姚 宇

(遼寧大學 法學院，沈陽 110036)

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法學研究

·新興(型)權利與法治中國專題·

新型民事權利的界限及其證成

姚 宇

(遼寧大學 法學院，沈陽 110036)

法律既需要安定，也需要發(fā)展。新型民事權利系因應社會發(fā)展產生的需要被立法予以確認和保護的新生民事利益關系,但新生民事利益未必都是新型民事權利。由憲法權利向私法權利轉化、公法與私法交叉、科技發(fā)展所致生活方式改變、傳統民法體系松動、訴訟程序固化等客觀原因產生的新生民事利益具有成為新型民事權利的可能性。對類推適用、法律原則、侵權責任、公知的習慣、自由裁量權等現行法律框架的張力下無法充分保護的新生民事利益才有必要將其作為新型民事權利，通過立法予以保護。

民事權利；民事利益；新型權利；新型民事權利

法律既需要安定，也需要發(fā)展。*除正義以外，法律理念的第二個組成部分就是合目的性，它需要法律根據社會進步不斷發(fā)展；法律理念的第三個組成部分是法的安定性，是法的首要任務，需要法律保持穩(wěn)定。[1]民事權利作為民法規(guī)定的核心內容，它的內涵與外延開放且不斷變化。在新的物質條件和社會語境下，人們對新生利益在既有權利體系下訴諸法律請求確認與保護，產生既有民事權利體系對新生利益訴求供給不足的問題，促使民法學者以新型民事權利為對象探求既有權利體系的發(fā)展。法律的安定性同時又對新型民事權利的界限提出要求：一方面，法律調整對象有其局限性，并非民事主體的任何利益訴求都應視為權利通過法律途徑予以保護；另一方面，法律自有其解決權利發(fā)展問題的內在機制，只有窮盡現行法律手段無法保護新生利益時，才有必要將其作為立法保護的對象。

一、新型民事權利的內涵辨析

(一)新型民事權利的界定

新型權利源于法律的滯后性。作為特定歷史階段的產物，成文法只能反映當下社會主體那些需要由法律予以確認和保護的利益關系。隨著主體的生產、生活方式改變和權利意識增強，許多新生利益形態(tài)被提出并訴諸法律途徑尋求救濟。其中，平等主體間以身份關系和財產關系為內容的新生利益，就是新生民事利益；而那些需要通過法律予以確認和保護的新生民事利益就是新型民事權利。

新型民事權利并不意味民事權利的泛濫，并非民事主體任何新的利益訴求都應當通過修改舊法或頒行新律賦予強制力保護。首先，新生民事利益未必是新的民事權利，諸如“容貌權”“養(yǎng)狗權”等實質上只是民事主體對既有權利在功能上的衍生，這些“新權利”的保護要件和行使界限完全可以在現行法律中找到依據。其次，新生民事利益未必能以法律途徑保護，法律并非定紛止爭的唯一方式，諸如因情感糾葛或技術判定產生的“探望權”“考試權”等利益主張雖然對民事主體的切身利益影響甚巨，但因難以成為民法的調整對象而無法轉化為法律保護的權利。*訴諸法律途徑的利益紛爭應當具有通過民法以分配權利、義務的方式進行調整的可能，諸如《老年人權益保障法》中“探望權”的實現和2006年司法考試“卷四案”的判定問題都表明，民法在解決諸如因情感和技術等特殊原因產生的利益沖突中顯得捉襟見肘。最后，新生民事利益未必能被現行立法所接受，權利體系未能包含主體的某些利益訴求可能是立法選擇的結果，諸如“代孕權”“死亡權”等爭議較大的“權利”未作為法定權利得到保護并非立法者無法預見，而是他們在傳統道德和現實環(huán)境等多種因素權衡下選擇的結果。

本文所稱“新型民事權利”并非字面意義上的在時間上新近產生或在空間上新近引入的民事利益形態(tài)，它是指因應社會發(fā)展產生的需要被立法予以確認和保護的新生民事利益關系。其中，新生民事利益關系是指，平等民事主體間因社會關系變化而新生的以身份和財產關系為內容的利益，但尚未以法定權利形式予以確認；因應社會發(fā)展產生是指，由于社會整體環(huán)境——包括政治、經濟、文化、科技等因素變化，導致人們固有的生產、生活習慣發(fā)生改變，從而使民事主體交往過程中的利益形態(tài)發(fā)生改變和增加；需要被立法予以確認和保護是指，民事主體交往過程中新生的某些利益訴求，難以通過現行民事權利體系和司法程序予以確認和保護，需要通過立法轉化為法定權利并賦予其強制力保障。

(二)新型民事權利與相關概念的區(qū)別

民事權利在內涵上有意思說、利益說、法力說三種主要觀點，并兼有雜糅上述兩者或三者的學說。不同學說并無優(yōu)劣之分，只是從不同角度觀察民事權利得到的不同闡述。新型民事權利是尚未被立法予以確認并賦予強制力保障的民事利益，從這一角度觀察，本文對民事權利利益說觀點，即被立法確認并賦予法律強制性保護的利益。新型民事權利介于民事利益與民事權利二者之間，是民事主體的某些現實利益轉化為法定權利的過渡狀態(tài)。

一方面，新型民事權利不完全等同于民事利益。新型民事權利在未被制定法予以確認前仍非法定權利，只是民事主體間的利益關系；但它又不等同于民事利益，因為大多民事主體的利益訴求要么已被現行權利體系囊括、要么不適合作為民法的調整對象、要么與現行立法宗旨相悖。只有那些有通過法律途徑予以保護的需要，而現行法律體系又未能給予充分保障的民事利益，才可能作為新型民事權利。

另一方面，新型民事權利不同于法定的民事權利。新型民事權利需要被立法確定并賦予其強制力保障，但這并不等同于此類利益在未來某一時刻必然成為民事權利的組成部分，更不意味人們可以將此類利益訴求視為法定權利。新型民事權利具有成為法定權利的可能性和必要性，至于能否成為真正的法定權利，還需經由立法機關通過法定程序予以決定。

概言之，新型民事權利是一種民事利益，它是尚未法定化的事實性權利，有待于通過立法程序將之生成為實定化的法律權利。判斷一項新生民事利益能否成為新型民事權利，除了依其界限予以排除外，還須通過可能性與必要性進一步證成。*阿克列西在《法律論證理論》一書中提出，所謂“證成”不過是“合理性”的代名詞，它并不要求“百分之百”的可靠或確定性，也即證成是給一個結論提供充足理由的活動或過程。對于證成的方法，那些指望依靠一種方法或者進路就能對法律判斷加以證成的人，不過是在癡人說夢。他提倡使用包括邏輯方法在內的一種綜合的方法來解決法律判斷的證成問題。參見陳銳：《法律判斷如何證成？——“阿列克西難題”及其解決》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2009年第5期，第87頁。

二、新型民事權利生成的可能性

法治的勃興使主體的權利意識不斷增強，人們開始習慣使用“權利—義務”思維方式解決社會生活中的利益紛爭，并不斷產生新的利益訴求。結合實踐爭議和學理討論，由以下原因產生的新生利益客觀上普遍需要經由法律調整和保護，具有成為新型民事權利的可能性。

(一)憲法權利向私法權利轉化所生新生民事利益

我國《憲法》規(guī)定的公民權利被稱為“公民的基本權利”，它是憲法賦予的表明權利主體在權利體系中重要地位的權利。自2001年號稱“中國憲法司法化第一案”的齊玉苓案件發(fā)生以來，司法實踐中相繼出現了一系列“私權主體侵犯公民憲法基本權利”的案件。*如王禹著：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版。該書共收集了33例我國近年來援引憲法作出判決的案件，較典型的如“王素嵐訴圖們、祝東力侵害名譽權案”“ 吳粉女訴長寧區(qū)市政工程管理所恢復退休金待遇案”等。這些案件都發(fā)生在平等民事主體之間，其爭訟對象都表現為“教育平等權”“人身自由權”等公民的基本權利，其特殊性表現為缺少民事立法的直接規(guī)定，使這些基本權利的保護處于無法可依的真空狀態(tài)，引發(fā)人們對憲法司法化的討論。但憲法調整的對象是公民的基本權利而非具體權利，只有當國家及其代表機關違反保護公民基本權利的職責時，才由憲法予以調整。憲法司法化不能淪為“憲法私法化”，裁判文書可以援引憲法條文用于說理，但不應直接作為裁判依據。*例如，在成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)法院的一份民事判決書中雖援引了《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”但隨后明確聲明“此處引用憲法并非作為裁判依據而僅用于判決說理論證”。參見成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2015)高新民初字第6730號《民事判決書》。對符合憲法規(guī)定的基本權利范疇內的新生利益，應通過立法程序轉化為私法權利，以獲得法律的強制力保護。

(二)公法與私法交叉所生新生民事利益

公法與私法劃分理論是西方法律文化的重要成果，劃分標準有主體說、法律關系說、利益說等，通行觀點以主體說為原則，以法律關系說、利益說等為特殊情形下的補充。[2]隨著民事主體能力增強，許多由國家經營管理的公共項目開始向私主體開放，國家在市民社會中從事私法活動的頻率也不斷加強，呈現出“私法公法化”和“公法私法化”趨勢。這既需要民法對傳統民事主體的新生利益予以認定和保護，也需要民法對特殊民事主體(國家法人)的民事利益予以定位和考量。例如，我國《憲法》雖規(guī)定海域為國家所有，但隨著民事主體參與海域開發(fā)活動日趨頻繁，法律賦予私主體取得海域開發(fā)和使用資格，這就使原本由公法保護的部分公共利益轉化為兼需由私法保護的私人利益。對此類因公、私法律關系交叉所生利益，在依靠傳統公法手段調整的同時，還需借民法對其中的私益予以確認和保護。

(三)科技發(fā)展導致生活方式改變所生新生民事利益

正如生產力決定生產關系，科學技術發(fā)展也對社會倫理、風俗習慣等社會交往關系產生決定性影響。特別在網絡信息、人工智能等技術日新月異的今天，人們的生產、生活習慣不斷翻新，深刻影響著民事主體間利益關系的形態(tài)。這些變化催生的利益訴求往往超出立法者基于一定物質生活條件形成的法律思維，是法律無法回避的調整對象。例如，在以往影像傳播技術尚不發(fā)達的時代，人們對電視轉播參與度不高，很少產生由此引發(fā)的民事爭議。而隨著影像傳播技術的發(fā)展和電視、網絡等平面媒體的普及，影像轉播的影響力不斷擴大，因合理使用轉播內容等引發(fā)的“轉播權”爭議持續(xù)增加。對這類糾紛的判定往往涉及多方民事主體的切實利益，甚至左右新興行業(yè)的發(fā)展方向，需要通過立法明確其權利屬性和保護方法。

(四)傳統民法體系松動所生新生民事利益

大陸法系國家成文法體系試圖用理性方法祛除社會生活中的非理性力量，開啟了近代私法自治體系的建構之路。從紛繁復雜的市民社會生活中抽象出準確概括性的法律語言，并通過一定方式和順序的體例編排，是形成一部體系完備的法律的基礎。大陸法系民法普遍采用的總體立法框架是“總—分”結構，在“總”的部分對不同民事法律關系的共同事項作抽象的總結概括，在“分”的部分對典型事項作具體規(guī)定或特別規(guī)定。[3]無論多么嚴謹的概念體系都要經由現實生活推演得出，倘若原有社會生活發(fā)生極其顯著的變化，新生的利益訴求必將突破現行法律體系，造成傳統民法體系的松動。例如，隨著民事主體對物的利用能力不斷增強，現實生活中產生的諸如“空間權”“虛擬財產權”等利益訴求超出了現行物權法規(guī)定的權利范圍，需要突破既有法律體系，賦予實踐中“事實物權”的法律地位。 由此衍生出的與既有法定權利保護內容不同的利益類型，需通過立法歸入新的民事權利體系中。

(五)經由訴訟程序固化的新生民事利益

我國系成文法國家，法律需由立法機關依程序制定，司法不具備生成法律的功能，但通過訴訟程序可以推定某些利益受司法保護。司法推定的樣態(tài)包括由既有權利推定、由義務推定、根據法律的基本原則和立法宗旨推定、依“法不禁止即自由”推定和根據習慣推定。[4]法官結合對現行立法的理解和解釋，將具有高度概括性的法律規(guī)定及法律原則進行演繹，不可避免地經由司法程序推定某些新生利益受司法保護。但立法權只能由全國人民代表大會及其常務委員會行使，經由司法程序推定的“新權利”并不能視為一種法定權利。這些利益并不因在一次訴訟程序中被推定為受司法保護而被賦予強制力，還需經由立法確認才能得到法律系統、穩(wěn)定的保護。

三、新型民事權利生成的必要性

成文法的相對穩(wěn)定性與社會生活的無限變動性之間的矛盾作用以及立法者的有限視域等必然產生法律滯后性結果，成文法的這一屬性在法律制定之初即可預見。成文法的抽象性決定了成文法體系是一個開放的、有張力的系統。對于部分需要賦予法律強制力保障的新生民事利益，可以歸入既有民事權利體系框架予以解決；只有在窮盡現行法律框架內的一切方法仍難以得到充分保護時，需要通過法律強制力保障的新生民事利益才具有作為新型民事權利、訴諸立法途徑確立其法定權利地位的必要性。

(一)依靠現行權利體系類推適用及其不足

對于訴諸法律途徑保護的新生民事利益，現行法律依其內在目的和規(guī)范計劃應有所規(guī)定而未作規(guī)定的，是為法律漏洞，其有為立法之際疏未規(guī)定所致，也有因社會變遷而產生新的問題所致。[5]填補法律漏洞的方法首推類推適用其他規(guī)定予以填補，將某類民事權益爭議適用的法律規(guī)定移轉適用于法律未設規(guī)定的相似類型的新生利益爭議案件中。類推適用以類比推理為邏輯基礎，根據兩個或兩類對象的某些屬性相同，做出它們在另一些屬性方面也相同的推理。

類推適用方法的局限性在于保護新生利益的范圍有限。類推適用僅限于存在法律漏洞的情形，當反于法律規(guī)定的構成要件推導出與法律效果相反的推論，則該構成要件已被窮盡列舉出可能發(fā)生的法律效果，該法律規(guī)定無類推適用的余地。[5]新生利益訴求既可能是發(fā)生在現行法律體系之內的法律漏洞；也可能發(fā)生在現行法律體系之外，難以找到類似規(guī)定進行涵攝，無法通過類推適用現有規(guī)定予以保護。

(二)依靠法律原則予以保護及其不足

依法律適用的通行觀點，有具體規(guī)定時應適用具體法律規(guī)定，無具體規(guī)定或依具體規(guī)定可能使裁判結果與立法宗旨不符時，可依法律原則適用法律。受自然法“理性權源”和法律“第一原理”思維方法的影響，為確保正當、統一的立法方向，成文法通常會首先規(guī)定整部立法的基本原則，再由基本原則結合實際法律問題推導具體規(guī)則。*格老秀斯在《捕獲法》中曾提出法學研究應秉持如下方法：“首先，我們要確認什么是真正普遍的、一般性的命題，然后，我們逐漸縮小這種一般性，使其適合于當下所考慮問題的特殊性質”。參見朱曉：《論近代民法體系建構的方法論基礎》，載《中外法學》2010年第3期，第404頁。在窮盡具體規(guī)定仍無法對民事權益予以保護的情況下，法官可以適用原則作為裁判依據。

法律原則保護新生民事利益的局限性在于原則會增加法律適用的不確定性。法律原則缺少形式化的構成要件，因此存在缺乏規(guī)范意義上的可取性、分量上的不確定性和道德上的含混不清等適用問題，甚至在不同原則的識別上存在困難。加之過度適用原則裁判可能帶來立法、司法和法律思維的遁入，造成法律制度和法律思維的松懈或軟化。即便出現法無規(guī)定等事由，也只能在價值傾向顯著的情形下適用法律原則對新生民事利益糾紛作出裁判。

(三)依靠侵權責任規(guī)定予以保護及其不足

我國《侵權責任法》是一部保護民事主體“合法權益”的法律。從立法機關的觀點來看，“合法權益”包括人身權益和財產權益，且不限于法定民事權利，權利之外的民事利益也在受保護之列。對于受到侵害的民事利益，《侵權責任法》規(guī)定的一般條款可以作為請求權基礎的依據，這既可以避免人為制造的諸如“休息權”“吊唁權”等新生權利概念泛濫，也符合保護未來新生利益的需要，有利于法官依法處理侵權糾紛。

侵權責任解決新生民事利益問題的局限性在于只能救濟處于侵害狀態(tài)下的民事利益，卻無法在當事人的社會交往中分配新生利益關系的權利義務范圍。依亞里士多德對正義的劃分：分配正義要求依據參與者各自的價值確定某一標準，在共同體成員之間分配社會公有的財富、職位或其他可分之物；矯正正義旨在維護人們經濟交往中的公平，矯正人們之間的相互傷害，對受害者進行補償。[6]顯然，侵權責任的保護方式僅限于對新生利益關系實現矯正正義，卻難以在民事主體間因新生利益發(fā)生的社會關系中實現分配正義。這既不利于對新生利益在權利體系中進行定位，也不利于民事主體在以新生利益為內容締結的社會關系中自覺行使權利和履行義務。

(四)依靠習慣予以保護及其不足

“民事爭議，有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理”是大陸法系國家民法典中的一項普遍規(guī)定。*例如，《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：“無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依習慣法裁判?！绷晳T在我國作為處理民事利益糾紛的依據亦有其傳統和現實依據。清末以前的中國法律，刑律和政令立法采成文法典方式，民事立法則表現為不成文的禮法和風俗習慣。清末變法修律的法典化改革仍難解決地域變遷產生的習慣沖突，習慣仍是解決糾紛的重要依據。[7]新中國成立后，最高人民法院西南分院在1951年的一份批復中指出：“如當地有習慣，而不違反政策精神者，可酌情處理?！碑敶段餀喾ā返?5條亦規(guī)定：“……法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當地習慣?！睂嵺`中也常見根據習慣判定雙方當事人權利、義務關系的判例，在中國裁判文書網中以2010年1月1日至2015年11月30日為起止時間點錄入關鍵詞“風俗習慣”，可檢索到判決結果8962條。

依習慣保護新生民事利益的局限性在于習慣面向傳統而非未來，難以涵蓋因新生利益訴求產生的民事糾紛。習慣是一定區(qū)域內人們普遍知曉、認同和遵循的行為準則，它的形成通常需要深厚的歷史背景和悠久的時間積淀。以習慣作為裁判依據的民事糾紛通常表現為特定地域或行業(yè)的傳統行為準則與現行法律規(guī)定相異的民事糾紛，是傳統與現代的沖突。新生利益的法律訴求則更多體現為新的社會矛盾對被賦予法律保護的需求，是現代與未來的矛盾。以面向傳統的依據解決面向未來的問題，其適用范圍和效果具有很大的局限性。

(五)依靠法官自由裁量權予以保護及其不足

法官突破現行立法行使自由裁量權，可以在一定程度上解決新生民事利益在既有法律體系內得到保護的問題。典型的例證是，法、德民法典歷經百年，在社會環(huán)境迥異的今天依然作為裁判民事案件的依據，法官的自由裁量起到至關重要的作用。*德國民法典雖對人格權的內容和保護方法做出具體規(guī)定，但并無“一般人格權”概念，二戰(zhàn)后的德國憲法規(guī)定了“人類尊嚴不得侵犯，尊重并保護人類尊嚴”等一般人格權內容后，德國法院通過確認一般人格權的案例，在民法典之外以判例形式確立了一般人格權制度。當事人因新生利益訴求訴請法院保護時，雖然在國家的制定法上沒有具體規(guī)定，但在該主張于一定社會范圍內能夠得到普遍理解和接受時，法院可以行使自由裁量權做出實體判決。[8]

依靠自由裁量權保護新生利益訴求的局限性在于它的行使并不自由。一方面，法官行使自由裁量權有其前提，拉倫茨指出自由裁量權來源于語言模糊性引發(fā)的法律模糊性、法律本身具有的分量特點引起的權衡和法律體系內部存在的允許自由裁量的規(guī)定，說明“自由”應受到現行立法保留空間的限制。另一方面，法官行使自由裁量權有其限度，一旦涉及主觀評判，裁判就有恣意和片面的可能，這反而不利于保護新生民事利益關系相對人的合法權益。

四、小結

在生活方式高速發(fā)展的今天，兼顧法律對社會生活的適應性與法律自身的安定性對法學理論研究提出了前所未有的挑戰(zhàn)。新型民事權利的研究應當保持張弛有度，既不能無視現行立法的不足，也不能無限制地將新生民事利益統統作為法定權利予以保護。首先，可歸屬于既有權利體系、或與現行立法精神相悖、或難以通過法律途徑保護的新生民事利益，要么應歸入到既有民事權利體系、要么應排除在新型民事權利范圍之外；其次，由憲法權利向私法權利轉化、公法與私法交叉、科技發(fā)展所致生活方式改變、傳統民法體系松動、訴訟程序固化等形成的新生民事利益，因其切實影響民事主體的合法權益并與現行立法不悖，具有通過立法確認并賦予其強制力保障的可能性；最后，只有上述需要由法律強制力保障的新生民事利益在類推適用、法律原則、侵權責任、習慣、自由裁量等現行法律體系的張力下無法得到充分保障時，才具有界定為新型民事權利、通過立法程序確認其作為法定權利的必要性，否則，仍應歸入現行民事權利體系予以保護，無需突破成文法的安定性。

[1] [德]拉德布魯赫.法哲學[M].王樸,譯.北京:法律出版社,2013:81-82.

[2] [日]美濃部達吉.公法與私法[M].黃馮明,譯.北京:中國政法大學出版社,2003:24-33.

[3] [德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥,譯.北京:商務印書館,2003:319.

[4] 郭道暉.論權利推定[J].中國社會科學,1999，(4).

[5] 王澤鑒.民法思維[M].北京:北京大學出版社,2009:198-200.

[6] 馬捷莎,李祥.亞里士多德正義觀及其啟示[J].學術交流,2006，(1).

[7] 張生.清末民事習慣調查與《大清民律草案》的編纂[J].法學研究,2007，(1).

[8] 謝暉.論新型權利生成的習慣基礎[J].法商研究,2015，(1).

〔責任編輯：馮勝利〕

New Civil Rights: Its Boundary and Evidence

Yao Yu

(LawSchool,LiaoningUniversity,Shenyang110036,China)

Law needs to be settled and developed. With the progress of society, the new civil rights should be recognized and the new civil interests be protected by legislation, while such interests may not always be a new type of civil rights. The conversion from constitutional right to private one, the intersection of public and private laws, the changes from scientific and technological progress, the loosening traditional civil law system and solidified procedure, etc. these objective reasons lead to new civil interests that make it possible the new civil rights. Under current legal framework with analogy, law principle, tort liability, recognized custom and discretion, the new-born civil interests fails to be protected completely, which makes it become new civil rights and be protected by legislation.

civil rights; civil interests; new rights; new civil rights

2016-02-05

姚宇(1985-)，男，遼寧營口人，博士研究生，從事民商法學研究。

D913；D903

A

1000-8284(2016)11-0061-06