張　　鵬

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

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論共同共有中共有份額優(yōu)先購買權(quán)

張鵬

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

摘要：共同共有的客體并非單個的物，而是由若干物組成的整個“財產(chǎn)”。在共同共有中，也存在潛在“份額”的劃分，如合伙財產(chǎn)中的合伙份額、共同繼承遺產(chǎn)中的應繼份。對于合伙財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓，不同立法例采取了松緊不同的做法，中國采取相對自由的立法政策，同時創(chuàng)造性地引入合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)制度。對于共同繼承遺產(chǎn)中應繼份的轉(zhuǎn)讓，各國立法例通說采取較為寬松的態(tài)度，且賦予應繼份轉(zhuǎn)讓時其他共有人優(yōu)先購買權(quán)。中國現(xiàn)行法律對于應繼份的轉(zhuǎn)讓缺少明確規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實的國情和應繼份財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，中國應當效仿國際通行的立法例。

關鍵詞：共同共有；合伙份額；應繼份；共有份額優(yōu)先購買權(quán)

依照學界通說，所謂共同共有是指基于一定的共同人身關系，依法定或約定，數(shù)人共同對于共有物共享所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)。參照各國立法例，共同共有多指夫妻財產(chǎn)共有、家庭財產(chǎn)共有、合伙財產(chǎn)共有、共同繼承遺產(chǎn)共有。一般認為，共同共有和按份共有最大的區(qū)別在于[1]：其一，按份共有中有份額的劃分，而共同共有中不存在份額的劃分；其二，按份共有中的共有份額可自由轉(zhuǎn)讓，而共同共有由于與特定人身關系共始終，加之無份額的劃定，故不存在共有份額轉(zhuǎn)讓問題。也正因為如此，在共同共有中不存在共有份額優(yōu)先購買權(quán)制度適用的空間。中國《民法通則》和《物權(quán)法》在規(guī)定共有份額優(yōu)先購買權(quán)時，均將前提設定為“按份共有人”轉(zhuǎn)讓其共有份額時……。但是經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，也許情況并非如此，在共同共有中其實也存在共有份額的劃定，該份額轉(zhuǎn)讓給第三人時，其他共有人亦存在優(yōu)先購買權(quán)的適用。

一、共同共有的客體與份額

(一)共同共有的客體

比較按份共有和共同共有的客體可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象：按份共有的客體是一個單獨的物，而共同共有的客體往往不是一個單獨的物，而是若干物的結(jié)合，甚至不僅僅包括物，還包括物之外的各類財產(chǎn)性權(quán)利。如夫妻共同共有的對象不僅包括房屋所有權(quán)、汽車所有權(quán)、珠寶所有權(quán)，還包括股權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)，甚至債權(quán)等。家庭共同共有、合伙共同共有、共同繼承遺產(chǎn)共有情況亦是如此。因此，理論上對于共同共有的客體不稱為“物”，而稱為“財產(chǎn)”。“分別共有之標的物大抵以單一或少數(shù)為常，而公同共有(即內(nèi)地所稱的‘共同共有’)之標的物通常卻為多數(shù)，故恒以財產(chǎn)稱之。”[2]410

由此產(chǎn)生的問題是，共同共有作為物權(quán)的一種類型，其客體非以“物”為對象，而以“財產(chǎn)”為對象，此與德國法系所一貫秉持的“一物一權(quán)”原則相沖突。一物一權(quán)原則一方面是指一個物上只能成立一個所有權(quán)，另一方面是指“一個所有權(quán)的客體只能是一個物，因此，數(shù)個物不能成立一個所有權(quán)”[3]。正是因為受到“一物一權(quán)”的約束，臺灣地區(qū)王澤鑒先生將共同共有理解為不是對“財產(chǎn)”的共同共有，而是對“財產(chǎn)中各項物”的“分別的”共同共有?！凹滓冶餐灿形捶指钪z產(chǎn)(第1151條)，或合伙人共同共有合伙財產(chǎn)(第668條)。就客體而言，仍適用一物一權(quán)原則。例如，甲、乙、丙繼承其父遺產(chǎn)，包括A地、B屋、C車及D著作權(quán)，系分就A地、B屋及C車三物成立共同共有，就D著作權(quán)成立準共同共有，而不是在整個遺產(chǎn)上成立一個共同共有?！?參見王澤鑒《民法物權(quán)》，北京大學出版社2010年版，253頁。內(nèi)地亦有學者持相同觀點，如戴永盛先生認為，若甲、乙、丙基于特定人身關系共同共有A房屋、B車輛、C古董，則應當表述為：甲、乙、丙不區(qū)分份額地共同對A房屋享有一個所有權(quán)，對B車輛享有一個所有權(quán)，對C古董享有一個所有權(quán)。參見戴永盛《共有釋論》，載《法學》2013年第12期，26頁。但是我們也看到，德國的鮑爾和施蒂爾納教授似乎沒有拘泥于一物一權(quán)概念的約束，而是大方地承認了共同共有就是若干物組成的“財產(chǎn)”的共有。“共同共有的特征是，某一物屬于某一財產(chǎn)，而該財產(chǎn)又以共手(gesamten)之方式屬于多個人(共同共有財產(chǎn))。……如A與B、C為共同繼承人，其份額如每人為1/3(或1/4、3/8等)。該比例表示對共同共有財產(chǎn)的份額?！盵4]

雖然德國法系各國在學理上均接受共同共有概念，且認為其客體為概括性的“財產(chǎn)”，但由于財產(chǎn)概念的集合性和寬泛性，它和一物一權(quán)原則所存在的沖突還是無法回避的。也正因為如此，我們發(fā)現(xiàn)德國、日本、中國臺灣地區(qū)民法典物權(quán)編中所稱共有均為“按份共有”，而不包括共同共有。共同共有概念在上述各國或地區(qū)法律中，均以學理概念出現(xiàn)，同時，配套以夫妻財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)、合伙財產(chǎn)、共同繼承遺產(chǎn)制度在“家庭”“合伙”“繼承”等相應部分中具體規(guī)范[5]。德國民法典“第三編物權(quán)法”中“第三章所有權(quán)”中“第五節(jié)共有”中的“共有”僅限于按份共有。其第1008條(按份共有)規(guī)定：“某物的所有權(quán)按各個部分屬于一人以上的，適用第1009條至第1011條的規(guī)定(即共有的規(guī)定)?！倍?18條規(guī)定合伙財產(chǎn)歸合伙人共有，第1416條規(guī)定夫妻財產(chǎn)歸夫妻共有，第2032條規(guī)定共同繼承遺產(chǎn)歸繼承人共有。

(二)共同共有的份額

通說認為，共同共有的一個顯著特點即在于共同共有中不存在份額的劃分。但仔細考察實踐中的各類共同共有類型可以發(fā)現(xiàn)，共同共有中其實多還是存在“潛在份額”的。例如，在合伙財產(chǎn)共同共有中，雖然合伙人對于合伙事務享有平等的決定權(quán)，但無論合伙財產(chǎn)設立、合伙財產(chǎn)收益分配，還是合伙財產(chǎn)分割，其中均有一個份額的問題。這一份額雖然不像按份共有中的份額那樣明確地決定共有物的使用、管理和收益全過程，共有人也不能像按份共有中的份額那樣可以對該份額進行獨立自由的處分，但這一“潛在份額”確實始終伴隨合伙財產(chǎn)運行的全過程?！皩⒑匣镓敭a(chǎn)理解為作為一個整體構(gòu)成標的財產(chǎn)，而合伙人在此基礎上擁有概括性的份額，屬于合伙財產(chǎn)的各物也仍然各自屬于全體合伙人的共同所有，且各合伙人就此擁有份額這一點是毋庸置疑的?！盵6]270

再如，在共同繼承遺產(chǎn)共有中，雖然因為繼承人還沒有實際分割遺產(chǎn)，故所有的遺產(chǎn)均屬于各繼承人共同共有，但不可否認的是，這些為各繼承人所共同共有的財產(chǎn)中，繼承人其實存在一定的“潛在份額”——“應繼份”。應繼份是指各共同繼承人對于全部遺產(chǎn)的潛在的應有部分，也是將來各繼承人取得被繼承人遺產(chǎn)的各自比率[7]188，[8]。繼承人的應繼份也許來源于法定，如法定繼承中，四個繼承人平均繼承，則繼承人對于共同共有的遺產(chǎn)享有1/4的應繼份；也許來源于被繼承人遺囑的指定，如遺囑指定應繼份，授予某繼承人1/2的遺產(chǎn)，則該繼承人對于共同共有的遺產(chǎn)享有1/2的應繼份。在共同共有遺產(chǎn)存續(xù)期間，鑒于其共同共有的屬性，繼承人不能依據(jù)其應繼份的多寡而主張對于共同共有遺產(chǎn)的管理、使用、收益權(quán)能，只能是各繼承人平等協(xié)商，共同決定[9]。但繼承人最終所繼承的遺產(chǎn)還是由應繼份的比例所決定的。所以，共同繼承遺產(chǎn)中的潛在份額(應繼份)雖然不能和按份共有中的份額相比，但其客觀存在還是不容置疑的。“共同繼承人享有對共同繼承財產(chǎn)的整體的應有繼承部分”[10]398，應繼份即為共同繼承遺產(chǎn)中各繼承人的“潛在的應有部分”[11]284。

至于在夫妻或家庭財產(chǎn)共同共有中，鑒于特定共同生活的人身關系緊密性，是否仍然存在這種“潛在份額”，在理論上存在爭議。*持肯定論者認為，“對夫妻共同財產(chǎn)，理論上，亦可認為物權(quán)的應有部分與人格的應有部分之存在。”(參見張龍文《公同共有》，載《民法物權(quán)實務研究》，漢林出版社1977年版，87頁)而持否定論者認為，“在夫妻關系存續(xù)期間，并無夫妻各方對夫妻共同財產(chǎn)的份額。”(參見戴永盛《共有釋論》，載《法學》2013年第12期，29頁)筆者認為，考慮夫妻家庭共同生活關系的特殊性，還是否定說值得贊同。正如后文所述，即便是肯定說，亦認為，夫妻家庭共同共有財產(chǎn)的相關份額在共同共有存續(xù)期間不得分割、不得轉(zhuǎn)讓。若如此，似乎在夫妻或家庭共同財產(chǎn)中承認存有份額就沒有什么實際意義。

通過分析可見，并非像通說所主張的那樣，共同共有中根本不存在份額的劃分，其實，各共同共有人對于共有物存在一種“潛在份額”。正如日本學者我妻榮先生認為：“各共同所有人……享有持份權(quán)。各共同所有人的持份權(quán)，在共同目的繼續(xù)存在期間，即為潛在的權(quán)利，只有在共同目的終了時，才開始成為現(xiàn)實的權(quán)利?！盵12]當然，需要說明的是，共同共有中的這種“份額”和按份共有中的“份額”在性質(zhì)上存在一定的差異。在按份共有中，乃是“某個物”上的所有權(quán)為數(shù)個共有人按照一定份額所分享。而共同共有的對象一般為若干物組成的“財產(chǎn)”，所謂的“份額”亦非指對“某個物的所有權(quán)”享有份額，而是指對“整個財產(chǎn)”享有份額。即某共同共有人對于整個合伙財產(chǎn)或共同繼承遺產(chǎn)享有一定的份額。

在證明了共同共有中也存在潛在份額之后，需要研究的問題是，共同共有中的份額能否轉(zhuǎn)讓？目前的通說似乎認為，即便共同共有中存在份額，該份額亦不能轉(zhuǎn)讓?！肮灿嘘P系的特點在于共有人相互關系的個人信賴性質(zhì)，這是法律不能替代的。由于共有人這種關系的不可替代性，其‘參與份額’在這里也是不能轉(zhuǎn)讓的，其中包括優(yōu)先購買權(quán)結(jié)構(gòu)的運用。”[13]“各公同共有人間有人的結(jié)合關系存在，于此種關系未終止前，各共有人即不得處分其應有部分，以求脫離。”[2]394但事實果真如此嗎？在共同共有的各種類型中，也許夫妻財產(chǎn)共有、家庭財產(chǎn)共有確實不存在共有份額的轉(zhuǎn)讓問題——“夫妻相互受到嚴格約束，任何一方不能處分在共同財產(chǎn)中的份額(這一點和共同繼承關系有所不同)”[14]，但在合伙財產(chǎn)共同共有和共同繼承遺產(chǎn)共有中，其實是存在共有份額轉(zhuǎn)讓問題的。

二、合伙財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓及共有份額優(yōu)先購買權(quán)

(一)合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓立法例評析

依據(jù)通說，在合伙期間，合伙財產(chǎn)屬于合伙人共同共有。但是，根據(jù)最初出資比例或約定，合伙人對于合伙財產(chǎn)還是存有一定合伙份額的，此方面亦為理論界和實務界所公認。那么，在合伙存續(xù)期間，合伙份額能否轉(zhuǎn)讓呢？若轉(zhuǎn)讓，又有無限制呢？考察各國或地區(qū)立法例，限制程度松緊不一，主要有以下三種做法。

第一，禁止合伙份額任何形式的轉(zhuǎn)讓。《德國民法典》第719條第1款規(guī)定：“合伙人之一不得處分其在合伙財產(chǎn)中的份額和在屬于合伙財產(chǎn)的各個標的中的應有部分……”據(jù)此，在德國，合伙份額是禁止轉(zhuǎn)讓的。究其原因，德國法認為合伙由于其特殊的人身性質(zhì)和共同經(jīng)營性，不同于一般的共有?！叭绻勒盏?41條及其以下條款的規(guī)定(德國法上共有的相關規(guī)定)，合伙財產(chǎn)中具體財物應當按份歸屬于合伙人，但顯然這不符合事物的目的。……故此，第719條選擇了另外一種解決方案：合伙人共同共有合伙財產(chǎn)，合伙人對于合伙財產(chǎn)既不能處分，也不能要求分割。”[10]388

第二，合伙份額可以自由轉(zhuǎn)讓，但效力不能對抗合伙及與合伙進行交易的第三人?！度毡久穹ǖ洹返?76條第1款規(guī)定：“合伙人已處分合伙財產(chǎn)中的所持份額時，不能以其處分對抗合伙及與合伙進行交易的第三人?！睋?jù)此，在日本，合伙份額并非完全禁止轉(zhuǎn)讓，但此項轉(zhuǎn)讓僅僅具有債權(quán)效力，并不能以此對抗合伙及合伙交易對象。究其原因，日本法也認為合伙具有其特殊的人身性質(zhì)和共同經(jīng)營性，“合伙人為了共同目的而結(jié)合在一起本身就反映了該財產(chǎn)的所有關系”，故須嚴格限制其處分[6]270。具體而言：“(1)所謂不能對抗合伙，指的是其他合伙人就該財產(chǎn)可以認為不存在該處分，即認為該財產(chǎn)仍然屬于全體合伙人共有而對其管理、使用，并且在合伙解散時，仍可以將其作為合伙財產(chǎn)納入清算的對象。但其他合伙人都同意該處分時，就對于這些人的關系而言，該處分為有效。(2)然而，于此情形下，與合伙為交易的第三人仍然可以將其作為屬于全體合伙人共有而將其作為交易的對象，合伙的債權(quán)人對此也可以執(zhí)行?！盵6]270

第三，合伙份額在合伙內(nèi)部可以自由流轉(zhuǎn)，但轉(zhuǎn)讓給合伙外的第三人時，需征得其他合伙人同意。中國臺灣地區(qū)“民法典”第683條規(guī)定：“合伙人非經(jīng)其他合伙人全體之同意，不得將自己之股份轉(zhuǎn)讓于第三人。但轉(zhuǎn)讓于其他合伙人者，不在此限。”據(jù)此，在臺灣地區(qū)，合伙份額轉(zhuǎn)讓給其他合伙人的，出讓人享有自主決定權(quán)；然轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人的，需征得其他合伙人的全體同意[15]255。

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通過以上梳理可以發(fā)現(xiàn)，合伙存續(xù)期間的合伙份額轉(zhuǎn)讓均受到較為嚴格的限制。至于為什么要對合伙份額的轉(zhuǎn)讓施以限制，其中的緣由應當是容易理解的。一方面，合伙人具有人身信任關系；另一方面，合伙組織具有共同經(jīng)營性。合伙人將合伙份額予以轉(zhuǎn)讓，必將牽涉合伙人之間合作關系的變更，即便是合伙人之間轉(zhuǎn)讓，隨著合伙份額的變化，合伙人之間的信任、合作關系亦可能受到影響。如若是合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人，則隨著第三人加入合伙組織，更加影響合伙人之間的信任和合作?？紤]合伙交易對象(如合伙債權(quán)人)的利益，情況更是如此，因為合伙人要對合伙債務承擔無限連帶責任，所以合伙人將自己的合伙份額轉(zhuǎn)讓給其他合伙人、甚至合伙外第三人，將直接影響合伙交易對象的利益?；谝陨侠碛?，對于合伙份額的轉(zhuǎn)讓予以限制，特別是限制合伙外第三人取得合伙份額，存在足夠的法理基礎。

(二)中國合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓及共有份額優(yōu)先購買權(quán)制度

就中國合伙財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓而言，一方面，沿襲各立法例通行做法，將合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人的，原則上必須征得其他合伙人同意；另一方面，引入各國合伙制度中未曾出現(xiàn)的合伙份額轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)制度?！逗匣锲髽I(yè)法》第22條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應當通知其他合伙人?！钡?3條規(guī)定：“合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！币勒丈鲜鲆?guī)定，(1)合伙人之間轉(zhuǎn)讓合伙份額的，可以自由進行，但應當通知其他合伙人。(2)合伙人將合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人的，分為兩種情況：第一種是對于合伙人將合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人無特別約定的，必須征得其他合伙人一致同意。因為有這種約束，此時，仍賦予其他合伙人合伙份額轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)就沒有意義。若合伙人不將自己擬轉(zhuǎn)讓的合伙份額轉(zhuǎn)讓給其他合伙人，將無法獲得其他合伙人的轉(zhuǎn)讓同意。其他合伙人似乎無須借助于優(yōu)先購買權(quán)制度即可確保自己能夠獲得擬轉(zhuǎn)讓的合伙份額。第二種是對于合伙人將合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人有特別約定的，如約定依照少數(shù)服從多數(shù)原則同意合伙份額向合伙外第三人轉(zhuǎn)讓，那么此時若依少數(shù)服從多數(shù)原則，合伙份額向合伙外第三人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)獲得通過，則(持不同意意見的)合伙人可以主張優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先取得合伙份額。

由此，中國關于合伙份額轉(zhuǎn)讓的相關規(guī)定相較于其他立法例更為細致。就合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外的第三人而言，傳統(tǒng)各立法例多規(guī)定必須征得其他合伙人的一致同意，故也就無須再規(guī)定其他合伙人的優(yōu)先購買權(quán)。為了體現(xiàn)意思自治原則，中國法律增加規(guī)定，若“合伙協(xié)議另有約定的”，合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人，無須征得其他合伙人一致同意。如此，產(chǎn)生的后果是，也許某其他合伙人并不同意合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人，但囿于合伙協(xié)議的約定(如少數(shù)服從多數(shù))，合伙份額將被轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人。中國法律創(chuàng)造性地規(guī)定了增加其他合伙人的優(yōu)先購買權(quán)，對此，筆者認為從維護合伙人之間的人身信任關系、體現(xiàn)合伙的人合性特點出發(fā)，如此規(guī)定亦不失其法律正當性。當然，由于其適用前提限制，該類優(yōu)先購買權(quán)的適用情形未必多發(fā)，*截至2015年7月10日，以“合伙人優(yōu)先購買權(quán)”“《合伙企業(yè)法》第23條”作為檢索關鍵詞，在北大法寶中僅檢索到2個案例，在中國裁判文書網(wǎng)中僅檢索到1個裁判文書，共3個案例。但也還是有其必要性的。

在證明合伙份額轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)制度的合理性之后，還需要解決的問題是，應當賦予該優(yōu)先購買權(quán)以債權(quán)效力，還是物權(quán)效力呢？優(yōu)先購買權(quán)人雖然可以借助行使優(yōu)先購買權(quán)而成立與出讓人的買賣關系，但出讓人仍可能置若罔聞地繼續(xù)履行和第三人的買賣合同，并向第三人轉(zhuǎn)移標的。此時，若優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)效力，則優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)可以對抗第三人，主張第三人已經(jīng)取得的權(quán)利無效，而確保自己絕對地取得標的；若優(yōu)先購買權(quán)僅具有債權(quán)效力，則優(yōu)先購買權(quán)人不可以優(yōu)先購買權(quán)對抗第三人，不能主張第三人已經(jīng)取得的權(quán)利無效，只能轉(zhuǎn)而要求出讓人承擔損害賠償責任[16]。由此，優(yōu)先購買權(quán)是債權(quán)性的，還是物權(quán)性的，將對優(yōu)先購買權(quán)人利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響。就合伙份額轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先購買權(quán)而言，筆者建議，還是應當賦予其物權(quán)效力。第一，考慮到合伙的人合性，應當盡力維護合伙人之間的人身信任關系，盡量排斥合伙以外第三人加入合伙組織，故還是應當賦予該優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力為宜。第二，比照各國或地區(qū)立法例，這種做法也較符合通例。如前所述，對于合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙外第三人的，有的立法例是完全禁止的，有的立法例雖允許，但需要征得其他合伙人一致同意。由此可見，總的立法政策是限制合伙以外第三人加入合伙。因此，中國法律中的合伙份額轉(zhuǎn)讓時，優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)效力也是理所應當?shù)摹?/p>

三、共同繼承遺產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓及共有份額優(yōu)先購買權(quán)

(一)共同繼承遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓立法例評析

關于共同繼承遺產(chǎn)中潛在份額(即應繼份)能否轉(zhuǎn)讓問題，各國或地區(qū)立法例的主流觀點是，允許該應繼份轉(zhuǎn)讓，同時配套其他共同繼承人以優(yōu)先購買權(quán)[17]236。例如，《德國民法典》繼承法編第2034條(對出賣人的先買權(quán))第1項規(guī)定：“共同繼承人中之一人將其應有部分出賣給第三人的，其余的共同繼承人有優(yōu)先買受的權(quán)利。”*依《德國民法典》第2037條規(guī)定，應繼份在轉(zhuǎn)讓后還可以再次被轉(zhuǎn)讓，而再次轉(zhuǎn)讓時，其他繼承人對于該應繼份則繼續(xù)享有優(yōu)先購買權(quán)?！度毡久穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“共同繼承人的一人，于分割前將其應繼份讓與第三人時，其他共同繼承人可以償還其價額及費用，而受讓該應繼份。”《法國民法典》第815-14條第1第2款規(guī)定：“如共有人擬將其在整個共有財產(chǎn)或?qū)ζ渲幸豁椈驍?shù)項共有財產(chǎn)中的權(quán)利全部或一部有償讓與共有人以外的其他人，應以司法外文書將其擬定讓與的價格和條件以及自薦取得這些財產(chǎn)人的姓名、住所與職業(yè)，通知其他共有人。任何共有人，均可在此項通知之日起1個月期限內(nèi)，以司法外文書通知讓與人，說明自己將按照讓與人向其通知的價格和條件行使先購權(quán)?！?《意大利民法典》繼承編第732條規(guī)定：“繼承人向繼承人以外的他人轉(zhuǎn)讓其遺產(chǎn)或部分遺產(chǎn)份額的……其他繼承人對轉(zhuǎn)讓的遺產(chǎn)份額享有先買權(quán)?！?/p>

但是，也存在禁止共同繼承遺產(chǎn)中潛在份額(即應繼份)轉(zhuǎn)讓的立法例。如在中國臺灣地區(qū)，關于應繼份轉(zhuǎn)讓問題，“民法典”缺少明確規(guī)定。司法實務認為，應繼份禁止轉(zhuǎn)讓，不論是轉(zhuǎn)讓給其他繼承人，還是繼承人外的第三人?！芭_灣地區(qū)司法認為，按諸遺產(chǎn)為公同共有之本質(zhì)，在法律無明文規(guī)定可讓與其應繼分之情況下，應解為繼承人不得處分其繼承遺產(chǎn)之應繼分。(1981年臺上字第三395號，1981年臺上字第290號，2000年臺再字第81號)?！盵2]404當然，臺灣地區(qū)亦有學者主張，應繼份轉(zhuǎn)讓給其他繼承人的，可自由轉(zhuǎn)讓，然轉(zhuǎn)讓給繼承人外第三人的，應當征得“其他繼承人全體同意”[15]255。

(二)中國共同繼承遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓及共有份額優(yōu)先購買權(quán)制度構(gòu)建

在中國，對于共同繼承遺產(chǎn)中應繼份能否轉(zhuǎn)讓給其他繼承人問題，一般持贊同態(tài)度，但對于能否轉(zhuǎn)讓給繼承人以外的第三人，則存在爭議?？隙ㄓ^點認為，應當允許應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人，但應當賦予其他共同繼承人以優(yōu)先購買權(quán)。如楊立新教授認為，“在遺產(chǎn)分割以前，應當準許共同繼承人之一轉(zhuǎn)讓應繼份給共同繼承人以外的第三人，同時，為了保護其他共同繼承人的權(quán)利和利益，應當賦予其他共同繼承人以優(yōu)先購買權(quán)。至于共同繼承人將自己的應繼份轉(zhuǎn)讓給其他共同繼承人，更應在準許之列。”[11]228否定觀點認為，應繼份轉(zhuǎn)讓給其他繼承人是可以的，但不應允許轉(zhuǎn)移給繼承人以外的第三人。理由有兩個方面：一方面，“在遺產(chǎn)分割以前，共同繼承人之間是以相互的身份關系為基礎的共同共有關系，轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)份額給共同繼承人之外的第三人必然會改變這一共有關系的人身性，也就改變了遺產(chǎn)共有的性質(zhì)?！?，應當允許已接受繼承的共同繼承人將自己的應繼份轉(zhuǎn)讓給其他繼承人。因為這種轉(zhuǎn)讓并不影響遺產(chǎn)的共有性質(zhì)?！盵17]236另一方面，“在遺產(chǎn)分割前，各共同繼承人均不得將其應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人?！?，如果共同繼承人中的一人，愿將自己的應繼份讓與其他共同繼承人則尚無不可?！羲勒呱扒酚袀鶆蘸投惪钗从枨鍍敚鞴餐^承人對債務的清償應負連帶責任，那么當共同繼承人中的一人將自己的應繼份讓與其他繼承人以后，不因其他繼承人應繼份的增長而影響各共同繼承人之間在對外清償債務時的連帶責任。這種情況，顯然與共同繼承人中的一人將其應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人的情況不同，因為受讓遺產(chǎn)的第三人(買受人)并不負有清償死者債務的連帶責任。”[18]

對于上述問題，筆者贊同肯定說，不僅應當允許應繼份轉(zhuǎn)讓給其他繼承人，還應當允許應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人。首先，允許應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人有其現(xiàn)實的必要性和可行性。(1)應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人實質(zhì)上類似于轉(zhuǎn)繼承制度。轉(zhuǎn)繼承是指繼承人或受遺贈人尚未實際分得被繼承人遺產(chǎn)時即死亡，其應繼份額轉(zhuǎn)歸他自己的繼承人繼承。繼承人或受遺贈人的繼承人，相對于被繼承人的其他繼承人而言，可能無任何人身關系，亦屬于典型的第三人。由此可見，在遺產(chǎn)實際分割以前，將繼承人(或受遺贈人)應當取得的應繼份轉(zhuǎn)移給第三人，客觀上是完全存在的。至于說是因為法定原因(繼承人或受遺贈人死亡)，還是當事人之間合意轉(zhuǎn)讓，似乎并沒有根本差異。(2)若不允許應繼份轉(zhuǎn)移給第三人，可能會導致應繼承的財產(chǎn)價值長期不能實現(xiàn)。中國的現(xiàn)實是，在一個家庭中，如果死亡的被繼承人是尊親屬，其配偶又在世，一般不進行繼承析產(chǎn)。同時，由于夫妻財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)等各種財產(chǎn)關系混雜在一起，更增加了確定各繼承份額所能夠?qū)嶋H獲得財產(chǎn)的難度。在實踐中，往往要等到被繼承人死亡后很長時間，才開始進行共同繼承財產(chǎn)的實際分割[11]277。換言之，在被繼承人死亡后很長一段時間內(nèi)，雖然繼承人已經(jīng)基本確定了其對于遺產(chǎn)的應繼份額，但其并不能實際獲得相應遺產(chǎn)，對于遺產(chǎn)的使用、收益更是無從談起。雖然理論上繼承人可以隨時請求分割共同繼承遺產(chǎn)，但考慮到中國人情社會，恐不是法律規(guī)定了此項分割請求權(quán)就一定能夠?qū)嶋H行使的。在此背景下，既然無法實際取得、使用遺產(chǎn)，繼承人將自己的應繼份預先予以轉(zhuǎn)讓從而提前獲得收益，實際享受遺產(chǎn)利益，亦不失為一種在中國現(xiàn)實國情下實際保護繼承人利益的好方法。這恐怕也正是世界多數(shù)國家皆允許應繼份予以轉(zhuǎn)讓的原因。(3)如果應繼份的轉(zhuǎn)讓具有合理性，就不應當將其可轉(zhuǎn)讓對象限定為只能是其他繼承人，而應當放開到所有社會主體。根據(jù)經(jīng)濟學一般理論，財產(chǎn)價值的充分顯現(xiàn)，有賴于交易標的競買者的公開競爭。如果將可交易對象限定于有限范圍，而排斥其他諸多競買者資格，則財產(chǎn)潛在的最大價值很難得以完全顯現(xiàn)。財產(chǎn)最終由非最大利用效率的購買者購得，對于實現(xiàn)物盡其用的法律目的而言也是背道而馳的。

其次，目前學界所擔心的允許應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人的諸多弊端，似乎均難以證成。(1)梁慧星先生認為，共同繼承遺產(chǎn)具有“人身性”，應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人后，第三人取得繼承人這一身份，改變了“共同繼承人之間是以相互的身份關系為基礎的共同共有關系”。實際上，在共同繼承遺產(chǎn)關系中，繼承人轉(zhuǎn)讓的只能是與其應繼份對應的應當取得的財物，而至于繼承人原本在遺產(chǎn)繼承中的繼承人身份，以及其作為繼承人實際參與共同遺產(chǎn)管理、分割事宜的權(quán)利(社員權(quán))，因具有人身屬性，是無法轉(zhuǎn)移的。也正因為如此，我們才能理解《瑞士民法典》第635條所稱的，將應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人后，“第三人僅對分割結(jié)果中歸屬于該繼承人的應繼部分有請求權(quán)”的含義。即應繼份轉(zhuǎn)讓給了第三人后，第三人亦不能參與遺產(chǎn)分割事宜的實際進程，而只能由繼承人(應繼份讓與人)實際操作，最終獲得的財物應當移交給第三人(應繼份受讓人)?；谝陨侠斫猓J為“應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人后，將會改變共同繼承遺產(chǎn)的性質(zhì)”顯然是一種誤解。(2)劉春茂先生認為，將應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人，因為第三人并非“繼承人”，“并不負有清償死者債務的連帶責任”，故為保護債權(quán)人利益計，應當禁止應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人。清償相應的債務是繼承人應盡的義務，此點不容推卸，但允許應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人，是否就會有損于債權(quán)人利益尚值得斟酌。若在遺產(chǎn)實際分割前，債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)得到優(yōu)先清償，此后第三人方才實際取得繼承人轉(zhuǎn)讓的應繼份所對應的財物，此時對于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)是不存在任何不利影響的。若在遺產(chǎn)實際分割時，債權(quán)人的債權(quán)并未得到實際清償，此后，債權(quán)人要求承擔債務時，原則上，各繼承人應當承擔連帶責任。*事實上，還應當區(qū)分遺囑繼承、遺贈和法定繼承，各繼承人、受遺贈人承擔責任的順序是有所差別的。此時，即便繼承人早已經(jīng)將應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人，實際分割遺產(chǎn)時，是第三人實際獲得財物，但因為繼承人(應繼份讓與人)的特定身份，其仍然應當對于債權(quán)人的債權(quán)在其依應繼份應當獲得的財物范圍內(nèi)承擔連帶責任。當然，此時值得研究的是，第三人(應繼份受讓人)是否需要就其所獲得的應繼份所對應的財物承擔連帶責任。筆者認為，從保護債權(quán)人利益角度考慮，基于被繼承人遺產(chǎn)本身即應為清償對于債權(quán)人債務的基礎和擔保出發(fā)，第三人還是應當以其所獲得的應繼份對應的財物對債權(quán)人的債權(quán)承擔連帶責任。至于第三人因此遭受的損失，可以向繼承人以應繼份轉(zhuǎn)讓時的瑕疵擔保責任予以追究。此外，我們還必須注意到，有關應繼份轉(zhuǎn)讓后被繼承人債務履行問題，此并非應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人所獨有的，在轉(zhuǎn)讓給其他繼承人情況下，亦同樣存在。兩者性質(zhì)似乎并沒有本質(zhì)差異。因此，既然允許應繼份轉(zhuǎn)讓給其他繼承人，也就不能因為債務清償問題而禁止將應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人。

綜上所述，遺產(chǎn)實際分割前應當允許應繼份的轉(zhuǎn)讓，且不僅僅可以轉(zhuǎn)讓給其他繼承人，還可以轉(zhuǎn)讓給第三人。那進一步的問題是，在應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人時，是否應當賦予其他繼承人以優(yōu)先購買權(quán)呢？遺產(chǎn)繼承人通常都是被繼承人的親屬，雖然各有一定應繼份，但相互之間均有一定的血緣、親緣和友情關系。如果繼承人之一將自己的應繼份轉(zhuǎn)讓給一個素不相識的第三人，而后第三人作為共有人之一，與其他共有人一并共享遺產(chǎn)所有權(quán)，恐有情感上違拗之處。特別是因為尊親屬尚在，故在未予實際分割遺產(chǎn)的情況下，繼承人將自己的應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人，恐對還健在的尊親屬而言也是一種不尊重。所以筆者認為，在尊重繼承人對于應繼份的財產(chǎn)利益、賦予其轉(zhuǎn)讓自由的同時，也應當予以適當限制，甚至不惜犧牲出讓人、第三人正當利益，以及標的最大利用效能，盡量維護共同繼承人之間特殊的人身關系，體現(xiàn)共同繼承遺產(chǎn)的特殊性。基于此點法律政策考量，在繼承人轉(zhuǎn)讓應繼份予第三人時，應當賦予其他繼承人以優(yōu)先購買權(quán)。也許，正是考慮到共同繼承遺產(chǎn)的特殊性，德國、日本等國立法例中沒有規(guī)定按份共有中共有份額轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先購買權(quán)[10]400，[19]，卻規(guī)定了共同繼承遺產(chǎn)中應繼份轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先購買權(quán)。

在證明了共同繼承遺產(chǎn)中應繼份轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)存在的合理性后，還需要研究的一個問題是，應當賦予該優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，還是僅賦予其債權(quán)效力呢？若賦予其物權(quán)效力，顯然將使優(yōu)先購買權(quán)人具有相當?shù)男Я?yōu)先地位，其權(quán)利得到極大保護。然而，是否賦予一項權(quán)利以物權(quán)效力，還僅是賦予其債權(quán)效力，這是一個立法政策的考量?？紤]共同繼承遺產(chǎn)的特殊性，為盡量維持共同繼承遺產(chǎn)人之間的人身關系，應當盡力賦予應繼份轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)以較高程度的法律保護，故還是應該以賦予其物權(quán)效力為宜。據(jù)此，繼承人未通知其他繼承人行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下即將應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人的，其他繼承人可以要求確認第三人所獲得的應繼份權(quán)利無效，可以同等條件要求自己優(yōu)先獲得該應繼份。就第三人而言，基于“任何人均知曉法律”的推定，在與出讓人訂立應繼份轉(zhuǎn)讓合同時，應當知曉其他繼承人享有優(yōu)先購買權(quán)，并確定其他繼承人已經(jīng)獲得相應通知，確實放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，否則，即便第三人已經(jīng)從出讓人處受讓了應繼份，亦無法對抗其他繼承人的優(yōu)先購買權(quán)。

考察各國立法例也可以發(fā)現(xiàn)，賦予共同繼承遺產(chǎn)中應繼份轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，也是各國的通例。(1)有的立法例直接賦予侵犯共同繼承遺產(chǎn)中應繼份轉(zhuǎn)讓時優(yōu)先購買權(quán)人利益的應繼份轉(zhuǎn)讓行為無效。如《法國民法典》第815-16條規(guī)定：“違反第815-14條與第815-15條之規(guī)定而進行的任何讓與或任何拍賣，均無效。無效之訴，時效期間為5年。此種訴訟僅得由應當向其進行通知的人或他們的繼承人提起?！?2)有的立法例通過賦予優(yōu)先購買權(quán)人在出讓人已經(jīng)將應繼份轉(zhuǎn)移給第三人時，享有“取回權(quán)”的方式，以實現(xiàn)其他繼承人優(yōu)先購買權(quán)的物權(quán)效力。所謂“取回權(quán)”是指在出讓人(繼承人)已經(jīng)將相關的應繼份轉(zhuǎn)讓給第三人的情況下，優(yōu)先購買權(quán)人(其他繼承人)可以自行主張或通過法院主張，以支付同等條件的方式，確定地使自己“取回”已經(jīng)被移轉(zhuǎn)給第三人的應繼份[7]193。如《德國民法典》第2035條(對買受人的先買權(quán))第1項規(guī)定：“被出賣的份額已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給買受人的，共同繼承人可以向該買受人行使他們依照第2034條對出賣人享有的先買權(quán)?！?/p>

四、結(jié)語

共同共有和按份共有最根本的區(qū)別是所依歸的基礎關系不同，前者的基礎是緊密的人身關系，后者的基礎則為一般的合作關系。因為存在緊密的人身團體性，共同共有的對象并非是單個的物，而是若干物組成的整個“財產(chǎn)”。有無份額的劃分并不是共同共有和按份共有之間的本質(zhì)差異，在合伙財產(chǎn)共同共有和共同繼承遺產(chǎn)共有中，其實也存在份額的劃分。對于合伙財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓，中國采取相對自由的立法政策，同時，為兼顧合伙人合性特點，中國引入合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)制度。對于共同繼承遺產(chǎn)份額(應繼份)的轉(zhuǎn)讓，中國目前法律缺少相關規(guī)定?？紤]共同繼承遺產(chǎn)分割時間的滯后性以及實現(xiàn)應繼份的財產(chǎn)價值，還是應當賦予應繼份轉(zhuǎn)讓的自由；但為維持共同繼承人之間人身關系的穩(wěn)定，也應當賦予應繼份轉(zhuǎn)讓時其他共有人以優(yōu)先購買權(quán)。

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[責任編輯：朱磊]

中圖分類號：D923

文獻標志碼：A

文章編號：1002-462X(2016)05-0074-08

作者簡介：張鵬(1976—)，男，教授，法學博士，從事民法學研究。

基金項目：江蘇省社會科學基金項目“優(yōu)先購買權(quán)基礎理論研究”(11FXC011)；教育部青年基金項目“我國優(yōu)先購買權(quán)制度體系化研究”(12YJC820138)

收稿日期：2016-01-20

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