徐亞文, 涂　罡

(武漢大學(xué)　法學(xué)院，湖北　武漢　430072)

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國家治理視域下的中國環(huán)境法治困境

徐亞文, 涂罡

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072)

環(huán)境法治困境是國家治理失靈在環(huán)境治理領(lǐng)域的體現(xiàn)，而環(huán)境治理領(lǐng)域的國家治理失靈可能意味著全面的執(zhí)政風(fēng)險(xiǎn)。本文通過探究環(huán)境立法、環(huán)境行政和環(huán)境公益訴訟過程中以立法腐敗、行政官僚化和司法行政化為主要特征的環(huán)境法治困境，尋求提升環(huán)境領(lǐng)域國家治理能力的中國進(jìn)路。

國家治理失靈；環(huán)境法治；立法腐??；司法行政化

當(dāng)中國的環(huán)境法理論界為爭執(zhí)多年終于厘清了環(huán)境權(quán)概念并完成了“第一代環(huán)境法”向“第二代環(huán)境法”的轉(zhuǎn)變歡欣鼓舞，[1]或者為引介某德日環(huán)境法治經(jīng)驗(yàn)暗自竊喜，抑或在為論證某環(huán)境法原理引用美國聯(lián)邦最高法院某個(gè)環(huán)保法判例時(shí)感到熱血沸騰之時(shí)，①關(guān)于我國環(huán)境法學(xué)界對美國聯(lián)邦憲法案例的態(tài)度，筆者參考的是汪勁教授主編的《環(huán)境正義：喪鐘為誰而鳴？美國聯(lián)邦法院環(huán)境訴訟經(jīng)典判例選》(北京：北京大學(xué)出版社，2006年版)撰寫的序言第5頁，轉(zhuǎn)引自朱蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》北京：法律出版社 2004年版，第196～223頁中國三十余年的環(huán)境法治實(shí)踐成果卻令人汗顏。任何談環(huán)境法治的文章，都是為了在中國實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治貢獻(xiàn)作者的見解。本文不求給環(huán)境治理和實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治提供一劑藥到病除的方劑，卻希望這個(gè)新的視角能為在現(xiàn)行體制下實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治邁出可行的一步。

一、環(huán)境法治及其困境

2015年12月7日晚，北京市應(yīng)急發(fā)布了中國歷史上第一個(gè)空氣污染紅色預(yù)警，該舉措意味著3天內(nèi)該市所有機(jī)動(dòng)車執(zhí)行單雙號限行，中小學(xué)及幼兒園停課。而就在11月底，當(dāng)北京市空氣中所含PM2.5達(dá)到世界衛(wèi)生組織公布的安全上限的40倍時(shí)，北京市政府無任何反應(yīng)。②與此巧合的是，第21屆聯(lián)合國氣候變化大會定于2015年11月30日至12月11日在巴黎北郊的布爾歇展覽中心舉行，會議達(dá)成了《巴黎協(xié)定》，共有29項(xiàng)具體條款，包含減緩、適應(yīng)、損失和損害、資金、能力建設(shè)和透明度等要素。中國國家主席習(xí)近平前往巴黎參加了該會議。北京的一名外籍教師格雷格·赫爾采格(Greg Herczeg)表示：“我搞不懂，太荒唐了。這就好比是上周都大雪齊腰了還一切照常，這周雪剛沒腳面就叫停了一切?！盵2]整個(gè)過程，讓我們又一次見證了中國特色環(huán)保法治樣本：政策治理高于法律主治。與理論上的環(huán)境法治強(qiáng)調(diào)的法律主治不同, 領(lǐng)導(dǎo)批示在環(huán)境治理中起主導(dǎo)作用。[3]經(jīng)過三十余年的發(fā)展，環(huán)保理論和實(shí)務(wù)界經(jīng)歷了從冀希環(huán)境立法、環(huán)境行政管理、公眾參與環(huán)境保護(hù)實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治失敗，到確立環(huán)境公益訴訟制度卻收效甚微，再到近期嘗試施行中央垂直環(huán)保監(jiān)督制度的階段，政府對環(huán)境治理似乎一直表現(xiàn)出來的是毫無頭緒和信心不足。在現(xiàn)行體制下，企業(yè)污染得到利潤，領(lǐng)導(dǎo)獲得提拔升遷，百姓承擔(dān)污染惡果。環(huán)境污染引發(fā)了環(huán)境移民、③中國與全球化智庫(CCG)及中國社會科學(xué)院共同在京發(fā)布的《國際人才藍(lán)皮書》指出，從過去一年多來看，國內(nèi)的環(huán)境問題加劇也成為精英和富裕階層移民的重要原因，他們對于國內(nèi)空氣、飲用水以及食品衛(wèi)生安全等問題比較擔(dān)憂。報(bào)告援引《新財(cái)富》2013年的調(diào)查，認(rèn)為環(huán)境、醫(yī)療水平等因素成為中國人移民的第二大原因，近70%的人認(rèn)為這是導(dǎo)致他們移民的重要原因。參見：人民網(wǎng) 北京2014年1月22日電，常紅、鄭青亭，《<國際人才藍(lán)皮書>指出環(huán)境污染成為推動(dòng)中國海外移民潮的重要原因》。http://world.people.com.cn/n/2014/0122/c1002-24195164.html 訪問時(shí)間2016年1月7日。國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率下降①據(jù)經(jīng)合組織(OECD)研究，僅2010年，空氣污染給中國和印度造成的經(jīng)濟(jì)損失，就分別高達(dá)1.4萬億和0.5萬億美元。北京大學(xué)環(huán)境科學(xué)與工程學(xué)院的穆泉和張世秋對2013年1月霧霾事件造成的社會經(jīng)濟(jì)損失評估的研究顯示，此次霧霾事件，造成全國交通和健康的直接經(jīng)濟(jì)損失保守估計(jì)約230億元，民航航班延誤直接經(jīng)濟(jì)損失為2.7億元，高速封路導(dǎo)致的收費(fèi)損失近1.88億元，霧霾事件導(dǎo)致的急/門診疾病成本達(dá)226億元。參見：英國《金融時(shí)報(bào)》2015年12月14日 葉檀：《霾里的中國》http://www.ftchinese.com/story/001065258訪問時(shí)間2016年1月7日。等一系列影響中國社會發(fā)展的不良后果，成為中國政府亟待解決的問題。

根據(jù)亞里士多德在《政治學(xué)》中關(guān)于法治的論述，“法治應(yīng)包含兩種含義：已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。[4](199)即“良法”和“普遍服從”。環(huán)境法治，即要求制定的環(huán)境法規(guī)范應(yīng)是有利于生態(tài)發(fā)展和人類福祉，且能被廣泛遵守，而達(dá)到一種人與自然和諧相處的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，中國的環(huán)境法治的困境體現(xiàn)在環(huán)境立法、環(huán)境行政和環(huán)境公益訴訟等環(huán)節(jié)，究其根本，是國家治理失靈在環(huán)境治理領(lǐng)域的體現(xiàn)。

二、國家治理失靈與環(huán)境法治

國家治理是一個(gè)20世紀(jì)90年代國際上開始流行的政治學(xué)理論，經(jīng)過國內(nèi)政治學(xué)者的引進(jìn)和發(fā)展，其“現(xiàn)代化”已經(jīng)被視為中國未來和改革的總目標(biāo)。根據(jù)我國學(xué)者的論述，國家從統(tǒng)治走向治理，是人類政治發(fā)展的普通趨勢。國家治理的理想狀態(tài)就是善治。而善治是公共利益最大化的治理過程，其本質(zhì)特征就是國家與社會處于最佳狀態(tài)，是政府與公民對社會政治事務(wù)的協(xié)同治理，或稱官民共治。[5](P2～3)環(huán)境法治是一個(gè)法學(xué)概念，是指環(huán)境治理的過程和達(dá)到的狀態(tài)均符合法治的精神。它包括了環(huán)境立法、環(huán)境行政和環(huán)境司法等過程。從政治學(xué)的角度看，其更是一個(gè)治理的過程。評價(jià)善治的級別要素有：合法性(legitimate)、法治(rule of law)、透明度(transparency)、問責(zé)性(accountability)、回應(yīng)(responsiveness)、有效(effectiveness)、公眾參與(civic participation)、穩(wěn)定(stability)、廉潔(cleanness)和公正(justice)，這些要素也是評價(jià)國家治理優(yōu)劣的基本標(biāo)準(zhǔn)。[5](P29～32)從目前中國環(huán)境立法、環(huán)境行政和環(huán)境訴訟的狀況看，很難認(rèn)為是達(dá)到了善治。環(huán)境法治的困境，本質(zhì)是環(huán)境治理的失靈，即國家治理在環(huán)境領(lǐng)域的失靈。

(一)立法腐敗對環(huán)境立法的侵蝕

國家治理理論認(rèn)為，民主化是衡量國家治理是否現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)之一，所有公共政策從制定過程到實(shí)踐結(jié)果都要體現(xiàn)人民的意志和人民的主體地位。[5](P4)良法是善治的前提與基礎(chǔ)，擴(kuò)大公眾對環(huán)境立法的參與和監(jiān)督，超越部門和地區(qū)利益，掙脫既得利益的束縛，站在人民根本利益的高度，才能充分發(fā)揮民主科學(xué)立法的功能推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化。

中國的環(huán)保法制定始于1972年在斯德哥爾摩召開的聯(lián)合國人類環(huán)境會議宣言的觸動(dòng)，至今已擁有與西方環(huán)境法治國家匹敵的環(huán)境法數(shù)量。中國環(huán)境法很大程度上是由舶來的理論構(gòu)成的復(fù)合體。通過大規(guī)模的立法復(fù)制，環(huán)境法中包含的抽象的原則體系、概念集群與規(guī)則叢林與社會事實(shí)存在較為嚴(yán)重的不對稱性。[3]所以，中國的環(huán)保法律“看上去很美，卻既無大錯(cuò)也無大用”。[6](P10)環(huán)保法律在運(yùn)行中遭遇的一系列問題表明：對環(huán)境法的專業(yè)學(xué)科知識的偏好使得研究者更側(cè)重于環(huán)境技術(shù)和法律文本本身，卻忽視了中國法治運(yùn)行中的一些現(xiàn)實(shí)問題，結(jié)果反映在法律條文上詳細(xì)和全面，在實(shí)際生活中作用卻非常有限。然而，立法技術(shù)上造成的問題只是法律規(guī)則失效的原因之一，某些情況下卻是因?yàn)榱⒎ǜ瘮?。環(huán)境法的立法腐敗有幾個(gè)特點(diǎn)，一是涉及環(huán)保技術(shù)的法律更容易產(chǎn)生立法腐敗而不被公眾察覺；二是以地方或部門為代表的國內(nèi)的利益集團(tuán)將立法變?yōu)橹\取私利的工具；三是立法層級越低，越容易發(fā)生立法腐敗。

1．國內(nèi)利益集團(tuán)對環(huán)境立法的腐蝕

根據(jù)牛津辭典提供的解釋，“立法說客”(lobbyist)是“一個(gè)參加有組織活動(dòng)的試圖影響立法者的人”。②lob·by·ist -noun (US English)：A person who takes part in an organized attempt to influence legislators.利益集團(tuán)利用各種方式和手段游說立法者通過對其有利的法律，造成立法腐敗。為避免立法游說成為利益集團(tuán)影響法律制定的合法工具，美國國會出臺了多部針對游說的法案，包括《游說信息披露法》和《外國代理人登記法案》。而在中國，利益集團(tuán)則更習(xí)慣于通過各種不公開的方式影響著立法，包括環(huán)境立法。帶來的結(jié)果可能是：

第一，使污染標(biāo)準(zhǔn)低于國際通行標(biāo)準(zhǔn)、使某該退出生產(chǎn)的行業(yè)繼續(xù)存在、使某法律在制定時(shí)就注定了實(shí)施時(shí)面臨困難。例如，歐盟各國對電氣與電子設(shè)備所產(chǎn)生的廢棄物進(jìn)行填埋處理的比例高達(dá)90%以上，廢棄物中所含有有害物質(zhì)鉛、鎘等對水、土壤以及空氣造成污染，并將最終對環(huán)境與人類健康造成危害。為此，歐盟于2003年1月頒布了WEEE和RoHS(《關(guān)于報(bào)廢電子電氣設(shè)備指令》和《關(guān)于在電子電氣設(shè)備中禁止使用某些有害物質(zhì)指令》)。其中，RoHS指令要求電子電器在制造過程中禁止使用鉛、汞、六價(jià)鉻、鎘和多溴聯(lián)苯(PBB)、多虛二苯醚(PBDE)。[7]而中國的相關(guān)立法目前甚至還只停留在對廢舊電器回收處理分類管理的層面。該領(lǐng)域的立法的核心問題是利益的確認(rèn)和衡平問題，[8](P3)而從結(jié)果上看，是大眾的健康權(quán)利讓位于電器產(chǎn)品的制造商的經(jīng)濟(jì)利益。

第二，環(huán)境法對污染的處罰力度小，低額度的罰金降低了企業(yè)的違法成本。例如，2005年11月13日，吉林石化公司雙苯廠一車間發(fā)生爆炸，約100噸苯類物質(zhì)(苯、硝基苯等)流入松花江。11月21日，哈爾濱市政府向社會發(fā)布公告稱全市停水4天，“要對市政供水管網(wǎng)進(jìn)行檢修”。 23日，國家環(huán)保總局向媒體通報(bào)，受中國石油吉林石化公司雙苯廠爆炸事故影響，松花江發(fā)生重大水污染事件，并向中國石油天然氣股份有限公司吉林石化分公司開出了100萬元的罰單。*參見《松花江污染大事記》，2005年12月03日《中國青年報(bào)》官方網(wǎng)站的報(bào)道， http://zqb.cyol.com/gb/zqb/2005-12/03/content_100534.htm 訪問時(shí)間：2015年1月17日。這已是我國法律規(guī)定的最大限額，但是如果將污染環(huán)境遭到的處罰金額與環(huán)境被污染后遭受的損失相比，污染企業(yè)所承擔(dān)的罰款微不足道，結(jié)果只能是用百姓的稅款和健康買單。歐美國家在環(huán)境法領(lǐng)域通常有高額的懲罰性賠償條款，而我國的懲罰性賠償?shù)倪m用范圍只限于產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、銷售不符合食品安全食品的責(zé)任、商品房買賣合同和消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)。因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，根據(jù)我國《環(huán)境保護(hù)法》第64條，只能依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不能主張懲罰性賠償。2015年《財(cái)富》世界500強(qiáng)企業(yè)排名，中國上榜企業(yè)數(shù)量106家，居世界第二，這些公司主要是國有企業(yè)。*它們包括中石油、中石化、國家電網(wǎng)、中國建筑、中海油、中化集團(tuán)、五礦集團(tuán)、寶鋼、武鋼、神華集團(tuán)、山西焦煤、冀中能源、江蘇沙鋼、晉能集團(tuán)、渤海鋼鐵、河南能源化工、首鋼集團(tuán)、華信能源、冶金科工集團(tuán)、潞安集團(tuán)，江西銅業(yè)、晉城無煙煤礦業(yè)集團(tuán)、中國有色礦業(yè)、陜西延長石油、鞍鋼、山西陽泉煤業(yè)集團(tuán)、陜西煤業(yè)化工集團(tuán)、開灤集團(tuán)、中國鋁業(yè)、首鋼集團(tuán)、華能集團(tuán)、國電集團(tuán)、中電投等能源化工企業(yè)。參見《財(cái)富》雜志中國官方網(wǎng)站，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2015-07/22/content_244435.htm訪問時(shí)間： 2015年1月17日這些控制著中國的國民經(jīng)濟(jì)的國有大型企業(yè)主要集中在能源、化工、冶金行業(yè)，而這些行業(yè)正是當(dāng)今中國生態(tài)環(huán)境最大的潛在污染源，正是這些企業(yè)代表的利益集團(tuán)影響著相關(guān)法律的制定和修改。

2.為吸引國外投資立法時(shí)降低環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

自中國施行改革開放以來，特別是加入WTO后，市場經(jīng)濟(jì)和環(huán)境法治的發(fā)展愈發(fā)需要健全完善的法律制度與規(guī)范體系予以保障，但過分重視經(jīng)濟(jì)發(fā)展使得國家為了吸引海外投資而降低環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，即法律規(guī)則在制定的時(shí)候可能就被腐敗侵蝕了。

“污染避難所假說”適用于現(xiàn)階段的中國在經(jīng)濟(jì)學(xué)界被普遍證成。根據(jù)“污染避難所假說”(Pollution Haven hypothesis)的主張：當(dāng)發(fā)達(dá)國家實(shí)施嚴(yán)格的環(huán)境法規(guī)，會提高企業(yè)生產(chǎn)成本，將導(dǎo)致污染企業(yè)把生產(chǎn)轉(zhuǎn)移至環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)低的發(fā)展中國家，從而加重發(fā)展中國家環(huán)境污染。而政府腐敗問題，也影響著這一假說的成立。發(fā)達(dá)國家基于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和全球區(qū)域環(huán)境質(zhì)量考量，會要求發(fā)展中國家強(qiáng)化環(huán)境規(guī)制，避免本國制造業(yè)轉(zhuǎn)向鄰國。[9]國家之間將競相采取低于別國的環(huán)境規(guī)制，最終帶來全球環(huán)境規(guī)制的松懈和環(huán)境惡化，形成一個(gè)典型的“囚徒困境”。 每個(gè)國家都擔(dān)心本國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)高于別國而使資本外流。在國際法實(shí)踐中，就出現(xiàn)過美國和加拿大要求墨西哥不得放松本國環(huán)境規(guī)制作為北美自由貿(mào)易區(qū)談判條件之一的情況，三國為此還簽署了《北美環(huán)境合作協(xié)定》。改革開放至今，中國已成為全球最大的FDI(Foreign Direct Investment)吸引國。*根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織發(fā)布的《全球投資趨勢監(jiān)測報(bào)告》，在2014年全球前五大FDI接收國中，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體占據(jù)四席，其中中國FDI流入量約為1280億美元(包括金融和非金融部門)，實(shí)現(xiàn)3%的溫和增長，歷史上首次成為全球最大的FDI接收國。參見《中國成為全球FDI最大流入國》，來源：中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)-證券日2015年02月07日http://intl.ce.cn/specials/zxgjzh/201502/07/t20150207_4538876.shtml訪問時(shí)間：2016年1月19日。FDI 在給中國帶來資本和技術(shù)的同時(shí)，也帶來了環(huán)境污染問題。特別是近年來珠三角的工人收入近10倍于柬埔寨、越南、孟加拉國等東南亞鄰國，中國的廉價(jià)勞動(dòng)力優(yōu)勢漸失，污染產(chǎn)業(yè)通過FDI 形式轉(zhuǎn)移到中國的風(fēng)險(xiǎn)越來越大。一種新的基于低污染成本而非廉價(jià)勞動(dòng)力優(yōu)勢的FDI吸引方式導(dǎo)致的新的全球化國際分工趨勢正在中國上演。各種對海外制造業(yè)的招商引資及后續(xù)生產(chǎn)制造出來的經(jīng)濟(jì)繁榮背后，隱藏著的可能是低的污染標(biāo)準(zhǔn)和不具實(shí)際操作性的環(huán)保監(jiān)管規(guī)則。例如，在環(huán)境法理論界詬病多年而一直未能解決的“環(huán)境影響后評價(jià)”問題在某種意義上正是這種“環(huán)保讓位于經(jīng)濟(jì)”的思維方式的產(chǎn)物?！把a(bǔ)辦環(huán)境評價(jià)”制度源于幾十年前計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，補(bǔ)辦環(huán)評至今依然屬于合法行為，補(bǔ)辦的環(huán)境評價(jià)占到了全部環(huán)境評價(jià)數(shù)量的50%。[6](P11)環(huán)保部最近甚至還出臺了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響后評價(jià)管理辦法(試行)》繼續(xù)將這一制度合法化。*參見中華人民共和國環(huán)境保護(hù)部官網(wǎng)。《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響后評價(jià)管理辦法(試行)》 環(huán)境保護(hù)部令，部令第37號，于2015年4月2日由環(huán)境保護(hù)部部務(wù)會議審議通過，自2016年1月1日施行。http://www.mep.gov.cn/gkml/hbb/bl/201512/t20151222_319803.htm?keywords=%E5%BB%BA%E8%AE%BE%E9%A1%B9%E7%9B%AE%E7%8E%AF%E5%A2%83%E5%BD%B1%E5%93%8D%E5%90%8E%E8%AF%84%E4%BB%B7%E7%AE%A1%E7%90%86%E5%8A%9E%E6%B3%95 訪問時(shí)間：2016年1月19日。環(huán)境污染型企業(yè)通常是不會先辦理環(huán)評的，那么問題來了，私營部門為了讓建立好的企業(yè)繼續(xù)運(yùn)行，自然會對相關(guān)的行政部門進(jìn)行公關(guān)。只要商業(yè)賄賂能搞定地方政府的領(lǐng)導(dǎo)，環(huán)保行政部門就無力處罰污染企業(yè)，否則環(huán)保行政部門的負(fù)責(zé)人可能面臨被地方黨政領(lǐng)導(dǎo)處分甚至撤職的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)商業(yè)賄賂、官僚主義和國企行政化對環(huán)境行政的侵蝕

根據(jù)國家治理理論，效率亦是衡量國家治理是否現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)之一，即國家治理體系應(yīng)當(dāng)有效維護(hù)社會穩(wěn)定和社會秩序，有利于提高行政效率和經(jīng)濟(jì)效益。[5](P4)

公司的盈利屬性決定了將股東利益最大化是公司的首要目標(biāo)，而對企業(yè)產(chǎn)生的污染物的處理往往意味著投入甚至是巨額投入，所以它從來不會是公司主動(dòng)會去做的事情。從美國、日本這些環(huán)保先行國家的經(jīng)驗(yàn)看，在法治不健全的時(shí)代，污染公司通常只會收買政府官員和無德媒體，以及威脅百姓。在中國，情況則更為復(fù)雜，大型污染企業(yè)在當(dāng)?shù)赝羌{稅大戶和官員的ATM，官員基于政績考核需要GDP的數(shù)據(jù)增長，而趨向于不關(guān)停污染的工廠。由于眾所周知的原因，環(huán)境污染問題有時(shí)候往往需要通過異地媒體監(jiān)督才能被廣泛關(guān)注。環(huán)境治理中的中國問題是政府失靈, 這也應(yīng)當(dāng)是環(huán)境法面臨的中國問題的核心和環(huán)境權(quán)理論的邏輯起點(diǎn)。[3]

1.地方官員招商引資的同時(shí)潛藏腐敗風(fēng)險(xiǎn)

在地方黨政領(lǐng)導(dǎo)官員看來，招商引資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)具有正當(dāng)性，一方面百姓生活改善有賴于發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，另外，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部考評制度將GDP增長作為一個(gè)重要指標(biāo)，再則，現(xiàn)有的財(cái)政體制安排使得更好的地方經(jīng)濟(jì)意味著地方公務(wù)員更好的收入和福利?；趯β毼簧w的期望、下屬的期盼和臆想中的老百姓的擁護(hù)，地方官員積極創(chuàng)造條件進(jìn)行招商引資，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、擴(kuò)大就業(yè)的同時(shí)，只要不出環(huán)境群體事件或者被異地媒體報(bào)道，對于“隱性的”環(huán)境污染，如浮塵、噪音、地下水等涉及人民日常生活的污染可以視而不見。一些地方甚至?xí)胍恍└呦?、高污染、低附加值的生產(chǎn)項(xiàng)目，給當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境造成毀滅性破壞。

一個(gè)地方納稅大戶造成的環(huán)境污染等問題，通常可以通過行政權(quán)力來掩蓋。企業(yè)從立項(xiàng)、環(huán)評階段起，一旦涉及腐敗，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)就會對環(huán)境部門施壓。無論是針對地方黨政部門的商業(yè)賄賂抑或是針對環(huán)保部門的商業(yè)賄賂，一旦發(fā)生，因環(huán)境污染的處罰就可能被減少甚至污染企業(yè)可以完全不被監(jiān)督。解決這一問題可能只能依靠黨內(nèi)紀(jì)律*《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第90條 黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的配偶、子女及其配偶，違反有關(guān)規(guī)定在該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的區(qū)域或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)，或者在該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的區(qū)域或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資企業(yè)中擔(dān)任由外方委派、聘任的高級職務(wù)的，該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定予以糾正；拒不糾正的，其本人應(yīng)當(dāng)辭去現(xiàn)任職務(wù)或者由組織予以調(diào)整職務(wù)；不辭去現(xiàn)任職務(wù)或者不服從組織調(diào)整職務(wù)的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分。和我國《刑法》。*根據(jù)《中華人民共和國刑法》第385、386、387、388條關(guān)于受賄罪的規(guī)定，對于國家工作人員的行為規(guī)制，政府招商部門、環(huán)保局、檢察院、法院等與環(huán)境保護(hù)行政和司法相關(guān)的國家機(jī)關(guān)工作人員都屬于可以構(gòu)成該罪名的主體。第389、391、393條是對行賄罪的規(guī)定，對外企、民企給機(jī)關(guān)行賄的行為進(jìn)行規(guī)制。其中，第389和391條與美國FCPA形成管轄沖突，在這里不贅述。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六章第六節(jié)關(guān)于破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的規(guī)定，破壞環(huán)境涉及刑律的條文主要是排污造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者致人傷亡(第338、339條)，非法捕獵采礦伐木等破壞生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的行為。(第340、341、342、343、344、345條)而條款涉及面小，在污染方面，要求造成可視的污染和人身傷害才能適用刑律，這種法律規(guī)范的設(shè)計(jì)缺陷，使得很多污染行為可以肆無忌憚而不用擔(dān)心刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn)。如涉及美資公司在國內(nèi)的行賄行為，則可以通過反腐敗的國際司法合作使FCPA這個(gè)美資企業(yè)頭上的達(dá)摩克利斯之劍發(fā)揮作用。*Foreign Corrupt Practices Act(簡稱為“FCPA”)是1977年生效(1988年修訂)的美國聯(lián)邦法律，中文譯為《反海外腐敗法》，該法案主要包括兩點(diǎn)：一個(gè)是依照“1934年美國證券交易委員會法案”確保公司財(cái)務(wù)透明，二是禁止向外國政府公職人員行賄。美國可以通過FCPA管轄美國公司的海外子公司，包括管轄實(shí)為中資的反向收購中國公司的美國空殼公司。雖然FCPA不能構(gòu)成我國法律體系的法律淵源，不能在法院審判時(shí)適用，且該法案和我國法律還存在管轄沖突的問題，但是事實(shí)上，F(xiàn)CPA在中國國內(nèi)對美資企業(yè)很有威懾力?？蓞⒖肌袄视嵤录薄皬埗髡帐录焙汀暗缕瞻浮薄?/p>

2.環(huán)境行政的官僚化

在缺乏透明度的情況下，官僚制易滋生腐敗。我國環(huán)境法行政色彩濃重，在目前的中國環(huán)境法中，“國家利益是唯一的公共利益，政府是公益的唯一代表”的理論使政府主導(dǎo)了環(huán)境保護(hù)的一切。而行政管理的一個(gè)重要特征就是低效率，反映在環(huán)境行政領(lǐng)域也不會例外。過于單一的環(huán)境行政權(quán)在遭遇復(fù)雜的環(huán)境治理現(xiàn)狀時(shí)，自然無法從容應(yīng)對。

“官僚制”是個(gè)中性的詞語。但漢語中，“官僚制”通常被當(dāng)作貶義詞，而成為效率低下的同義語，它所強(qiáng)調(diào)的是該制度下產(chǎn)生的煩瑣的公事程序、拖拉的工作作風(fēng)以及泛濫成災(zāi)的各種公文和會議記錄，所以人們常常把它和低效率的公共行政管理等同起來。[10](P75)從語源學(xué)的角度來看，“官僚制”(bureaucracy)是由法文bureau和希臘文kratos復(fù)合而成。韋伯是官僚制的推崇者，他認(rèn)為官僚政治是行政權(quán)運(yùn)行的最理想方式，與其他形態(tài)的組織相比，官僚機(jī)構(gòu)的優(yōu)越性就如同機(jī)器生產(chǎn)方式較之于非機(jī)器生產(chǎn)方式，具有無可比擬的精準(zhǔn)、迅速、持續(xù)等特征。[11](P296)而密爾則持反對態(tài)度，他認(rèn)為官僚政治帶來了形式化、非人性化等弊病，還容易滋生權(quán)力尋租行為。[12](P122)中國的環(huán)保部門在設(shè)立之初，制度設(shè)計(jì)者們?nèi)缤f伯一樣，對該行政管理制度充滿信心，確信環(huán)保部門能起到保護(hù)生態(tài)環(huán)境的作用。但事實(shí)證明并非如此。馬克思關(guān)于官僚制的論述似乎可以對這個(gè)現(xiàn)象做出合理解釋：官僚機(jī)構(gòu)具有階級統(tǒng)治的工具和社會管理的雙重職能，但也會發(fā)生異化：一是成為具有自身利益的封閉機(jī)構(gòu)， 而變本職工作為形式主義；二是擺脫立法權(quán)控制、脫離統(tǒng)治階級意志。[13]

或許是環(huán)保部意識到了反商業(yè)賄賂對于環(huán)境行政的重要性，對地方環(huán)保局發(fā)文要求召開一些學(xué)習(xí)的會議和活動(dòng)。但根據(jù)筆者在網(wǎng)上檢索到的某市環(huán)保局開展了“反商業(yè)賄賂”學(xué)習(xí)會議通知以及會議精神的文件，基本上是在完成上級交下來的開會任務(wù)，從文本內(nèi)容上看，主要是號召體制內(nèi)人員要好好學(xué)習(xí)《反不正當(dāng)競爭法》以及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》的思想，除了簡要提到了要公布舉報(bào)電話和分配責(zé)任人外，幾乎無實(shí)質(zhì)的反腐敗制度安排。當(dāng)前體制下行政的官僚化對于環(huán)境行政的腐蝕可見一斑。

3．國有企業(yè)高管的行政級別制度

《穹頂之下》是前央視記者柴靜于2015年拍攝的一部備受關(guān)注的環(huán)保紀(jì)錄片，在片中她得出結(jié)論：“中石油和中石化等國有能源公司的腐敗阻止了技術(shù)進(jìn)步，使霧霾程度惡化?！彼谄刑岬溃骸罢钪匾氖遣灰パa(bǔ)貼那些已經(jīng)要被時(shí)代淘汰掉的、落后的、污染的還有虧損的產(chǎn)業(yè)?！弊灾屑o(jì)委從2012年發(fā)起反腐敗運(yùn)動(dòng)以來，涉嫌腐敗被調(diào)查的國企高管中25%來自能源行業(yè)。中國能源行業(yè)蘊(yùn)含巨大經(jīng)濟(jì)利益，因其透明度低，經(jīng)營管理者的權(quán)力缺乏監(jiān)管，為官員進(jìn)行貪污和暗箱操縱提供了大量機(jī)會。除了國有能源企業(yè)，其他行業(yè)的國有企業(yè)也普遍存在腐敗問題。目前，國有企業(yè)的低效率和大面積腐敗在國際國內(nèi)理論界已是公認(rèn)事實(shí)。國有企業(yè)的高層管理人員通常擁有行政級別，可以與對應(yīng)級別的公務(wù)員相互“交流”。

地方政府與當(dāng)?shù)匚廴酒髽I(yè)的矛盾可以看作是地方官員與企業(yè)管理者的沖突，而官員通常會避免發(fā)生矛盾。這種國有企業(yè)管理人員的行政級別設(shè)計(jì)，使得地方官員無力干涉比他們級別更高的國有企業(yè)的污染。當(dāng)國有企業(yè)的腐敗和國企造成的環(huán)境污染兩個(gè)問題交織在一起的時(shí)候，就會出現(xiàn)具有中國特色的現(xiàn)象。例如，當(dāng)一個(gè)副部級企業(yè)在你的城市污染時(shí)，即便是分管環(huán)境工作的副市長出面交涉，場面也可能會比較尷尬。如前文中所述，國有企業(yè)勢力強(qiáng)大且分布面很廣，很多城市都有一家甚至幾家重型污染型國有企業(yè)。在當(dāng)前的制度設(shè)計(jì)下，國有企業(yè)行政級別決定了對于其污染行為，當(dāng)?shù)氐沫h(huán)保行政部門力所不逮。

(三)司法腐敗和制度設(shè)計(jì)缺陷對環(huán)境公益訴訟制度的侵蝕

國家治理理論主張，法治是衡量國家治理是否現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)之一，憲法和法律成為治理的最高權(quán)威。[5](P4)

環(huán)境法治的主要實(shí)踐是環(huán)境公益訴訟，[3]而沒有效率的司法制度運(yùn)作出的同樣是司法的腐敗。[14]環(huán)境公益訴訟制度源于美國，當(dāng)其遭遇中國場域時(shí)，似乎顯得有些水土不服。2013年初實(shí)施的新《民事訴訟法》第55條規(guī)定了民事公益訴訟制度，2015年初實(shí)施的新《環(huán)境保護(hù)法》解決了環(huán)境公益訴訟主體問題。這些新規(guī)定的出臺為環(huán)境公益訴訟掃清了法律障礙，環(huán)境公益訴訟理應(yīng)可以在中國如火如荼地開展了，但事實(shí)并非設(shè)想的那么樂觀。根據(jù)筆者在網(wǎng)上的檢索，在2015年1月1日“檢察院提起環(huán)境公益訴訟”制度實(shí)施后三個(gè)月，全國僅有4起立案。

筆者認(rèn)為，司法腐敗的存在是前置于環(huán)境公益訴訟制度健康運(yùn)行的基本問題。

根據(jù)最高法院2015年1月6日頒布的《關(guān)于審理民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2015〕1號，將公益訴訟分為“民事公益訴訟”和“行政公益訴訟”兩類。

1．司法腐敗和表現(xiàn)為司法行政化的司法腐敗

環(huán)境民事公益訴訟主要是指由檢察院、環(huán)保局或者環(huán)保公益組織針對污染企業(yè)發(fā)起的訴訟。司法腐敗的行為部分表現(xiàn)為污染者對地方政府官員、檢察院和環(huán)保部門的商業(yè)賄賂，黨政部門對環(huán)境訴訟的干預(yù)，但究其實(shí)質(zhì)，制度設(shè)計(jì)則是司法腐敗的根源。制度設(shè)計(jì)者也意識到了這個(gè)問題：最新版的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第119條，*第119條 黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反有關(guān)規(guī)定干預(yù)和插手司法活動(dòng)、執(zhí)紀(jì)執(zhí)法活動(dòng)，向有關(guān)地方或者部門打招呼、說情，或者以其他方式對司法活動(dòng)、執(zhí)紀(jì)執(zhí)法活動(dòng)施加影響，情節(jié)較輕的，給予嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部違反有關(guān)規(guī)定干預(yù)和插手公共財(cái)政資金分配、項(xiàng)目立項(xiàng)評審、政府獎(jiǎng)勵(lì)表彰等活動(dòng)，造成重大損失或者不良影響的，依照前款規(guī)定處理。司法改革中所提出的司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)在行政區(qū)劃上分離，以及出臺相關(guān)針對干預(yù)司法活動(dòng)的黨內(nèi)紀(jì)律，*2015年3月30日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究規(guī)定》。所有干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的情況都要記錄，屬于違法干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的要通報(bào)，違法干預(yù)造成后果的要追責(zé)。對任何領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的情況，司法人員都應(yīng)當(dāng)全面、如實(shí)記錄，做到全程留痕，并定期匯總報(bào)告同級黨委政法委和上級司法機(jī)關(guān)。司法人員依法如實(shí)記錄領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的情況，受法律和組織保護(hù)。http://www.gov.cn/guowuyuan/2015-03/30/content_2840521.htm 訪問時(shí)間：2016年1月20日?？赡芷鸬綔p少部分黨政人員對司法活動(dòng)的干預(yù)的作用。

2. 制度設(shè)計(jì)缺陷

在環(huán)境民事公益訴訟中，(1)檢察院訴污染者。地方黨政對司法的干預(yù)是制度設(shè)計(jì)使然，環(huán)境公益訴訟這樣的新生事物在大環(huán)境下也很難幸免。檢察院和法院都接受政法委的組織領(lǐng)導(dǎo)。司法部門往往會以不符合立案條件、建議庭外調(diào)解等理由，拒絕受理環(huán)境污染案件。法院的環(huán)保庭面臨著當(dāng)?shù)卣膲毫?，甚至?xí)鲃?dòng)提出要求“了解黨委政府對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大規(guī)劃，環(huán)保司法不脫離黨委政府的工作大局”，[15]避免做出不利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的判決。(2)環(huán)保局訴污染者。相對于環(huán)境保護(hù)，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)更樂于關(guān)心經(jīng)濟(jì)增長，當(dāng)環(huán)境民事公益訴訟對當(dāng)?shù)孛恳粋€(gè)企業(yè)都較真的時(shí)候，自然影響到GDP數(shù)據(jù)，過程中無論是否涉及商業(yè)賄賂，都有可能干涉環(huán)保行政部門的執(zhí)法。國務(wù)院最近出臺的省級以下環(huán)保行政部門直屬改革，這一情況可能會得到改善。(3)環(huán)境公益組織訴污染者。根據(jù)最新的環(huán)保法，符合新環(huán)保法兩項(xiàng)條件*依據(jù)新環(huán)保法第58條規(guī)定，提起環(huán)境公益訴訟的社會組織必須滿足以下兩個(gè)條件：一是依法在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記;二是專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)五年以上且無違法記錄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，“社會組織章程確定的宗旨和主要業(yè)務(wù)范圍是維護(hù)社會公共利益，且從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)的”，可以認(rèn)定為“專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)”。而取得提起公益訴訟資格的環(huán)保公益組織有700余家，但真正具備財(cái)力、*參見《環(huán)境公益訴訟支出超20萬 經(jīng)費(fèi)不足致叫好難叫座》，新浪網(wǎng)轉(zhuǎn)載《法制日報(bào)》北京2015年3月29日訊，中華環(huán)保聯(lián)合會副秘書長呂克勤告訴《法制日報(bào)》記者，主要是受制于經(jīng)費(fèi)不足等?！耙粋€(gè)典型環(huán)境公益訴訟案件需要費(fèi)用20到30萬元，主要是用于取證，調(diào)查，支付訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)?！眳慰饲谡f，特別是鑒定費(fèi)很高，有的要到30萬元。他表示，再加上多次到現(xiàn)場取證、調(diào)查，差旅費(fèi)也是一筆不小的費(fèi)用。http://news.sina.com.cn/c/2015-03-30/063931659257.shtml 訪問時(shí)間： 2016年1月20日環(huán)保專業(yè)知識、法律能力，有可能進(jìn)行訴訟的數(shù)量極少。*參見《公益訴訟破局 環(huán)保組織“有心無力”》，鳳凰網(wǎng)轉(zhuǎn)載《新京報(bào)》2015年2月2日, http://finance.ifeng.com/a/20150202/13474316_0.shtml 訪問時(shí)間 2016年1月20日即便克服了這些困難，如果沒有當(dāng)?shù)卣С謩t很難勝訴。

環(huán)境行政公益訴訟制度的產(chǎn)生是因?yàn)椤罢ъ`”。環(huán)境行政和環(huán)境司法是相互聯(lián)系的，一項(xiàng)制度出現(xiàn)問題，得依靠另外一個(gè)制度來補(bǔ)救。環(huán)境行政公益訴訟是個(gè)非常有趣的制度設(shè)計(jì)，它可視作中國作為“前法治國家”在轉(zhuǎn)型中的一個(gè)“面向”。環(huán)境行政公益訴訟，意即檢察院或者環(huán)保公益組織起訴環(huán)保局，達(dá)到監(jiān)督環(huán)境行政機(jī)關(guān)依法行政的目的。幾千年來“官官相護(hù)”的歷史文化沉淀造就的司法亞文化，使得大家很難設(shè)想在環(huán)保局做出違法行為時(shí)，檢察院相關(guān)部門會去主動(dòng)起訴環(huán)保局。在過去的一年中，檢察院訴當(dāng)?shù)丨h(huán)保局不作為的案件數(shù)量極少，筆者在網(wǎng)上檢索到的全國首例檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟案，是貴州省畢節(jié)市金沙縣檢察院以“環(huán)保局怠于處罰逾期不繳納排污費(fèi)的企業(yè)”為由訴金沙縣環(huán)保局，受理法院為遵義仁懷市法院。我們不妨大膽設(shè)想一下檢察院訴環(huán)保局“行政不作為”背后的緣由，環(huán)保局在面對一些納稅大戶，不敢違背上級部門指示對其進(jìn)行執(zhí)法，會不會反而希望檢察院出面將自己告上法庭而得到法院的一紙“執(zhí)行行政處罰”判決書，這樣對上面也有了個(gè)交代，畢竟司法系統(tǒng)和咱們行政機(jī)關(guān)不是同一個(gè)系統(tǒng)，而且此案還是個(gè)異地審理。表面上看，環(huán)境行政公益訴訟制度淪為行政機(jī)關(guān)的救命稻草，但其實(shí)正是“中國環(huán)境法治中的政府失靈”才造就了這項(xiàng)法律制度。[3]另外，此案中的異地審理等回避制度倒是適合作為環(huán)境行政公益訴訟的一項(xiàng)基本原則在全國推廣。

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[14]徐顯明,齊延平.論司法腐敗的制度性防治[J].法學(xué)，1998,(8).

[15]許家華.完善環(huán)境訴訟制度的相關(guān)建議[N].廣西法治日報(bào) 2015-08-25.

〔責(zé)任編輯：黎玫〕

The Dilemma of China’s Environmental Legalization under the Perspective of National Governance

XU Ya-wen, TU Gang

(Law School, Wuhan University, Wuhan, 430072, Hubei, China)

China’s environmental governance over the last 30 years is a failure in terms of the effect. The dilemma of environmental protection is the embodiment of the failure of national governance in the field of environmental governance, which means a comprehensive ruling risk. In this paper, the main features of the dilemma of environmental protection are explored, including corruption in environmental legislation, bureaucracy in environmental administrative and bureaucratization in environmental public interest litigation process, so as to find out a Chinese approach to enhancing the environmental governance capacity.

national governance failure; rule of law on environmental protection; legislative corruption; judicial bureaucratization

徐亞文(1966— )，男，浙江天臺人，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，主要從事法理學(xué)研究；

DF468

A

1006-723X(2016)08-0073-07

涂罡(1981— ),男，湖北武漢人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法理學(xué)研究。