如果權(quán)利人能夠證明其部分損失或者侵權(quán)人的部分獲利，可以就這部分要求侵權(quán)人按照已經(jīng)證明的損失數(shù)額或者獲利數(shù)額向權(quán)利人進(jìn)行賠償；對于權(quán)利人無法證明的另一部分損失或者侵權(quán)人的獲利，可以單獨(dú)適用法定賠償制度。當(dāng)然，如果權(quán)利人對于所有的損失或者獲利都無法提供證據(jù)，就只能適用單一的法定賠償制度處理了。對于第二個問題，可以將法定賠償和懲罰性賠償并用。對于有證據(jù)證明實(shí)際損失或者實(shí)際獲利的部分，按照查明的數(shù)額進(jìn)行賠償；對于沒有證據(jù)證明實(shí)際損失或者實(shí)際獲利的部分，適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額；在此基礎(chǔ)上，以能夠確定的權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的實(shí)際獲利為依據(jù)，適用懲罰性賠償。

基于強(qiáng)化專利保護(hù)力度、維護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益的目的而設(shè)計的“送審稿”第六十條（主要是第二款）存在不少問題。條文的內(nèi)容存在著諸多不合理的地方，如未從公權(quán)介入的角度對擾亂市場秩序的行為進(jìn)行合理界定，對重復(fù)侵權(quán)行為的界定不夠明確，所規(guī)定的行政強(qiáng)制措施不應(yīng)當(dāng)將沒收排除在外，有關(guān)罰款數(shù)額的規(guī)定不夠協(xié)調(diào)。“送審稿”第六十條在現(xiàn)行專利法基礎(chǔ)上所作的修訂，對于解決當(dāng)前專利權(quán)人普遍不滿的維權(quán)難問題實(shí)際上發(fā)揮不了多大作用。對立法者意圖解決的強(qiáng)化對專利權(quán)人保護(hù)力度的問題，基本上可以利用現(xiàn)有的民事救濟(jì)措施和“送審稿”擬增加的民事救濟(jì)措施加以解決?？傊八蛯徃濉钡诹畻l之規(guī)定與立法者的預(yù)期并不相符，從秩序規(guī)制的角度，需要進(jìn)一步完善；從私權(quán)保護(hù)的角度，需要限縮，并盡可能讓位于民事救濟(jì)和司法保護(hù)。

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[責(zé)任編輯：戴慶瑄]

董新凱，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，江蘇 南京 210094

D 923.42 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-4434(2016)12-0097-06

國家社科基金項目“反壟斷法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用中的利益平衡問題研究”（HBFX 124）；江蘇省高校人文社會科學(xué)研究基地“江蘇省知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心”和“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項資金資助（No.30920140122012）、（No. 30916014111）資助成果