林良倩

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論作為信任系統(tǒng)的商業(yè)秘密保護

林良倩

[摘要]商業(yè)秘密保護是知識產(chǎn)權(quán)的一個熱門話題。立法與司法上均要求不斷提高商業(yè)秘密的保護水平，遏制侵犯商業(yè)秘密的行為。我國法律上目前的通行做法是將其與一般知識產(chǎn)權(quán)同質(zhì)對待，采用財產(chǎn)權(quán)的進(jìn)路對商業(yè)秘密進(jìn)行保護。然而，這一路徑并未緩解我國商業(yè)秘密保護的困境。商業(yè)秘密的物品屬性決定了它不適合于“財產(chǎn)化”，信任系統(tǒng)和組織結(jié)構(gòu)為商業(yè)秘密提供了有效的保護框架，是一種更經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)安排。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密保護物品屬性信任系統(tǒng)組織

商業(yè)秘密，是商業(yè)社會的重要內(nèi)容。當(dāng)前，保護商業(yè)秘密被提到一個新高度，加強維護商業(yè)秘密已成為主流趨勢。例如，立法上，我國自1996年國務(wù)院將“商業(yè)秘密法”納入立法規(guī)劃以來，制定“商業(yè)秘密法”或“商業(yè)秘密保護法”的呼聲不斷；歐盟委員會近年來著力于建立新的商業(yè)秘密保護框架及制定相應(yīng)的統(tǒng)一指令；[1]美國致力于立法上將盜用商業(yè)秘密納入聯(lián)邦民事訴訟范疇①參見《第26屆中美商貿(mào)聯(lián)委會聯(lián)合成果清單》。等。司法上，美國州法院曾將商業(yè)秘密視為“財產(chǎn)”從而對其提供更有力的保護；②Peabody v. Norfolk, 98 Mass. 452（1868）。我國司法也不斷要加強商業(yè)秘密保護，遏制侵犯商業(yè)秘密的行為。③參見最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，[法發(fā)〔2011〕18號]。然而，我國至今仍未出臺一部“商業(yè)秘密法”，實踐中商業(yè)秘密侵權(quán)頻發(fā)，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中原告維權(quán)難、撤訴率和敗訴率高；歐盟委員會2013年提交的統(tǒng)一指令草案至今也未被通過；美國法院的上述做法受到了反對和批評，并且也未能阻止商業(yè)秘密盜竊的高發(fā)率。[2]

一般認(rèn)為，知識財產(chǎn)主要通過“財產(chǎn)化”的模式加以保護，表現(xiàn)為制定獨立的商業(yè)秘密法，在司法裁判中援用“財產(chǎn)權(quán)”進(jìn)路加以裁判。然而，這些努力并未切實起到保護商業(yè)秘密的作用，侵權(quán)行為肆虐，秘密持有人維權(quán)困難，促使我們反思商業(yè)秘密保護的困境。商業(yè)秘密是否與其他類型知識產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)、物品屬性上有所區(qū)別？其保護是否具有一條自我實施的路徑？本文擬從商業(yè)秘密的固有屬性出發(fā)，嘗試對這些問題做出回答。

一、商業(yè)秘密為什么不是一項財產(chǎn)權(quán)

現(xiàn)代觀念一般認(rèn)為將知識財產(chǎn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)化以提供充分的保護和激勵；然而，就商業(yè)秘密而言，它并不是財產(chǎn)，不存在如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及專利權(quán)之類的財產(chǎn)權(quán)，[3]而是知識財產(chǎn)里的異類。[4]在著名的E. I. du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland案[5]中，霍姆斯法官指出，在商標(biāo)和商業(yè)秘密上使用“財產(chǎn)”概念是不謹(jǐn)慎的，在商業(yè)秘密案件中，原告的財產(chǎn)可能被否定，但信息的秘密性不會；而問題的核心則在于被告是否具有對原告的保密關(guān)系。不僅如此，商業(yè)秘密的法律被認(rèn)為是一組責(zé)任規(guī)則，[6]是對不當(dāng)獲取、使用和披露信息的行為的約束。對商業(yè)秘密“財產(chǎn)權(quán)”的否定并非無理，其物品屬性決定了它不適宜通過“財產(chǎn)化”的方式來保護。

（一）產(chǎn)權(quán)的界定成本高

“財產(chǎn)化”的首要步驟是對權(quán)利的客體進(jìn)行內(nèi)容及邊界的識別和劃定，要求客體可供第三方觀測、度量與核證。通常情況下，一項知識財產(chǎn)要實現(xiàn)財產(chǎn)化，它必須是公開的，甚至清晰可辨。例如，著作權(quán)存在于確定的表達(dá)之上；商標(biāo)權(quán)建立在特定的文字及圖案等要素的組合上；專利權(quán)則囿于權(quán)利要求書所體現(xiàn)的技術(shù)特征上。行政機關(guān)由此可借助現(xiàn)代登記制度與文檔制度，給權(quán)利人頒發(fā)財產(chǎn)權(quán)利的證明。

但商業(yè)秘密表現(xiàn)出與上述幾類知識產(chǎn)權(quán)明顯的差異，也即商業(yè)秘密是不公開的。秘密性是一項有價值的信息能構(gòu)成商業(yè)秘密的根基，是它與其他類型知識財產(chǎn)最根本的差異所在。[7]這種秘密性導(dǎo)致了信息內(nèi)容的隱匿，第三方觀測、度量與核證成本極其高。秘密信息一旦公開即失去其價值，在這個意義上，就是反財產(chǎn)化的，[8]正如張五常提出的，“商業(yè)秘密從沒有、也不可能通過劃定產(chǎn)權(quán)而得到保護?！盵9]

同時，信息的秘密性阻礙了商業(yè)秘密的閉合與形式理性化，使之無法抽象成為一個確切的客體對象，從而置于可計算的程式中。[10]相較于著作權(quán)、專利權(quán)以及商標(biāo)權(quán)等實現(xiàn)了“現(xiàn)代化”與“財產(chǎn)化”的知識財產(chǎn)類型，商業(yè)秘密保留了前現(xiàn)代法時代的特征，權(quán)利難以界定，對其僅能基于創(chuàng)造性勞動而提供的回應(yīng)性的、零散的保護。

（二）產(chǎn)權(quán)界定的收益低

財產(chǎn)權(quán)從來不是免費可得的，這種安排在宏觀上是為了社會整體利益而構(gòu)建的社會安排。[11]只有當(dāng)由此帶來的社會收益為正值時，動用財產(chǎn)權(quán)安排才是經(jīng)濟上合理的。人們對知識設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，是通過有限的法定壟斷利益為對價易得信息的公開，鼓勵知識的傳播、運用，并最終進(jìn)入公共領(lǐng)域，從而增進(jìn)整體的社會福利。因而法律在財產(chǎn)化著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及專利權(quán)的過程中，都對其壟斷期限做出了設(shè)置，鼓勵信息的公開和進(jìn)入公有領(lǐng)域。商業(yè)秘密的情況恰恰相反，秘密信息是指向信息持有人自身的，是內(nèi)向的；而專利權(quán)等其他知識財產(chǎn)是公開信息，具有面世性，指向所有可接觸信息的主體，是外向的。商業(yè)秘密的自我隱匿特性，要求信息持有人通過自力掩飾的途徑來維系信息的隱秘性，是阻礙信息的流動與利用。它不僅不鼓勵信息向公共領(lǐng)域流動，反而是要從公共領(lǐng)域“撤離”，[12]鼓勵信息的重復(fù)生產(chǎn)。[13]此種情形下，社會耗費了巨大的公共資源為商業(yè)秘密設(shè)定“產(chǎn)權(quán)”，而“權(quán)利人”卻以反對信息公開，避免信息的傳播為要旨，產(chǎn)生的社會收益小于權(quán)利創(chuàng)設(shè)成本。

同時，就信息財產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)生成的社會福利而言，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及專利權(quán)都引起可供核定的智力性貢獻(xiàn)與市場價值而獲得了產(chǎn)權(quán)化的正當(dāng)性。商業(yè)秘密的保護是要保障信息持有人由此獲得的競爭優(yōu)勢，[14]這種市場優(yōu)勢并非普遍，往往僅是針對于競爭者而言的時間上的領(lǐng)先優(yōu)勢。同時，這種經(jīng)濟價值，因秘密的不公開，不僅缺乏可供估值的競爭市場，還隨著產(chǎn)業(yè)差異，秘密信息的內(nèi)容和范圍的不同而難以評估。加之，商業(yè)秘密是一種相對不穩(wěn)定的知識財產(chǎn)，信息因合法披露或反向工程、獨立開發(fā)等情形的公開而喪失價值的風(fēng)險極大。因而，對商業(yè)秘密劃定財產(chǎn)權(quán)，就面臨了低社會收益的不經(jīng)濟結(jié)果。

（三）權(quán)利維護的私人成本高

通常，人們對于一項資產(chǎn)，其自己直接努力的保護、他人企圖奪取、以及政府給予的保護程度的復(fù)合函數(shù)，[15]構(gòu)成了該資產(chǎn)的動態(tài)圖。財產(chǎn)化以保護知識財產(chǎn)的一個好處是，權(quán)利人可以充分借助行政和司法的公共資源來維護自己權(quán)利，而無需承擔(dān)過多維權(quán)成本。因而，一般的知識財產(chǎn)持有人在衡量私力維護與財產(chǎn)化借助公共維權(quán)的成本和收益后，可能會選擇財產(chǎn)權(quán)的方式來節(jié)省自身的防范與維護投入。

由于商業(yè)秘密是對公共領(lǐng)域中信息的獨占，[16]與著作權(quán)、專利權(quán)相比，它對公共領(lǐng)域信息的占用量較大，產(chǎn)生的經(jīng)濟價值不確定；且持有人公開信息的主觀意愿可能很低（否則他可以通過申請專利的方式獲得排他性權(quán)利）。這促使了商業(yè)秘密持有人有更強的激勵對信息進(jìn)行自力保護。在信息持有人自行承擔(dān)了更多的維權(quán)成本時，法律上不對商業(yè)秘密劃定財產(chǎn)權(quán)，并提供相對較弱的保護，是對私人意思自治的最大尊重和認(rèn)同。就一項技術(shù)秘密信息而言，信息持有人選擇將其作為商業(yè)秘密而非申請獲得專利來保護，體現(xiàn)了持有人對信息事實上私有化而排斥公開的主觀意愿。此種情形下，由最了解信息內(nèi)容的主體自行承擔(dān)基礎(chǔ)性的保護措施是恰當(dāng)?shù)模鐦?gòu)筑存放該信息的秘密裝置，接觸該信息的人員的級別限制與準(zhǔn)入手續(xù)等。只有當(dāng)上述保護措施遭到破壞，法律上通過行為主義路徑，對損害競爭秩序和商業(yè)道德的不正當(dāng)行為和方式加以規(guī)制才是合理的。在私人主動進(jìn)行風(fēng)險防范投資的情況下，法律上“強行”創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)，對其進(jìn)行重復(fù)性的主動保護，是資源的無謂損耗與浪費。

二、商業(yè)秘密的保護與信任機制

商業(yè)秘密的保護不僅是否定“財產(chǎn)化”進(jìn)路的，而且是對競爭秩序和商業(yè)倫理的維護，[17]是一套建立在信任機制基礎(chǔ)上的多元維護框架。這種機制簡化了由于商業(yè)秘密自身復(fù)雜性帶來的保護難題，提供了多樣而有效的信息控制手段。

（一）特定的身份關(guān)系

在人類社會的交往方式進(jìn)入“契約”時代以前，“身份”關(guān)系是影響人際交往的前提要素之一。[18]就商業(yè)秘密來說，信息隱秘性的保守仰仗于知曉信息的人，特定身份關(guān)系的限制，約束了商業(yè)秘密信息可接觸者的數(shù)量與范圍，就為商業(yè)秘密的保護提供了秘密信息可控制的操作方式。

秘密信息的保護可以追溯到古羅馬帝國時期的奴隸制的主仆關(guān)系——一種特定的身份關(guān)系。[19]彼時，羅馬法院創(chuàng)設(shè)了一個訴因，“action servi corrupti”，即收買奴隸之訴。[20]當(dāng)奴隸受第三人（競爭者）的脅迫或誘導(dǎo)，實施了（1）盜竊秘密配方、計劃、客戶名單或其他相關(guān)信息，并將該信息交給競爭者；（2）依照該競爭者的教唆毀滅上述信息；（3）披露賬目、營業(yè)狀態(tài)、負(fù)債與資產(chǎn)量的信息；或（4）篡改或偽造賬目、商業(yè)報告或其他記錄等，導(dǎo)致奴隸價值貶損，披露奴隸主商業(yè)秘密信息而損害奴隸主利益的行為時，奴隸主得根據(jù)該訴因，向窩藏該奴隸或惡意誘使奴隸實施上述任一行為的第三人主張其損失額兩倍的賠償。[21]藉由該訴因，奴隸主得以借助于主仆關(guān)系實現(xiàn)對其擁有的商業(yè)秘密進(jìn)行控制：包括對避免奴隸外泄秘密信息的控制，[22]以及對防止奴隸叛逃[23]或?qū)嵤┬孤睹孛苄畔⒅袨榈鹊目刂啤?/p>

此外，諸如師徒、父子[24]等特定的身份關(guān)系，對秘密信息也提供了長期而穩(wěn)固有效的保護方式。例如，巫術(shù)，是原始社會人們保護有價值信息的一種重要途徑，[25]其傳授與獲取充滿隱秘性，對參與者的身份有嚴(yán)格的限制，多限于親緣關(guān)系，或“準(zhǔn)”親屬關(guān)系。在凱爾特人地區(qū)、印度、馬來西亞以及美拉尼西亞地區(qū)的一些巫術(shù)家族，具備親緣關(guān)系是家族成員獲取其巫術(shù)資質(zhì)的一項基本條件。[26]在英屬哥倫比亞地區(qū)，努特卡人的秘密儀式則是必然由父親傳給長子。[27]古代中國，民間巫術(shù)也來源于家傳和師從這兩種最主要的方式。[28]及至現(xiàn)代，祖?zhèn)?、家傳仍是秘技等秘密信息的重要保存方式?/p>

建筑在身份關(guān)系上的知識傳遞，是一種對信任的選擇結(jié)果。因為相較于陌生人而言，奴仆、學(xué)徒、子女等，都是熟人群體的成員。熟悉是信任的前提，[29]一方面節(jié)省了避免有用知識外泄的信息甄別成本；另一方面又幫助人們將秘密信息保留在可操控的人群范圍內(nèi)，降低泄露風(fēng)險。

（二）信息獲取的準(zhǔn)入門檻

對信息的獲取設(shè)置門檻，是要求信息獲取者對其可信賴性進(jìn)行的先期投資。由于信息一旦披露，即刻入人腦，便完成了傳播，無法撤回或撤銷，故，傳遞有價值的秘密信息是一種冒險活動。[30]因此，不可撤回的投入，如時間成本、學(xué)習(xí)成本以及對傳授者的報酬等，則是要求獲取者對風(fēng)險進(jìn)行事前專用性投資，這不僅構(gòu)成傳授者對富有誠意獲取秘密信息的人的識別標(biāo)準(zhǔn)，也是避免信息獲取者在接觸信息后叛逃，或是敲竹杠不愿為信息投資和保密。

其一，時間成本。在技術(shù)發(fā)展至互聯(lián)網(wǎng)時代以前，信息的傳播速度較慢；加之諸如商業(yè)秘密等有價值信息或?qū)ｉT知識，蘊含了大量指令知識與緘默知識，必須經(jīng)過一段時間的學(xué)習(xí)與操練才可能完成信息的轉(zhuǎn)移。例如，在古代神秘的巫術(shù)社會中，成為一名巫師，尤其是通過師從方式的學(xué)徒，往往必須經(jīng)歷長達(dá)數(shù)年甚至數(shù)十年的時間進(jìn)行學(xué)習(xí)與訓(xùn)練；[31]中世紀(jì)的行會里，學(xué)徒習(xí)得各項基本技能需要完成七年的學(xué)徒期；[32]而到20世紀(jì)以來，英國的學(xué)徒培訓(xùn)年限仍非常長，如在機械制造業(yè)，有一半的學(xué)徒工受訓(xùn)五年，有超過四分之一的學(xué)徒完成七年的整個受訓(xùn)期。[33]時間是甄別信息獲取者為風(fēng)險投資意愿程度的重要指標(biāo)，長時間的培訓(xùn)期限，能將秘密信息與大部分普通人隔離開來。

其二，學(xué)習(xí)成本。秘密信息往往蘊含大量的專門知識與緘默知識，這類信息與知識的轉(zhuǎn)移，要求獲取者的直接觀察與對現(xiàn)場經(jīng)驗的認(rèn)知與模仿，在干中學(xué)的過程中才能習(xí)得。例如，古代巫術(shù)以其獨有的文字或語言形態(tài)加以記載、傳承，非經(jīng)過一套系統(tǒng)的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練實踐，人們無法閱讀、認(rèn)知和運用這些知識。[34]巫師為完成自我啟蒙，個體要經(jīng)歷在森林、墓地中睡眠，各種苦刑訓(xùn)練以及禁忌儀式，[35]學(xué)習(xí)專門化的“巫術(shù)用語”及咒語[36]等等。對學(xué)習(xí)者嚴(yán)苛的規(guī)訓(xùn)，事實上地將隱秘知識與大眾疏遠(yuǎn)；經(jīng)受培訓(xùn)出師的學(xué)生，也由此產(chǎn)生為信息保密的激勵，以維系自身的知識優(yōu)勢。

其三，報償。即便信息獲取者支付了高昂的時間成本與學(xué)習(xí)成本，在完成秘密信息的轉(zhuǎn)移最后一步以前，他還需要向傳授者支付一筆報償。在人類社會發(fā)展的不同時期，這筆報償?shù)谋憩F(xiàn)有所不同。在古代許多地區(qū)的巫術(shù)社會中，巫師傳授給學(xué)徒咒語，就類似于“taonga交換和滋養(yǎng)hau”的行為，學(xué)徒學(xué)成后必須提供巨大的“報酬”才能習(xí)得巫術(shù)。[37]這種“報酬”大多情況下是學(xué)徒親屬（如學(xué)徒的母親等）的性命，[38]或是巫師自身的性命。[39]而中世紀(jì)乃至近現(xiàn)代的學(xué)徒制中，學(xué)徒完成學(xué)業(yè)以后，仍須經(jīng)歷一段可能是五到十年的見習(xí)期，[40]并且男性學(xué)徒在見習(xí)期內(nèi)必須全心服務(wù)，甚至不準(zhǔn)娶妻。[41]

上述這些代價，要求獲取專門知識及秘密信息的學(xué)徒做出普通人無法承擔(dān)的犧牲，區(qū)分了知識擁有者與普通大眾，而學(xué)徒們也無激勵與圈外人分享其所學(xué)，由此這些信息與知識就被限定在特定群體內(nèi)，其秘密性得到維系。

（三）信息轉(zhuǎn)移過程的儀式/程序

繁復(fù)而細(xì)致的儀式進(jìn)一步將這些信息與知識碎片化，隱藏于儀式過程的每一個細(xì)節(jié)中，又提高了秘密信息的保護水平。復(fù)雜的儀式過程，將知識的運用與傳授局限在受限的時空范圍內(nèi)，通過細(xì)節(jié)解剖術(shù)使得有價值信息不能輕易為儀式的參與者所觀測。例如在特羅布里恩土著人的園圃勞作中，生產(chǎn)活動與一系列的儀式和巫師的施咒是平行并列的。每當(dāng)園圃勞作和作物生長一個新階段，都必須經(jīng)由巫師進(jìn)行祭祀典禮。[42]這種祭祀儀式，成為了土著人園圃生產(chǎn)活動的時間進(jìn)程表，確保了勞作以及作物生長的有序性。但對從事勞作的土著人而言，儀式是神圣的、充滿禁忌不能違背的，他們并不關(guān)注儀式背后所蘊藏的勞作規(guī)律與生產(chǎn)知識，因為那屬于神秘領(lǐng)域，是神的賜予。

儀式是嚴(yán)格的，一旦被確定下來，巫師必須完全依照儀式的要求，保持儀禮和咒語的高度一致；儀式的參與者們也同樣必須嚴(yán)格遵守相應(yīng)的行為規(guī)范。[43]在儀式過程的每一個步驟中，儀式的主持者、參與者所處的方位、排列的組合方式、站立的姿勢、念誦的咒語、儀式的持續(xù)時間等等，都必須得到細(xì)節(jié)化的確定和遵循。在中世紀(jì)以后的學(xué)徒制及作坊中同樣如此，勞作與生產(chǎn)技藝即便蘊含于現(xiàn)場知識與經(jīng)驗中，但大量未編碼的隱性知識仍藏匿于工匠們親自動手工作的具體程序與儀式中。學(xué)徒們在觀察與模仿中，還必須嚴(yán)格遵循師傅們的工作程序，只有完好地契合了師傅們的所有步驟，包括每一步驟中的實際行動方式，學(xué)徒們才可能理解師傅頭腦里隱藏的緘默知識，才具有制作出精美成品的可能。

（四）從業(yè)者的聲譽機制

有價值的秘密信息持有者往往只是一個少數(shù)人群體，成為從業(yè)者一員的障礙與擁有普通人所不具備的知識使他們成為具有一定權(quán)威性的群體，享有特定的社會地位和聲譽。由于人數(shù)的有限，大家所處范圍的相對狹小，使得從業(yè)者必須累積誠實守信的良好聲望，才能在職業(yè)群體內(nèi)謀得生存。

中世紀(jì)的金匠業(yè)，誠實是整個行業(yè)的聲譽基礎(chǔ)。[44]金匠是流動性很高的職業(yè)群體，建立良好的個人聲望是四處游歷的工匠們最迫切的任務(wù)。一個擁有誠信口碑的金匠，在來到新的地方工作，會受到當(dāng)?shù)匦袝年P(guān)懷與幫助，從而順利地開展新的工作；而一旦金匠弄虛作假，敗德行為就會被通報，為其他同業(yè)成員所排擠，甚至驅(qū)逐，不允許其繼續(xù)從事該工作。

近現(xiàn)代以來，在諸如烹飪、魔術(shù)等諸多行業(yè)，聲譽都是行業(yè)內(nèi)社會準(zhǔn)則的一項重要指標(biāo)，無意或故意泄露職業(yè)秘密，都將受到整個行業(yè)的懲罰與制裁。在廚師界，食譜、烹飪方法與技巧等，都是廚師精心努力創(chuàng)造并進(jìn)行知識累積和編碼的結(jié)果，一旦有廚師抄襲，不正當(dāng)?shù)卣加衅渌麖N師的秘密食譜或是外泄烹飪秘訣，就會喪失其在行業(yè)內(nèi)的社會地位和個人聲望，為同業(yè)者所不齒和排斥。[45]魔術(shù)領(lǐng)域更是如此。魔術(shù)是一種神秘的藝術(shù)形式，然而，對于觀眾而言，一旦魔術(shù)的秘密被揭示，那么這項魔術(shù)的魅力就永遠(yuǎn)地消失了。因此，保守秘密是整個魔術(shù)行業(yè)最重要的任務(wù)，也是魔術(shù)師個人榮譽評定的重要指標(biāo)。對于向圈外人揭秘的“叛徒”，魔術(shù)圈也會立即通傳該魔術(shù)師的惡行，泄露者從此就幾乎不能再繼續(xù)立足于魔術(shù)行業(yè)。[46]

這種對從業(yè)者個人聲譽的重視，以及來自行業(yè)內(nèi)部的自治，使得進(jìn)入行業(yè)的從業(yè)者們謹(jǐn)慎地將道德行為與技術(shù)工作緊密結(jié)合，避免內(nèi)部秘密信息的外泄。

（五）對泄密者的嚴(yán)厲制裁

對泄密者的嚴(yán)厲制裁是保守秘密信息的最后一道防線，也是對信息持有者謹(jǐn)慎保密防止外泄的有效威懾。泄密，是一種重大的反叛行為，是對信任的破壞，因此在人類社會的早期，泄密者不僅是對秘密信息的流動機制的背叛，對向其傳授知識的師傅的背叛，也是對整個社會保護有用知識與隱秘信息的社會信仰的背叛，不論是故意或是無意泄露信息，通常都受到最嚴(yán)苛的懲罰——處死。

例如，在知識是隱蔽的巫術(shù)世界里，每一項神秘儀式所發(fā)生的內(nèi)容，記載咒語的紙莎草，都是嚴(yán)禁外傳的。在諸如埃琉西斯城等地，甚至無意外泄的泄露者也要付出生命代價。[47]而在澳大利亞的土著人社會，青年的成年儀式必須在極端秘密的情景下進(jìn)行，若其秘密被暴露，泄露者就被處以死刑。[48]

在古羅馬帝國，巫術(shù)以外的咒語和儀式同樣必須小心地保存，決不能外露。帝國每一個城市有關(guān)其儀禮的記載載體，都被城市的祭司小心保存于神廟中，不得復(fù)制、抄寫，除了祭司以外的人不能閱讀。這些知識一旦泄露，就是對城市的背叛，[49]將受到整個城市的嚴(yán)厲制裁。

嚴(yán)厲的制裁具有重大的威懾作用，對泄密者公開實施的死刑給人們直觀而可信的震懾，促使人們一方面避讓那些有價值的秘密信息，尤其是來自于神的賜予的巫術(shù)秘密；另一方面，作為知識的掌握者，也是恪盡職守保護信息的隱秘性，避免外泄。

三、組織為何是商業(yè)秘密的主要保護方式

從信息的獲取、傳授和傳遞以及運用的過程來看，秘密信息的保護仰仗的是一套約束個人行為的信任機制。而放在一個信息與知識的生產(chǎn)、創(chuàng)造、累積與保護的治理結(jié)構(gòu)來看，組織結(jié)構(gòu)為商業(yè)秘密提供了一種最為主要的保護安排。[50]

（一）家庭式手工作坊

中世紀(jì)的家庭式作坊，是當(dāng)時社會生產(chǎn)、篩選、加工、運用及累積有用知識與有價值信息的最主要組織形態(tài)。家庭式作坊結(jié)合學(xué)徒制，在中世紀(jì)創(chuàng)造了一種家庭成員與外來學(xué)徒相結(jié)合的知識治理結(jié)構(gòu)。

最早期的家庭作坊，主要局限于家族成員內(nèi)部。由經(jīng)驗豐富，掌握技藝知識的年長者主導(dǎo)手工制品的生產(chǎn)，并在作坊內(nèi)通過親身的技術(shù)工作，向族中晚輩傳授經(jīng)驗與技藝知識。這種純家族成員構(gòu)成的手工作坊，具有顯著的保護秘密信息的組織優(yōu)勢。一方面，涉及生產(chǎn)、制作的全部知識與信息，都限于家族內(nèi)部成員，由族中長者主導(dǎo)，能夠依照尊卑位序與親緣關(guān)系，低成本地控制知識與信息，避免技藝訣竅等有用信息的外泄；另一方面，由家族成員構(gòu)成的手工作坊，節(jié)省管理年輕族員工作的監(jiān)督成本，同時通過內(nèi)部制作技能的競爭機制，促使年輕族員積極工作以得到技能的提升與地位的晉升。在早期經(jīng)濟發(fā)展水平較低的環(huán)境下，純家族成員構(gòu)成的手工作坊，最大程度地保有了商業(yè)秘密，并形成族員的知識、經(jīng)驗與技能的競爭機制，在一定程度上推進(jìn)了知識的生產(chǎn)、運用和累積。

隨著經(jīng)濟發(fā)展，單純由家庭成員組成的手工作坊面臨了擴大規(guī)模的壓力。作坊成員的構(gòu)成逐漸擴展至吸納家族成員外的工匠子弟，學(xué)徒制形成。這一時期的家庭作坊中，師傅扮演了見習(xí)工和學(xué)徒父親的角色，師傅除了教授技藝，還需提供食宿、添置衣物、核發(fā)零用錢等，[51]學(xué)徒進(jìn)入作坊以后便成為了至少名義上的家族成員。師傅收取新的學(xué)徒時，必須保證向傳授其畢生經(jīng)驗與技能；而學(xué)徒拜師也同樣保證絕不泄露師傅的獨家秘技。[52]學(xué)徒的背景各不相同，可能來自木匠、鞋匠、織布工、印刷工家庭，本身在原生家庭中受到一定程度的技能培訓(xùn)。當(dāng)這些學(xué)徒們聚集到新的作坊后，共同工作與生活，進(jìn)行橫向的知識、經(jīng)驗交流，又反過來推動了家庭作坊內(nèi)部的知識生成與累積。當(dāng)師傅的秘密技藝與學(xué)徒的新知識進(jìn)行交匯，有價值的秘密信息得到了擴充與發(fā)展。

（二）行會組織/同業(yè)公會

行會組織是中世紀(jì)實現(xiàn)知識代際傳輸與內(nèi)部控制的一種重要組織形式。它建立在獨立的家庭作坊基礎(chǔ)之上，又高于獨立作坊對知識的治理安排，從行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的角度出發(fā)，對整個行業(yè)內(nèi)的商業(yè)秘密及其他有用知識進(jìn)行保護。這些行業(yè)組織大都是手工藝人、工匠自發(fā)組成設(shè)立的，通過制定嚴(yán)格的規(guī)則，禁止將行業(yè)內(nèi)的機密信息泄露給業(yè)外人，并鼓勵行業(yè)內(nèi)成員之間的知識分享與交流，從而保護整個行業(yè)的商業(yè)秘密，激勵創(chuàng)新。[53]

在英國歷史上，行會組織是管理從業(yè)者（包括資深工匠及學(xué)徒）的重要角色，通過制定和執(zhí)行培訓(xùn)標(biāo)準(zhǔn)，行會組織控制著行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，[54]保有業(yè)內(nèi)的有用知識與秘密信息的構(gòu)成，避免外流給競爭者。這種對從業(yè)人員的控制，直接限制了有用知識接觸者的范圍，從物理上降低了信息外泄的概率。

盡管行業(yè)組織在中世紀(jì)發(fā)展后期表現(xiàn)出保守特征，被認(rèn)為是阻礙技術(shù)創(chuàng)新的累贅，但在中世紀(jì)早期，從設(shè)定從業(yè)人員的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、控制產(chǎn)品的質(zhì)量、保護與控制行業(yè)內(nèi)部的商業(yè)秘密等方面來看，行業(yè)組織匯集了職業(yè)團體的專業(yè)知識與有用技能、經(jīng)驗，為商業(yè)秘密的生產(chǎn)和維護提供了有效的保護結(jié)構(gòu)。

工業(yè)革命以降，工廠乃至現(xiàn)代企業(yè)組織興起，帶來了知識與信息生產(chǎn)、加工、運用、累積和保護的新的組織形態(tài)。工廠系統(tǒng)較之手工作坊，更大程度地匯聚了來自五湖四海的員工，擴大了組織內(nèi)部的基礎(chǔ)知識存量，形成了新的知識生態(tài)系統(tǒng)，比以往更有效地維護商業(yè)秘密。

一方面，工廠及企業(yè)組織提供了知識的創(chuàng)新、激勵與維護的生態(tài)系統(tǒng)。（1）這一生產(chǎn)組織構(gòu)筑了知識開發(fā)與生成的地理區(qū)位與空間。具有不同知識背景的員工在地理空間上的聚集帶來的差異化知識的匯集，擴充了組織內(nèi)部的知識存量和認(rèn)知基礎(chǔ)。這使知識在組織內(nèi)部、員工之間的流動、分享與獲取成本降低，知識更新與創(chuàng)造變得頻繁。[55]同時，員工數(shù)量的增多，基本知識集合的擴大使得組織內(nèi)部出現(xiàn)專業(yè)化分工，符合組織生產(chǎn)方式的專門知識開始生成并累積。（2）企業(yè)組織繼承了手工作坊等其他生產(chǎn)組織的學(xué)習(xí)與知識累積和傳承機制。集中在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，給予員工模仿、習(xí)得現(xiàn)場經(jīng)驗與技能的機會，在工作中“干中學(xué)”。這種企業(yè)組織范圍內(nèi)部對隱性知識的習(xí)得與累積，擴充知識存量的同時，也省去了專門知識符碼化與定價的難題，并使有價值的知識、信息在一代代員工間縱向傳承。（3）企業(yè)組織提供了對有價值信息的激勵和保護機制。企業(yè)組織通過將市場上的外部勞動資源內(nèi)化為員工，通過命令—服從關(guān)系的控制，在組織內(nèi)部利用自身的商業(yè)秘密從事生產(chǎn)活動，避免外包等其他機制而導(dǎo)致自身優(yōu)勢知識的外流。同時，企業(yè)主藉由其對員工享有的剩余索取權(quán)，能統(tǒng)籌安排員工的知識與勞動分工，通過薪酬給付、職位晉升、企業(yè)股權(quán)與期權(quán)授予等方式，對組織內(nèi)部進(jìn)行一體化整合和激勵創(chuàng)新；并通過制定信息接觸與運用等的保密規(guī)則，與員工訂立保密協(xié)議等方式，防止信息流失。

另一方面，工廠及企業(yè)組織利用自身的組織成本優(yōu)勢，保護商業(yè)秘密等有用信息和專門知識。（1）雇傭關(guān)系的特定帶來了信息接觸者的可控性。人際身份關(guān)系的確定，在一定程度上緩和了商業(yè)秘密維護的難題與障礙。相較于個體進(jìn)行獨立的、個別的、一次性交易，處于組織內(nèi)的雇傭關(guān)系是相對長期的、穩(wěn)定的。長期關(guān)系減少了雙方交易的機會主義，良好合作的雇主與雇員，經(jīng)過磨合可以催生出類似“婚姻”的長期關(guān)系，相互信任，彼此行動合適。在秘密信息的共同開發(fā)、利用和維護過程中，可以通過約束雇員的行為來實現(xiàn)知識的有效治理和保護。而市場交易的個別契約，陌生的交易伙伴產(chǎn)生更大的逃逸和背叛風(fēng)險，需要交易者支付更高的管理和監(jiān)督、執(zhí)行成本與風(fēng)險防范成本。（2）雇傭關(guān)系的長期性帶來了雙方關(guān)系的可制約性。在穩(wěn)定的雇傭關(guān)系中，雇主和雇員都沒有過多叛逃的激勵，而共同治理商業(yè)秘密的雙方結(jié)構(gòu)為兩者均提供在企業(yè)內(nèi)部運用商業(yè)秘密的鼓勵。任意一方的離開，都會成為約束彼此可信的威脅。雇主對雇員進(jìn)行人力資本的投資，雇員付出智力性勞動，協(xié)同雇主開發(fā)、治理商業(yè)秘密，構(gòu)成了雙向的相互投資與質(zhì)押，雙方均不會輕易選擇退出。作為知識成果的商業(yè)秘密，在這種重復(fù)博弈的長期關(guān)系中得到了保護。

四、結(jié)語

講到商業(yè)保護秘密，人們本能地就想到如何通過法律來進(jìn)行保護，如何能通過類似于一般知識產(chǎn)權(quán)一樣的財產(chǎn)權(quán)來強化商業(yè)秘密的保護。然而，在多樣化的社會生活中，法律僅是社會控制的其中一個變量。[56]過分依賴于法律的治理，強調(diào)商業(yè)秘密法或商業(yè)秘密保護法的制定，將不當(dāng)?shù)睾雎粤松鐣虚L久以來對商業(yè)秘密提供了有效治理的其他方式，如身份關(guān)系與親密性，社會信任機制，限制秘密信息披露和接觸的物理技術(shù)措施，企業(yè)組織結(jié)構(gòu)等等。這些相對于法律而言的非正規(guī)機制，與商業(yè)秘密的固有物品屬性相匹配，是更符合其保護機理的結(jié)構(gòu)安排。這種不依賴于法院強制實施，而依靠私人自我實施的機制，[57]促進(jìn)了非正式的社會合作，切實保護了商業(yè)秘密，也節(jié)約了法律的公共資源。

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責(zé)任編輯：王雨磊

經(jīng)濟學(xué)管理學(xué)

作者簡介林良倩，中山大學(xué)法學(xué)院博士生（廣東廣州，510275）。

〔中圖分類號〕D913.4

〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A

〔文章編號〕1000-7326（2016）04-0079-08