孔令秋

(哈爾濱學(xué)院　思政部,黑龍江　哈爾濱　150086)

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當(dāng)代中國法治秩序的構(gòu)建與現(xiàn)實(shí)策略

孔令秋

(哈爾濱學(xué)院思政部,黑龍江哈爾濱150086)

摘要：中國的改革開放在漸進(jìn)式的轉(zhuǎn)型策略下，逐步推動了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，初步實(shí)現(xiàn)了國家與社會二元架構(gòu)的形成。基于發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和推動民主政治的需要，中國共產(chǎn)黨提出了“依法治國”方略。但由于“國家主義”法治路徑的選擇與定位以及“民間治理”的缺位與法治社會根基的缺失，使當(dāng)代中國的法治建設(shè)陷入了深層的困境與秩序危機(jī)之中。然而，治理理論的興起以及非政府組織在“民間治理”中的使命與擔(dān)當(dāng)則為當(dāng)代中國的法治建設(shè)與秩序生成機(jī)制提供了一個新的思路與視角。為此，當(dāng)代中國必須走“自主化”發(fā)展的“法治中國”之路。

關(guān)鍵詞：“法治中國”；民間治理；“自主化”發(fā)展

一、當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與“依法治國”方略的提出

當(dāng)代中國的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型是在國家的主導(dǎo)下以漸進(jìn)的方式進(jìn)行，基于市場經(jīng)濟(jì)的驅(qū)動和構(gòu)建轉(zhuǎn)型期社會秩序的需要，黨的十五大提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略，并在轉(zhuǎn)型初期確定了國家主義的法治進(jìn)路。

(一)轉(zhuǎn)型的驅(qū)動力與策略

當(dāng)代中國的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型是基于全球化的國際環(huán)境以及國家發(fā)展的內(nèi)在需求，在國家的主導(dǎo)下啟動的，并以漸進(jìn)式的轉(zhuǎn)型策略實(shí)現(xiàn)國家與社會關(guān)系的重新塑造。

1．轉(zhuǎn)型的驅(qū)動力：政府主導(dǎo)和推動

在國家權(quán)力高度集中、社會被國家所吞噬、指令性的計劃經(jīng)濟(jì)占絕對的統(tǒng)治地位的情況下，中國要想擺脫蘇聯(lián)模式危機(jī)，像西方一樣等待社會的自然演進(jìn)是不現(xiàn)實(shí)的，所以，由國家啟動社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型并推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)而推動政治體制的改革成為中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的必然之舉。因此，迫于蘇聯(lián)模式的低效以及參與國際市場經(jīng)濟(jì)、提高國家綜合實(shí)力的需要，中國開始了以政府作為主導(dǎo)力量來推動當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的“中國路徑”。當(dāng)然，“現(xiàn)代化并不一定意味著西方化。非西方社會在沒有放棄它們自己的文化和全盤采用西方價值、體制和實(shí)踐的前提下，能夠?qū)崿F(xiàn)并已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化”，[1](P70)所以，中國開始了一條“摸著石頭過河”的轉(zhuǎn)型探索之路。

中共十一屆三中全會提出的“解放思想、實(shí)事求是”成為打破束縛，推動中國轉(zhuǎn)型的重要思想武器。當(dāng)代中國的改革首先從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開始，并以農(nóng)村為改革起點(diǎn)，以“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”方式打破了原有政社合一的公社制，以土地集體所有和經(jīng)營自主化相結(jié)合的方式調(diào)整了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和發(fā)展農(nóng)村商品經(jīng)濟(jì)，使農(nóng)村的生產(chǎn)力大大提高。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革獲取巨大成功的同時，城市的經(jīng)濟(jì)改革也加快了步伐，通過從有計劃的商品經(jīng)濟(jì)到社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，逐步打破了傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制模式，通過政企分開、簡政放權(quán)、國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離、價格改革以及鼓勵個體和私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展等政策的實(shí)施，使多種聲張社會權(quán)利的經(jīng)濟(jì)所有制形式共存，在增加經(jīng)濟(jì)規(guī)模的同時，也提高了經(jīng)濟(jì)效率。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的確立和不斷發(fā)展，社會對國家權(quán)力的分解與制衡的能力不斷增強(qiáng)，這就為政治體制的改革和政治結(jié)構(gòu)的順利轉(zhuǎn)型提供了基礎(chǔ)性條件。

2．轉(zhuǎn)型的策略：漸進(jìn)式的改革路徑

由于中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型涉及社會系統(tǒng)中的整體性變革，要在較短的時間完成西方發(fā)達(dá)國家?guī)装倌晁鶎?shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)變，這就決定了轉(zhuǎn)型過程的艱辛性與艱巨性。因此，轉(zhuǎn)型的路徑與策略直接決定了改革的效果以及轉(zhuǎn)型過程中的社會穩(wěn)定。關(guān)于社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的具體方式，薩繆爾·亨廷頓將轉(zhuǎn)型分為激進(jìn)型和漸進(jìn)型兩種模式。對于當(dāng)代中國來說，沒有選擇激進(jìn)改革方式是萬幸的，也是必然的，因?yàn)橐约みM(jìn)的改革進(jìn)行社會結(jié)構(gòu)的整體性變遷無疑會帶來巨大的風(fēng)險，在中國之后轉(zhuǎn)型的俄羅斯已經(jīng)驗(yàn)證了它的風(fēng)險性與破壞性。因此，中國在采取以政府為主導(dǎo)來推進(jìn)社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的過程中采取了漸進(jìn)式的改革策略，即改革先從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開始，并逐漸向政治領(lǐng)域和社會領(lǐng)域滲透。中國的改革以農(nóng)村為起點(diǎn)，逐漸向城市推進(jìn)，通過逐漸培養(yǎng)民營經(jīng)濟(jì)等體制外的經(jīng)濟(jì)因素來推動市場化的進(jìn)程，并以試點(diǎn)的方式不斷進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在試點(diǎn)取得成功之后再向全國推進(jìn)，避免因改革而帶來的社會動蕩。

(二)“依法治國”方略的提出與法治秩序建構(gòu)的嘗試

轉(zhuǎn)型過程中市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所帶來的諸多問題使中國傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治模式陷入困境，基于推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及推進(jìn)民主化進(jìn)程的需要，“依法治國”方略得以提出，并在此基礎(chǔ)上開始了當(dāng)代中國法治秩序建構(gòu)的路徑探索。

1．“依法治國”提出的現(xiàn)實(shí)動因

對于“禮治”歷史悠久的中國來說，“法治”屬于舶來品。“在法治狀態(tài)下，決策進(jìn)入法治法定軌道，國家才能真正實(shí)現(xiàn)決策的科學(xué)化、民主化，有效避免個別領(lǐng)導(dǎo)的主觀決策”，[2](P187)因此，以規(guī)則之治作為主要特征的法治就成為當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型過程中協(xié)調(diào)社會關(guān)系、化解社會沖突和構(gòu)建社會秩序的首選的治國模式。

首先，法治是防止權(quán)力失控的重要方式。中國改革開放后，“全能型國家”的沿襲使權(quán)力在社會運(yùn)行中發(fā)揮著絕對的主導(dǎo)作用，從而導(dǎo)致了權(quán)力的肆意與失控，權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯和對市場經(jīng)濟(jì)自主性的侵蝕，不斷積聚了重重的社會矛盾，而且禁錮了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，以法治來控制權(quán)力運(yùn)行的限度已經(jīng)勢在必行。

其次，法治是規(guī)范市場運(yùn)行的重要手段。市場經(jīng)濟(jì)有其自身運(yùn)行的規(guī)律，但市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展有其本身的盲目性，因此需要國家的宏觀調(diào)控，這就需要以法律來確立市場的主體地位，確定市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的規(guī)則，這樣，法治也就成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的內(nèi)在需求。

再次，法治是協(xié)調(diào)社會關(guān)系，構(gòu)建社會秩序的重要保障。當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型涉及經(jīng)濟(jì)、政治以及文化等方面的整體性變革，這就決定了“當(dāng)代中國的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型要同時面對著傳統(tǒng)性、現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的前所未有的大匯聚、大沖撞、大融合，體現(xiàn)出了鮮明的時空壓縮性特征”用[3]。社會體制、利益格局以及思想價值觀等都在發(fā)生著巨大的變化，社會矛盾也急劇增長，那么，以“權(quán)力和權(quán)利”“權(quán)利和義務(wù)”為核心的法治必然成為轉(zhuǎn)型期界定權(quán)益邊界、化解社會矛盾以及構(gòu)建社會秩序的治國模式。因此，基于社會轉(zhuǎn)型的需要，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”在中共十五大上被提出，并上升為重要的治國方略。

2．“國家主義”法治路徑的選擇與定位

西方的法治經(jīng)歷了漫長的演化過程，在國家與社會相互制衡與博弈中逐漸發(fā)展起來。而中國由于封建歷史的悠久以及國家權(quán)力的一家獨(dú)大，導(dǎo)致社會必須在國家的監(jiān)護(hù)下才能成長，缺乏獨(dú)立的自治能力。改革開放后，為了參與國際經(jīng)濟(jì)競爭以及規(guī)范國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，法治之路成為中國別無選擇的選擇。對于后生外發(fā)性的中國來說，由于缺乏法治傳統(tǒng)，若想在短期內(nèi)走上法治之路，采取“自上而下的法治建構(gòu)主義進(jìn)路，在東西方文化激烈碰撞的大背景下進(jìn)行法律移植，引進(jìn)西方法律制度，接納西方法律文明”[4]是完全必要的。因此，自從十五大提出“依法治國”以后，經(jīng)歷了不斷的探索與實(shí)踐，同時也基于政府對社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的主導(dǎo)與推動，我國采取了“國家主義”的法治路徑，這也就決定了中國的法治建設(shè)從最初就體現(xiàn)出了濃重的“國家主義”色彩，國家成為推動法治進(jìn)程的主要力量，具體體現(xiàn)在對國家機(jī)構(gòu)的改革與完善，培養(yǎng)和引進(jìn)優(yōu)秀的法律人才，主動放權(quán)，還權(quán)于社會，推動社會自治能力的提高等等。

二、法治建設(shè)的深層困境與秩序風(fēng)險

在放棄“蘇聯(lián)模式”進(jìn)行轉(zhuǎn)型期之初，中國將法治建設(shè)的借鑒方向轉(zhuǎn)向西方，但在“拿來主義”與“自主化”的缺失的情況下，“國家主義”法治進(jìn)路引發(fā)了諸多的法治難題。

(一)法治建設(shè)的“拿來主義”與“自主化”的缺失

中國屬于外源型后發(fā)現(xiàn)代化國家，在經(jīng)歷“文革”的社會、經(jīng)濟(jì)乃至政治動蕩后，較之政治而言相對脆弱的經(jīng)濟(jì)便成為中國改革開放的突破口與契機(jī)，“西方自由主義”的市場經(jīng)濟(jì)成為中國進(jìn)行改革開放、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的切入點(diǎn)，開始了“摸著石頭過河”式的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的探索與嘗試。基于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，法治建設(shè)也提上了日程，雖然中國在走一條與西方完全不同的道路，但為了與從西方引入的市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，西方的法律制度自然成為中國法律移植的首選對象，因此，在改革開放初期中國的法治建設(shè)基本上沿著西方法制建設(shè)的進(jìn)路而展開，照抄照搬了大量市場經(jīng)濟(jì)所需要的法律，即中國采取了“拿來主義”來構(gòu)建符合市場經(jīng)濟(jì)的法律框架，以破除建立在工具主義基礎(chǔ)之上的蘇聯(lián)法律體系的羈絆，“通過大量的移植、仿制方式，予以引進(jìn)、創(chuàng)設(shè)和闡釋。在制度層面，近年來的中國立法速度和數(shù)量都堪稱世界前列，移植和仿制的成分不言而喻”。[5]但由于“處于結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型期的社會是一種異質(zhì)性社會，即‘傳統(tǒng)因素’與‘現(xiàn)代因素’雜然并存、彼此消長、共起作用的社會”，[3]隱含于傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)中的各個要素并沒有退出歷史舞臺，而“拿來主義”并未考慮到中國的傳統(tǒng)因素，因而導(dǎo)致效仿西方的法治建設(shè)與現(xiàn)實(shí)國情和文化傳統(tǒng)嚴(yán)重脫離，這種缺乏“自主化”的法治建設(shè)，既與傳統(tǒng)的法律文化發(fā)生激烈的排異反應(yīng)，同時又缺乏調(diào)整現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的法律實(shí)效。因此，“拿來主義”和缺乏“自主化”使當(dāng)代中國的法治建設(shè)陷入迷亂狀態(tài)。

(二)“國家主義”法治進(jìn)路引發(fā)的法治難題

國家主義法治進(jìn)路注重國家在法治建設(shè)中的絕對主導(dǎo)地位而忽視社會的發(fā)展和權(quán)利對權(quán)力的制衡和分解作用，因而，在國家主義“單輪驅(qū)動”下，出現(xiàn)了法律體系不斷完善，但法律實(shí)效并未提高的法律規(guī)則的“內(nèi)卷化”傾向。與此同時，權(quán)力擴(kuò)張的法律化與“正當(dāng)化”以及司法理念的政治化與工具化等都成為阻滯當(dāng)代中國法治進(jìn)程的重要因素。

1.法律規(guī)則的形式化與低效化

為了推進(jìn)法治化進(jìn)程，我國在法律體系的構(gòu)建方面做出了著實(shí)的努力，法制建設(shè)成果斐然。在2011年十一屆全國人民代表大會上，吳邦國委員長宣布，“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”。不過，法制的完備并不意味著法治的必然形成，中國特色社會主義法律體系的形成并沒有帶來預(yù)期的法治秩序，對社會動力和公民參與的忽視導(dǎo)致法律的實(shí)效性嚴(yán)重降低，法律政策的執(zhí)行遇到諸多的阻力。因此，在當(dāng)代中國，完備的法律制度表現(xiàn)出嚴(yán)重的形式化和低效化?！拔鞣絿业姆ㄖ纬３１蝗藗冋J(rèn)知為自由主義法治理論的現(xiàn)實(shí)形態(tài)或?qū)嵺`樣本”，[6]但我國法治建設(shè)過程中規(guī)范性法律文件數(shù)量的不斷增長并沒有產(chǎn)生預(yù)期的法律實(shí)效，對權(quán)力的規(guī)制與對權(quán)利的保護(hù)現(xiàn)實(shí)與法治理論相去甚遠(yuǎn)。

2.權(quán)力擴(kuò)張的法律化與“正當(dāng)化”

在“國家主義”法治進(jìn)路推動下，為了保證國家政策的執(zhí)行或者實(shí)現(xiàn)對相關(guān)領(lǐng)域資源的管理、控制和支配，國家權(quán)力機(jī)關(guān)往往自行進(jìn)行權(quán)力擴(kuò)張，并以立法的形式保證權(quán)力擴(kuò)張的合法性與“正當(dāng)性”，既符合了“依法治國”，同時又在“抽象行政行為不可訴”的掩飾下保證了執(zhí)行效率或部門利益，造成了權(quán)力以法律的形式予以擴(kuò)張，這意味著將“強(qiáng)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利，把服從轉(zhuǎn)化為義務(wù)”。[7](P12)造成這種權(quán)力擴(kuò)張的法律化與“正當(dāng)化”的根本原因在于我國違憲審查機(jī)制的缺失。多年以來，憲法被戲謔為“閑法”而被束之高閣，無法對下位法的立法范圍起到規(guī)制和約束作用，這就導(dǎo)致了權(quán)力在缺乏“制度的籠子”的情況下，以“依法治國”的名義實(shí)現(xiàn)了擴(kuò)張的法律化和“正當(dāng)化”。

3.司法理念的政治化與工具化

我國的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型是要在短時間內(nèi)完成西方國家?guī)装倌暌瓿傻霓D(zhuǎn)變，也就是說，西方國家在幾百年內(nèi)的社會矛盾，同樣在我國會在幾十年內(nèi)產(chǎn)生并積聚，事實(shí)也證明，改革所涉及的利益格局的變動以及由于體制性缺陷所導(dǎo)致的利益訴求渠道的不暢，使社會矛盾處于“隨機(jī)性迸發(fā)”狀態(tài)。[8]那么，國家在推進(jìn)社會改革的過程中，缺乏獨(dú)立性的司法機(jī)關(guān)必然成為了國家的“維穩(wěn)”工具，司法理念的政治化傾向逐漸加強(qiáng)，尤其在“輿情公案”中，司法審判完全喪失了獨(dú)立特性，而在權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利或權(quán)利與權(quán)利的博弈中左右搖擺，其判決結(jié)果最終取決于政治決策層關(guān)于社會穩(wěn)定的政治考量。實(shí)際上，“司法個案中包含著具有普遍意義的同類的深層問題,是牽動百姓民眾心緒的問題,而這些問題是具有社會結(jié)構(gòu)性和整體性的問題”[9]，而政治化、工具化的司法理念無法從源頭上解決社會矛盾，減緩司法壓力，反而可能會因?yàn)樗痉ú还黾由鐣堋?/p>

(三)“民間治理”的缺位與法治社會根基的缺失

非政府組織“作為組織化、群體化的權(quán)力制約和平衡力量，發(fā)揮著抵御國家權(quán)力擴(kuò)張、減少國家作用、護(hù)衛(wèi)社會權(quán)利的重要功能，從而使得權(quán)力呈現(xiàn)多中心化、分散化和統(tǒng)治資源的社會化，實(shí)現(xiàn)著對權(quán)力的消極而實(shí)在的新的限制和消減”。[10](P67,69)代表不同利益群體的發(fā)達(dá)的非政府組織是制約國家權(quán)力擴(kuò)張和膨脹的重要角色，也是保證社會公眾與政府進(jìn)行平等對話的重要載體，社會公眾也只有通過代表自己的社會組織才能增強(qiáng)其力量以抵御國家權(quán)力的濫用。

1.非政府組織發(fā)展的現(xiàn)實(shí)困惑

隨著社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的逐漸深入，社會權(quán)力的范圍逐漸拓寬，但我國的非政府組織的發(fā)展卻面臨著一系列的困境。一是非政府組織行政化明顯。由于我國的非政府組織是在政府的主導(dǎo)推動下興起的。其發(fā)展過于依賴政府而導(dǎo)致自主性喪失，甚至與國家共謀，成為國家權(quán)力延伸的一部分，不但無法完成自身的使命，而且也無法對權(quán)力進(jìn)行有效的制約。二是非政府組織的公信力較低。由于社會自治能力不足，我國非政府組織在社會中的威信和形象沒有樹立起來，代表所屬群體的利益進(jìn)行參政議政的良好效果并沒有表現(xiàn)出來；對社會公眾的凝聚力較差，社會公眾對參與社會組織缺乏興趣。三是非政府組織發(fā)展規(guī)模失衡。由于有的非政府組織的發(fā)展規(guī)模很大，占有的信息資源、物質(zhì)資源、政治資源以及關(guān)系資源比較多，在社會中的影響力也比較強(qiáng)，而弱小的非政府組織則由于資源的匱乏而導(dǎo)致“人微言輕”。這樣，公共政策參與機(jī)制不但無法為滿足不同群體的利益訴求提供制度化渠道，反而為強(qiáng)者剝奪弱者利益提供了“合法”形式。

2.“民間治理”的乏力與權(quán)力制約框架的闕如

然而，現(xiàn)實(shí)中國社會的發(fā)展仍處于權(quán)力制約的框架之下，“各行各業(yè)的民間組織代表所屬群體的利益和要求，以對話協(xié)商方式來進(jìn)行參政議政、民主監(jiān)督和信任合作”，[11]也因非政府組織發(fā)展的不充分，在社會自治方面并未真正起到支柱作用，而致使“民間治理”乏力。

3.公民性品格缺失與公共政策合法性供給的動力不足

公民只有在關(guān)注公共利益的前提下參與到國家的政治生活中，才能體現(xiàn)主權(quán)者的地位，才能成為真正的公民。目前，隨著民主法治理念的不斷強(qiáng)化，我國公民的權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，但公民的公共理性以及社會責(zé)任感等公民性品格明顯不足，從立法協(xié)商的角度來看，公民性品格的缺乏可能會導(dǎo)致立法協(xié)商成為自我利益爭奪的場域，無法通過理性的博弈而達(dá)成共識，從而導(dǎo)致公共政策供給的動力嚴(yán)重不足。

(四)法治建設(shè)的低效與秩序風(fēng)險

回顧30多年來的法治進(jìn)程，在法治建設(shè)的“國家主義”定位與推進(jìn)策略下，我國投入了大量的物質(zhì)資本和人力資本，在法律體系的完善、法律機(jī)構(gòu)的改革等方面進(jìn)行了不斷探索與嘗試，希望通過國家建構(gòu)來推動中國的法治建設(shè)。但大量法治成本的投入不但沒有實(shí)現(xiàn)法治秩序，卻使社會風(fēng)險加劇，不同的利益群體之間沖突不斷、社會群體性事件頻發(fā)、食品安全令人擔(dān)憂、道德淪喪、官場腐敗、政府和社會之間無法進(jìn)行有效的溝通等等，從而導(dǎo)致政府威信及司法公信力幾乎降至臨界點(diǎn)，國家治理績效低下。為了維護(hù)社會“秩序”，維穩(wěn)成本的投入也在不斷攀升，而現(xiàn)行的維穩(wěn)策略似乎只起到了揚(yáng)湯止沸的作用。由于非政府組織發(fā)展的不足和“民間治理”的乏力，社會公眾處于散沙狀態(tài)，權(quán)力與權(quán)利的沖突、權(quán)利與權(quán)利的摩擦借助于網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行激烈的碰撞，當(dāng)利益受損時，缺乏組織化的利益群體往往會采取自發(fā)的、短暫的、暴力的形式捍衛(wèi)權(quán)利，但由于利益群體缺乏組織化，這種行動策略也往往缺乏理性化，在轉(zhuǎn)型期的中國往往以群體性事件的形式表現(xiàn)出來，如甕安事件等，這些群體性事件表現(xiàn)為相關(guān)的利益群體與國家權(quán)力之間的抗?fàn)?，但這種以暴力性為特征的權(quán)利訴求具有比較強(qiáng)的破壞作用，屬于國家與公民之間的一種負(fù)和博弈，會造成社會財富的普遍消減和社會秩序的亂象。

三、當(dāng)下中國法治秩序的構(gòu)建路徑與模式探索

(一)路徑選擇：“自主化”發(fā)展的“法治中國”之路

在法治建設(shè)的路徑選擇上，中國只有走“自主化”發(fā)展之路，才能實(shí)現(xiàn)“依法治國”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)偉大的“中國夢”。

1.借鑒西方，堅持法治的底線原則

中國的法治建設(shè)需要“自主化”和“中國化”。但由于法治傳統(tǒng)的缺失，中國的法治建設(shè)必須對西方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有選擇的借鑒，堅持法治的底線原則，即制約權(quán)力、保護(hù)權(quán)利及實(shí)現(xiàn)社會的公平正義。首先，對權(quán)力進(jìn)行有效的分解與制衡是當(dāng)代中國法治建設(shè)的重中之重。其次，對公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)是法治的核心要素。再次，實(shí)現(xiàn)社會的公平正義是法治的應(yīng)有之義。

2.正視傳統(tǒng)，從歷史文化中汲取營養(yǎng)

中國傳統(tǒng)文化確實(shí)能夠?yàn)楫?dāng)代中國的法治建設(shè)提供一定的價值指引和道德基礎(chǔ)。習(xí)近平同志強(qiáng)調(diào)，“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是我們最深厚的文化軟實(shí)力，也是中國特色社會主義植根的文化沃土。每個國家選擇什么樣的治理體系，是由這個國家的歷史傳承、文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平?jīng)Q定的”。[12]因此，中國的社會改革策略與法治建設(shè)路徑必須考慮到本國的文化傳統(tǒng)，即蘇力教授所關(guān)注的“本土資源”，通過對傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)化，并將其注入法治理念當(dāng)中，才能走出一條中國特色的“自主化”法治發(fā)展之路。而且，以往的改革軌跡已經(jīng)證明了“中國的改革者們不是走簡單模仿西方模式的道路，而是比俄羅斯改革者們更具有創(chuàng)造性并且也比他們更加諳熟人民的價值觀、習(xí)俗傳統(tǒng)和文化”，并且將繼續(xù)走符合歷史傳統(tǒng)的治理之路。[13]

3.關(guān)注現(xiàn)實(shí)，重視法治的中國特性

“自主化”發(fā)展的“法治中國”之路必須考慮中國的現(xiàn)實(shí)與國情，源于西方的“法治”只有與中國的現(xiàn)實(shí)國情相結(jié)合才能在中國的土壤上生根發(fā)芽。因此，當(dāng)代中國的法治建設(shè)必須在以下的政治和經(jīng)濟(jì)框架下進(jìn)行：即中國的法治建設(shè)必須堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)；當(dāng)代中國的法治建設(shè)必須堅持人民代表大會制度；當(dāng)代中國的法治建設(shè)必須以社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，同時也必須為社會主義市場經(jīng)濟(jì)提供法律保障?？傊?，當(dāng)代中國法治建設(shè)必須堅持“自主化”發(fā)展之路，進(jìn)一步增強(qiáng)“理論自信、道路自信、制度自信”，堅定不移地走“法治中國”之路。

(二)模式探索：“國家主導(dǎo)與社會參與”的治理模式

根據(jù)中國的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國情以及對俄羅斯法治秩序構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的借鑒與反思，轉(zhuǎn)型中的當(dāng)代中國的法治秩序構(gòu)建應(yīng)當(dāng)確立“國家主導(dǎo)與社會參與”的治理模式，在法治秩序構(gòu)建過程中，必須堅持國家在治理中的主導(dǎo)性和權(quán)威性，同時，充分調(diào)動以非政府組織為代表的社會力量在治理中的參與潛力與使命感。

1.確立國家在治理中的主導(dǎo)性地位

首先，中國專制主義傳統(tǒng)歷史悠久，新中國又受蘇聯(lián)影響，確立了“全能型國家”的統(tǒng)治模式。隨著當(dāng)代中國社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，在市場經(jīng)濟(jì)的驅(qū)動下，社會具備了自我生長的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，但不可否認(rèn)的是，我國的非政府組織的“民間治理”能力與西方比還存在較大差距，既無法提供充分有效的社會公共服務(wù)，也無法在國家“缺位”的情況下對社會進(jìn)行有效的整合，為此，當(dāng)代中國法治建設(shè)和治理秩序的生成必須確立國家在治理中的主導(dǎo)地位。

其次，非政府組織發(fā)展不均衡，需要國家在法治秩序構(gòu)建過程中進(jìn)行利益的平衡與調(diào)控。我國利益群體的成員處于分散狀態(tài)，單純的以個人身份參與協(xié)商討論，其利益訴求的表達(dá)能力明顯不足，從而使其在協(xié)商中反映本群體利益訴求的效果大大降低。如果失去國家的主導(dǎo)與調(diào)控，公共決策過程就會被某些利益集團(tuán)所操控。所以說，為了保證現(xiàn)階段我國不同利益群體參與公共決策的公平性，在法治秩序構(gòu)建過程中必須確立國家在治理中的主導(dǎo)地位。

再次，當(dāng)前公眾訴求表達(dá)方式的非理性傾向明顯，需要國家進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制。隨著民主法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，我國公民的權(quán)利意識明顯增強(qiáng)，但權(quán)利觀念與義務(wù)觀念的失衡發(fā)展成為法治秩序生成中的不和諧因素。因此，在法治秩序構(gòu)建過程中，需要國家對社會公眾的非理性的利益訴求方式進(jìn)行必要的引導(dǎo)或疏導(dǎo)，并以政府權(quán)威為主流價值觀的形成設(shè)定必要的框架，更為重要的是，政府需要不斷完善與暢通民意表達(dá)渠道，平衡利益關(guān)系，構(gòu)建合理的利益格局，只有這樣，才能防止社會非理性因素對法治秩序的消解。

2.調(diào)動社會在治理中的參與潛力與使命感

隨著社會轉(zhuǎn)型的不斷深入，國家與社會的權(quán)力界限逐漸清晰，國家權(quán)力一家獨(dú)大的局面已經(jīng)開始扭轉(zhuǎn)，而中國的非政府組織也正是承接國家擴(kuò)散出來的權(quán)力的重要主體。

改革開放以來，我國的非政府組織從無到有，已經(jīng)逐步發(fā)展壯大。原有的單位制與街道居委會制在市場經(jīng)濟(jì)的滌蕩下紛紛解體，而作為新的組織社會的制度機(jī)制的非政府組織不僅數(shù)量激增、種類多元，而且還在社會管理、公共服務(wù)、社會參與與社會建設(shè)方面發(fā)揮著重要作用。非政府組織的大量涌現(xiàn)使中國社會發(fā)生著一系列新的變化，國家與社會之間進(jìn)行了某種程度的邊界重構(gòu)。因此，需要進(jìn)一步發(fā)掘非政府組織的“民間治理”功能的潛力和使命感，在國家引導(dǎo)與扶持下，實(shí)現(xiàn)社會自治并為法治秩序的構(gòu)建提供社會根基和基礎(chǔ)動力。

四、現(xiàn)實(shí)策略：建立國家治理與“民間治理”雙重秩序生發(fā)機(jī)制

法治秩序的構(gòu)建是在權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利以及權(quán)利與權(quán)利的多元互動與博弈中逐漸生發(fā)的，因此，當(dāng)下中國的法治建設(shè)必須在國家與社會的制衡、合作以及互動中不斷推進(jìn)，在法治建設(shè)策略上確立國家治理與“民間治理”的雙重秩序生發(fā)機(jī)制。

(一)樹立國家在治理中的權(quán)威性

中國的社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型必須堅持國家的主導(dǎo)性作用，“法治中國”建設(shè)必須在保證國家治理權(quán)威的前提下進(jìn)行。國家治理權(quán)威的樹立取決于以下幾方面的努力與完善：

首先，樹立憲法權(quán)威。目前，“普遍存在的法治的‘工具化’、‘地方化’、‘部門化’、‘庸俗化’現(xiàn)象與‘法治國家’精神的‘碎片化’有著密切的聯(lián)系”，[14]其根本原因在于憲法權(quán)威的缺失，因此，維護(hù)并提高憲法的權(quán)威為堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)以及堅持社會主義道路提供了合法基礎(chǔ)，所以，樹立憲法權(quán)威就意味著樹立了國家治理的權(quán)威。

其次，實(shí)現(xiàn)依法執(zhí)政?！胺ㄖ沃袊苯ㄔO(shè)必須在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行， “堅持依法執(zhí)政，各級領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭遵守法律，帶頭依法辦事，不得違法行使權(quán)力，更不能以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法”。所以，這就要求黨對國家事務(wù)和經(jīng)濟(jì)事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)不能再以行政命令的方式進(jìn)行，對立法、行政和司法工作的領(lǐng)導(dǎo)也必須框定于憲法和法律的框架內(nèi)。所以，實(shí)現(xiàn)依法執(zhí)政，實(shí)現(xiàn)依法治黨是增強(qiáng)國家治理權(quán)威的重要舉措。

再次，進(jìn)行頂層設(shè)計。中國的法治建設(shè)必須堅持國家的主導(dǎo)地位，因此，頂層設(shè)計至關(guān)重要。但目前改革已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)，“摸著石頭過河”已無可能，那么，如何進(jìn)行有效的國家治理，減少治理成本，提高治理實(shí)效，并減少社會秩序風(fēng)險，就需要理性的研究和考量，進(jìn)行科學(xué)有效的頂層設(shè)計，所以，嚴(yán)密而具有實(shí)效的頂層設(shè)計是提高國家治理權(quán)威的重要因素。

(二)發(fā)揮非政府組織的“民間治理”功能

當(dāng)代中國的非政府組織是在社會權(quán)利不斷釋放過程中逐漸成長和壯大的，反過來，非政府組織的不斷發(fā)展又通過型塑公共精神，參與立法協(xié)商、提供公共服務(wù)，實(shí)現(xiàn)社會自治以及協(xié)調(diào)公共關(guān)系，促進(jìn)社會和諧等不斷拓展社會權(quán)利空間，發(fā)揮著“民間治理”功能。

第一．型塑公共精神，參與立法協(xié)商。非政府組織通過共同的價值觀念或利益紐帶將具有共同的價值目標(biāo)和利益訴求的社會公眾聯(lián)系起來，通過互惠規(guī)則與合作，逐漸培養(yǎng)本團(tuán)體內(nèi)部成員之間的理性寬容與妥協(xié)精神和本群體的社會責(zé)任感。如果各個社會組織都能完成本團(tuán)體成員理性精神和公共精神的培養(yǎng)，那么，在涉及自身利益的民主協(xié)商中，才能保證協(xié)商參與者在協(xié)商的過程中理性傾聽他人的觀點(diǎn)，通過對所討論問題進(jìn)行各個維度的反思，基于公共精神和社會責(zé)任感來改變自己的偏好，并最終達(dá)成共識。

第二，實(shí)現(xiàn)社會自治，提供公共服務(wù)。非政府組織的重要功能之一是提供公共服務(wù)，在推進(jìn)法治國家、法治政府和法治社會一體化建設(shè)中無疑具有不可忽視的作用。一方面，非政府組織是社會自治的重要主體；另一方面，非政府組織也是分解與制約國家權(quán)力，通過合作與制衡促進(jìn)法治國家和法治政府實(shí)現(xiàn)的重要主體之一。只有社會自治能力增強(qiáng)，非政府組織的社會動員能力提高，并通過組織認(rèn)同和組織紀(jì)律，才能增強(qiáng)社會組織的凝聚力和向心力，培養(yǎng)組織成員的合作意識和責(zé)任意識，進(jìn)而培養(yǎng)公民的公共精神和公共理性，激發(fā)公民對社會公共事務(wù)和國家政治生活的參與熱情和使命感。非政府組織必須提高公信力和社會自治能力，進(jìn)行有效的社會動員，凝聚相關(guān)利益群體，才能獲得社會公眾的認(rèn)可，并為國家法治框架的建立提供支撐。

(三)國家治理與“民間治理”的同步推進(jìn)與互塑回應(yīng)

當(dāng)下中國法治秩序的構(gòu)建需要國家治理與“民間治理”的雙向合作與互動回應(yīng)，通過國家與社會的合作與制衡構(gòu)建法治秩序。目前，無論是國家治理能力還是“民間治理”能力，都沒有達(dá)到獨(dú)立構(gòu)建轉(zhuǎn)型期的法治秩序的要求，因此，必須進(jìn)行國家治理與“民間治理”的同步推進(jìn)，建立自上而下和自下而上的法治秩序生發(fā)機(jī)制。

1.以“民間治理”促動國家治理權(quán)威性的提升

在當(dāng)下中國法治秩序構(gòu)建過程中，必須堅持國家主導(dǎo)的秩序構(gòu)建模式，但國家治理的實(shí)效取決于國家治理的權(quán)威，而目前國家治理最大的困境在于國家治理權(quán)威的不足，而非政府組織則能夠通過對國家治理的積極參與來促動國家治理權(quán)威的提升。首先，非政府組織能夠通過參與立法推動國家治理中的良法體系的構(gòu)建。良法體系的前提則是在立法中擴(kuò)大公民參與，進(jìn)行立法協(xié)商，而非政府組織代表相關(guān)的利益群體積極參與立法協(xié)商，對于公共政策的科學(xué)化、民主化以及良法體系的產(chǎn)生有重大的促進(jìn)作用。其次，隨著非政府組織的“民間治理”能力的不斷增強(qiáng)，大量社會性、公益性、事務(wù)性的社會管理會逐漸由政府向非政府組織“轉(zhuǎn)權(quán)”，因此，非政府組織對政府部分職能的承接是規(guī)范行政權(quán)力，將行政權(quán)力關(guān)進(jìn)“制度的籠子”的重要推動力量，政府應(yīng)該在一定范圍內(nèi)大膽放權(quán)，以非政府組織的“民間治理”來推動政府的職能轉(zhuǎn)換和治理能力的高效化，進(jìn)而增強(qiáng)政府的威信和國家治理的權(quán)威。再次，非政府組織通過司法監(jiān)督，促進(jìn)司法正義和社會正義的實(shí)現(xiàn)，非政府組織可以通過代表不同的利益群體對司法審判進(jìn)行監(jiān)督，對司法權(quán)力加以制約，以促進(jìn)司法正義的實(shí)現(xiàn)，并以此來提高司法權(quán)威和國家的治理權(quán)威。

因此，必須大力加強(qiáng)非政府組織的能力建設(shè)，通過非政府組織的參與和監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)立法、行政與司法領(lǐng)域權(quán)力運(yùn)行的清晰化和正當(dāng)性，才能實(shí)現(xiàn)治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，最終樹立國家治理的權(quán)威。

2.以國家治理推進(jìn)“民間治理”有效性的增強(qiáng)

我國非政府組織的“民間治理”能力雖然不斷提升，但對法治秩序的支撐功能還明顯不足?！皺?quán)力不是絕對的正義，但也不是罪惡的淵藪”，[15](P3)當(dāng)代中國“民間治理”能力的增強(qiáng)還需要國家的引導(dǎo)與扶持。因此，國家必須對非政府組織進(jìn)行必要的支持與扶助，以國家治理提高非政府組織民間治理的有效性。為此必須做到實(shí)現(xiàn)非政府組織的去行政化、為非政府組織增強(qiáng)集體行動能力提供制度空間以及推動與扶持弱勢群體的自組織化。

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〔責(zé)任編輯：左安嵩〕

The Path and Realistic Strategy to Building the Order of Rule of Law in Contemporary China

KONG ling-qiu

(The Department of Ideological and Political Theory Course, Harbin University,Harbin, 150080, Heilongjiang, China)

Abstract:Under the gradual transformation strategy, China’s reform and opening up has promoted the development of market economy, and a dual structure between the state and the society formed initially. To develop the market economy and promote democracy, the Communist Party of China put forward the “rule of law” strategy. However, the construction of the rule of law today has fallen into deep dilemma and order crisis due to the selection and positioning of the path of “nationalism” law, the loss of “folk governance” as well as the lack of legal community foundation. Fortunately, the rise of the governance theory and NGO’s mission and responsibility in “folk governance” provide a new thinking and perspective for it as well as for the order generation mechanism. In conclusion, China should take the independent road on its way to build a state with an adequate legal system.

Key words:rule of law in China; civil governance; “independent” development

中圖分類號:D616

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1006-723X(2016)03-0001-07

作者簡介:孔令秋(1973-),男，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱學(xué)院思政部教授，博士，主要從事法學(xué)理論研究。

基金項(xiàng)目:國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目(12BFX021)