莫曉宇，李灝四川大學法學院，四川成都，610207

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多次犯的刑法規(guī)制、理論發(fā)展與生成機理探析

莫曉宇，李灝*
四川大學法學院，四川成都，610207

摘要：我國刑法中規(guī)定的多次犯，是指行為人在一定期限內(nèi)因多次實施同種性質的違法行為被行政主管機關給予二次以上行政處罰后，又實施該種違法行為構成的犯罪。目前我國的刑法中有十多個罪名設定了多次犯的構罪模式，以司法解釋為主，刑法學界對這一現(xiàn)象的認識尚未統(tǒng)一、研究也相對較少。多次犯的出現(xiàn)是我國社會經(jīng)濟發(fā)展和刑事司法實踐的產(chǎn)物，新中國第一部刑法典——1979年《中華人民共和國刑法》中并無多次犯的明確規(guī)定，但此后的若干單行刑法及司法解釋中開始出現(xiàn)此類型犯罪規(guī)定，1997年《刑法》吸納了前述單行刑法與司法解釋的相關內(nèi)容，之后的多次刑法修正案及司法解釋使得多次犯逐漸成熟與定型。在我國刑法中，多次犯因其具有嚴重侵害法益的社會危害性、我國在社會轉型期防控犯罪的需要、固有刑法打擊此類犯罪難度較大等因素而成為區(qū)別于結果犯、危險犯等犯罪類型的新的犯罪類型。

關鍵詞：多次犯；行為犯；結果犯；行政處罰；刑罰

莫曉宇，李灝．多次犯的刑法規(guī)制、理論發(fā)展與生成機理探析［J］．西南石油大學學報：社會科學版，2016，18（3）：72–81．

Mo Xiaoyu, Li Hao．An Analysis of the Criminal Regulation and Theory Development and Generation Mechanism of Continual Offences［J］．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（3）：72–81．

引言

近年來，刑法立法和刑事司法實務中出現(xiàn)了這樣一種趨勢：將受過多次行政處罰后再實施同種類型的違法行為作為犯罪處理。該種構罪模式既不同于造成實際侵害的實害犯，也與造成危害狀態(tài)的危險犯有別，甚至突破了傳統(tǒng)刑法所謂的一經(jīng)實施即告既遂的舉動犯①在堅持結果無價值的學者看來，犯罪必然都是侵害了一定的法益，在此意義上說所有犯罪都是結果犯，分為實害犯與危險犯兩類，危險犯又分為具體危險犯與抽象危險犯。四要件犯罪論體系下的所謂行為犯與舉動犯也可歸入實害犯與危險犯之中，是與結果密切相關的犯罪分類。［1］。有學者研究認為此種現(xiàn)象是一種獨立的既遂表現(xiàn)形式，稱之為“多次犯”［2］。

1　多次犯的刑法規(guī)制

多次犯的出現(xiàn)是我國社會經(jīng)濟發(fā)展和刑事司法實踐的產(chǎn)物，經(jīng)歷了形成和發(fā)展幾個階段，參照刑法的修訂及司法實務對多次犯的刑法規(guī)制，可以將多次犯的沿革分為多次犯的萌芽時期、多次犯的成熟時期與多次犯的迅速發(fā)展時期三個階段。

1.1多次犯刑法規(guī)制的萌芽時期

1979年頒布的《中華人民共和國刑法》是新中國第一部刑法典，嚴格說來，其中并無多次犯的明文規(guī)定，與多次犯相關的規(guī)定是慣竊犯。1979年刑法第14條規(guī)定了已滿十四周歲不滿十六周歲的行為人應對慣竊罪承擔刑事責任，第152條規(guī)定了慣竊、慣騙犯罪，第171條規(guī)定了對一貫涉嫌毒品犯罪的處罰。此部刑法中“慣竊”、“慣騙”與“一貫”等類似的表述表明刑法對積惡成習、屢教不改違法犯罪行為的責難，但尚未形成多次犯明確的刑法規(guī)則，只是呈現(xiàn)出一定的雛形。

1979年刑法頒布后，由于社會經(jīng)濟、政治環(huán)境的急劇變化，我國通過了一系列單行刑法，在刑法層面明確了多次犯這一特殊構罪模式的規(guī)則。

全國人大常委會1990年12月28日頒布的《關于禁毒的決定》（以下簡稱為《決定》）第6條規(guī)定，對于種植毒品原植物的，應當由公安機關一律強制鏟除，對于經(jīng)處理后又種植的行為，予以刑事處罰。這一決定將種植罌粟、大麻等毒品原植物未滿五百株且不具有其他抗拒情節(jié)但經(jīng)公安機關處理后再次種植的行為作為犯罪處理，這種將經(jīng)過行政機關處理后再次實施行為入罪的模式與傳統(tǒng)刑法不同，逐漸發(fā)展成為一種新的構罪類型。

全國人大常委會1992年9月4日通過的《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》（以下簡稱為《補充規(guī)定》）第1條規(guī)定，“偷稅數(shù)額占應納稅額的百分之十以上并且偷稅數(shù)額在一萬元以上的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處……”，該《補充規(guī)定》明確了多次犯成立的條件——給予兩次行政處罰后又實施該種性質的違法行為。1995年最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“因侵犯著作權曾經(jīng)兩次被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的”屬于全國人大常委會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》第1條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”，應給予刑事處罰。上述兩個單行刑法及司法解釋將受過二次行政處罰后再次實施同種性質的違法行為，與其他造成嚴重后果具有嚴重社會危害性的犯罪行為并列，并予以刑罰處罰。

1979年刑法并未規(guī)定多次犯的構罪模式，而后通過單行刑法和司法解釋的方式予以明確，后1997年刑法吸納了單行刑法中的部分規(guī)定，之前的單行刑法和司法解釋被廢止或部分廢止。這一時期的多次犯犯罪及對多次犯的立法尚不完備，僅規(guī)定了成立多次犯要求的次數(shù)條件——受二次行政處罰后再實施的，未涉及成立多次犯必需的時間條件，故兩部刑法間的這一時期可被稱為多次犯刑法規(guī)制的“萌芽時期”。

1.2多次犯刑法規(guī)制的成熟時期

1997年刑法的修訂吸收了前述單行刑法中的部分內(nèi)容，并在經(jīng)過幾次刑法修正案修改和一系列司法解釋后，加入了構成多次犯必備的時間條件，完善了多次犯的次數(shù)要求，使得多次犯的成立條件更加明確、構成要件更加完備。刑法修正案（七）對逃稅罪及刑法修正案（八）對走私普通貨物、物品罪的修改，從立法層面確定了多次犯這一獨立的犯罪既遂模式，故從1997年刑法的修訂至2011年刑法修正案（八）的這一時期，可被稱為多次犯的“成熟時期”。

首先是1997年修訂后刑法的第201條和第351條。第351條非法種植毒品原植物罪將前述《關于禁毒的決定》中的內(nèi)容納入，是對修訂前關于多次犯立法的肯定。刑法第201條逃稅罪①該罪名原為偷稅罪，經(jīng)2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（四）》（法釋［2009］13號）修改為逃稅罪。規(guī)定，“因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰又偷稅的，處……”亦堅持了之前《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》中關于多次犯的立法；后經(jīng)2009年刑法修正案（七）完善了逃稅罪中多次犯的內(nèi)容，修正后的本罪規(guī)定，“但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”。該款前段是關于未繳納稅款，經(jīng)稅務機關下達追繳通知后，補繳相應稅款或受行政處罰的，不追究行為人的刑事責任。刑法修正案（七）明確了多次犯的成立除了要求受過兩次行政處罰后再實施該種性質的違法行為這一條件，同時應具備相應的時間條件。

其次是2011年刑法修正案（八）對走私普通貨物、物品罪的修改，即“走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處……”。修正后的該條將一年內(nèi)受過兩次行政處罰后又走私的行為與偷逃應繳稅額較大的行為并列，再次通過立法的形式重申了成立多次犯必需具備的時間和次數(shù)條件，是多次犯在立法上成熟的表現(xiàn)。

另外，這一時期除了刑事立法明確了多次犯的成立要件外，最高人民法院頒布的一系列司法解釋也將多次犯成立的條件具體化，以下將按照司法解釋頒布的時間先后進行。1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》②該解釋是對1995年關于侵犯著作權犯罪司法解釋（法發(fā)［1995］1號）的繼承和發(fā)展。關于多次犯的成立，該解釋加入了必備的時間要件，使其與刑事立法的規(guī)定相吻合。規(guī)定，曾因侵犯著作權二次以上被追究行政責任，兩年內(nèi)又實施相關侵犯著作權行為的，應依照侵犯著作權罪的規(guī)定定罪處罰。該司法解釋中也有關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定③關于非法經(jīng)營罪的司法解釋比較多，其中涉及多次犯的構成要件并不統(tǒng)一，如2000年最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2000］12號）規(guī)定的是兩年內(nèi)受過兩次行政處罰；2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于印發(fā)〈關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要〉的通知》規(guī)定，受過二次行政處罰后再實施，并無時間條件要求；2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定（法釋［2010］7號）規(guī)定的多次犯成立要件是三年內(nèi)受過二次以上行政處罰后又實施。其他還有一些司法解釋，此處不詳列。，第14條規(guī)定，“兩年內(nèi)因出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰兩次以上的”屬于刑法第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應依非法經(jīng)營罪定罪處罰。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定④最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2001］19號），于2001年5月10日、2001年4月29日由最高人民法院審判委員會第1174次會議，最高人民檢察院檢察委員會第87次會議通過，自2001年6月11日起施行。同時，最高人民法院、最高人民檢察院2002年《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解答》（法發(fā)［2002］7號）中將受過行政處罰后又制作、傳播邪教宣傳品的行為認定為前述《解釋（二）》依照第300條第1款定罪的情形。，“因制作、傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰又制作傳播的”，依照組織、利用邪教組織破壞法律實施罪定罪處罰，該解釋中并未限定多次犯成立的時間和次數(shù)要件，解釋上存在著瑕疵。2008年最高人民法院《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”應依照刑法第336條非法行醫(yī)罪追究刑事責任。2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定廣告經(jīng)營者、發(fā)布者，二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰后，又利用廣告為非法集資商品、服務作宣傳的，依照刑法第322條虛假廣告罪定罪處罰，該解釋將成立多次犯的時間和次數(shù)條件予以明確。

1997年刑法頒布至2011年刑法修正案（八）的這一時期，通過刑法修正案和一系列司法解釋將多次犯的成立要件予以明確⑤立法的規(guī)定相對明確，時間和次數(shù)條件都納入其中，而司法解釋的規(guī)定則存在著一些問題：時間條件未規(guī)定或未限定，次數(shù)條件不統(tǒng)一。，總共涉及八個罪名，確立了成立多次犯必須具備的時間和次數(shù)條件要求，標志著我國關于多次犯的立法和刑事司法實務逐漸走向成熟。

1.3多次犯刑法規(guī)制的迅速發(fā)展時期

刑法修正案（七）、（八）將多次犯的成立條件從立法層面予以明確，此后，最高人民法院通過一系列司法解釋新增了許多犯罪的多次犯構罪模式。自2011至今，每年都有一系列司法解釋將刑法中的許多犯罪設定了多次犯，因此這一時期可被稱為多次犯刑法規(guī)制的“迅速發(fā)展時期”。

2012年最高人民法院《關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“因偷越國（邊）境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國（邊）境的”屬于刑法第322條規(guī)定的情節(jié)嚴重，應當定罪處罰。該解釋對多次犯成立的時間和次數(shù)條件都有所降低，使得多次犯的成立門檻更低。2013年6月最高人民法院《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定①該解釋在2006年最高人民法院《關于審理環(huán)境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2006］4號）基礎上，新增了多次犯的規(guī)定。，對于兩年內(nèi)因排放、傾倒、處置廢物、有毒、有害物質受過兩次以上行政處罰后又實施前列行為的，依照污染環(huán)境罪定罪處罰。該解釋對于多次犯成立的條件規(guī)定得較為完備，時間條件和次數(shù)條件也較明確。同年7月《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對于因婚戀、鄰里、家庭等引發(fā)的糾紛，行為人實施了毆打、辱罵他人或毀損、破壞財物的行為，一般不以尋釁滋事罪追究責任，但因受過行政處罰后再實施類似行為、破壞社會秩序的，應當以刑法第293條追究刑事責任。該解釋確定了受行政處罰作為多次犯成立的條件，但未就多次犯成立的時間和次數(shù)條件予以規(guī)定。同年9月《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，把二年內(nèi)利用信息網(wǎng)絡誹謗他人受過行政處罰后又實施的同種行為，認定為屬于刑法第246條誹謗罪的“情節(jié)嚴重”，應追究刑事責任。2015年最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，一年內(nèi)因掩飾、隱瞞犯罪所得及收益受過行政處罰后，再實施前列行為的，依刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。

上述司法解釋是僅就行為人因實施某種行為在一定期限內(nèi)受過行政處罰，后又實施同種性質的行為的，應當以該罪定罪處罰，這是多次犯的典型形態(tài)。另外，在這一時期的司法解釋中，大量出現(xiàn)了受行政處罰結合其他數(shù)額、結果、情節(jié)等因素作為犯罪成立條件的犯罪類型②2012年最高人民法院《關于審理破壞草原資源刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋［2012］15號）規(guī)定，“曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的”，應以非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2013］12號）規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售金額十萬元以上不滿二十萬元，一年內(nèi)曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的”，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰，而該罪的起刑點是生產(chǎn)、銷售金額二十萬元以上，受過行政處罰后，入罪門檻明顯降低。同年關于盜竊罪（法釋［2013］8號）、敲詐勒索罪（法釋［2013］10號）、搶奪罪（法釋［2013］25號）中均規(guī)定，“數(shù)額較大”標準可以按規(guī)定標準的百分之五十確定，受過行政處罰明顯降低了此類犯罪的入罪條件，使得刑法打擊犯罪更加有效。另外，還有關于組織、領導傳銷活動罪（公通字［2013］37號）、開設賭場罪（公通字［2014］17號）等司法解釋也將受行政處罰后再次實施的入罪條件調(diào)低。，而受過行政處罰在其中起著降低犯罪門檻和提高法定刑的作用。這一時期的司法解釋對多次犯的規(guī)定更加靈活，在時間條件和次數(shù)要求上都顯著降低，有利于對多次違法犯罪行為的追究，且數(shù)量呈急劇發(fā)展的態(tài)勢，故此階段為多次犯刑法規(guī)制的迅速發(fā)展時期。

經(jīng)過二十多年的刑事司法實踐，多次犯這一特殊的構罪模式逐漸受到刑事立法和司法實務的重視，多次犯的行為模式也逐漸明確和具體化，刑事立法確立了多次犯成立的基本要件，刑事司法解釋使得多次犯的刑法規(guī)制得到進一步發(fā)展。但是，最近幾年來的刑事司法解釋在針對多次犯的構成要件上，出現(xiàn)了一定程度的偏差，主要表現(xiàn)在降低或者省略多次犯成立的時間條件或者次數(shù)要求，使得多次犯的成立在司法實踐中更加容易，拉低了多次犯的入罪門檻，使刑法的基本原則在一定程度上受到了沖擊。

2　多次犯的理論發(fā)展

刑法理論對多次犯這一特殊構罪模式的研究，遠落后于多次犯的立法和司法實踐，在20世紀90年代初出現(xiàn)了針對多次犯的立法，而在大約二十年后刑法理論界才針對這一現(xiàn)象進行研究。下文將圍繞對多次犯的認識、多次犯的內(nèi)涵及多次犯的特征進行梳理和總結。

2.1對多次犯的認識

1997年的刑法修訂將1979年刑法立法后制定的多部單行刑法的內(nèi)容予以吸納，多次犯也被納入其中，涉及的罪名有兩個，一個是偷稅罪，另外一個是非法種植毒品原植物罪。刑法理論界并未對這一現(xiàn)象有所重視，大部分理論著作都將其納入“情節(jié)嚴重”之中進行闡述［36］。也有學者在人身危險性中對此進行解讀，認為“多次犯，是指法律規(guī)定的，以多次違法犯罪體現(xiàn)出來的人身危險性為犯罪成立要件的犯罪”［7］；并在著作中對刑法第201條偷稅罪進行了研究，認為該條規(guī)定的“或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的”屬于將具有較大人身危險性作為成立該罪的一個條件，把人身危險性作為社會危險性的一個有機組成部分。這一關于多次犯的闡述雖然在一定程度上解釋了受行政處罰后入罪化的理由，但將人身危險性與社會危害性混淆的觀點有違現(xiàn)行刑法的規(guī)定和通行的刑法理論，并不可取。

受過行政處罰后再實施該種性質的行為屬于刑法條文中規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形，故有學者將刑事司法中規(guī)定的諸多涉及多次犯的問題歸類于司法上的犯罪化，認為“刑事司法放寬對情節(jié)嚴重的認定標準、降低數(shù)額較大的起點標準，就意味著犯罪化”［8］。將尚未適用刑法將之作為犯罪處理的行為，通過司法解釋將其作為犯罪處理。

依照刑法的規(guī)定，犯罪的成立需要行為具備嚴重的社會危害性與人身危險性，而多次受行政處罰后再實施行為的直接入罪化不需要行為造成嚴重的社會危害就可按該罪處罰，故也有學者認為將受行政處罰的因素納入定罪的考量之中屬于“將人身危險性與社會危害性等同對待的法律擬制”［9］，其理由在于立法者改變了對此類行為不法評價的標準，行為本身的違法程度并未達到科以刑法處罰的程度，因其反復實施反映出來的人身危險性而擬制為社會危害性予以犯罪處罰。

上述關于多次犯的研究和闡釋，都從一定側面反映出多次犯這一現(xiàn)象的特殊性，無論是對“情節(jié)嚴重”的解釋還是司法上的犯罪化，都未對該種構罪模式進行專項研究，而認為人身危險性可以擬制為社會危害性的觀點也不符合違法性與法律擬制的現(xiàn)有理論，需對這一現(xiàn)象進行單獨研究?！岸啻畏浮钡奶岢鍪菍@一現(xiàn)象的全方位闡釋。

2.2多次犯的內(nèi)涵發(fā)展

多次犯的內(nèi)涵經(jīng)歷了將“多次”行為作為犯罪成立的要件到多次受行政處罰后再實施入罪化的發(fā)展過程。在劉德法《論多次犯》［2］一文發(fā)表之前的諸文中，尚未有多次犯的確切論著，僅將刑法中規(guī)定的以“多次”實施的某種行為和受過行政處罰后再實施的行為一并作為“多次犯罪”研究，未分開進行論述，也未對兩種構罪模式的不同之處進行研究。

《論多次犯》一文首次研究了《刑法修正案（八）》及相關司法解釋中明確規(guī)定的受行政處罰后實施的同種行為入罪的問題，“在我國關于既遂形態(tài)表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)理論中，無法將多次犯納入結果犯、行為犯、危險犯或舉動犯中，它應當是一種新型的既遂模式……在我國犯罪既遂的表現(xiàn)形式上還有一種獨立的形式，即‘多次犯’”［2］。該文明確了多次犯的內(nèi)涵，認為多次犯是“指刑法規(guī)定行為人在一定期限內(nèi)因實施兩次以上性質相同的違法行為受過行政處罰又實施該種性質的違法行為，從而構成既遂的犯罪”［2］，將多次犯和刑法中規(guī)定的以“多次”行為作為犯罪成立條件和加重法定刑的犯罪進行了有效區(qū)分，但其對“多次犯”的定義稍有爭議。

后來有一些學者支持《論多次犯》一文中的觀點，將多次犯與以“多次”行為作為犯罪或加重法定刑的犯罪進行了區(qū)分，認為“多次犯罪不屬于多次犯的范疇”［10］，但該文中有關多次犯的定義與前文有較大出入，其認為多次犯是“指因重復實施相同性質的犯罪行為而被刑法規(guī)定為犯罪或者被規(guī)定為情節(jié)嚴重的犯罪”［9］，實際上其所指多次犯乃是多次犯罪行為的疊加而構成犯罪的模式，與本文研究之多次犯有異。在《對多次犯的反思》一文中，其將多次犯定義為“由刑法規(guī)定的，以多次同種違法行為作為犯罪構成要件的犯罪”［11］，該種定義應視為此前許多學者論著中的“多次犯罪”，也非本文研究之多次犯。

后有學者對多次犯及多次犯罪的研究進行了總結，并在之前學者研究的基礎上將多次犯的研究分為廣義說與狹義說兩種［12］，將“多次”行為作為犯罪成立的條件或者法定刑加重條件并同時將受行政處罰后實施行為入罪的為廣義的多次犯，僅研究行為人受行政處罰后又實施行為成立犯罪的為狹義的多次犯。故本文所稱“多次犯”為此處的狹義說，僅指受行政處罰后再實施該種違法行為構成犯罪一種情形。

2.3多次犯的內(nèi)涵界定

上述《論多次犯》一文中關于多次犯定義的爭議之處在于，成立多次犯所要求的次數(shù)條件模糊，“在一定期限內(nèi)因實施兩次以上性質相同的違法行為受過行政處罰”表述不妥。從刑法條文和相關司法解釋來看，如刑法第153條規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私被給予二次以上行政處罰”、第201條“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的”均規(guī)定在一定期限內(nèi)受二次及以上行政處罰，故其定義中表述的“在一定期限內(nèi)……受過行政處罰”不妥，究竟是實施“二次”違法行為后受一次行政處罰，還是實施“二次”違法行為受“二次”行政處罰，存在模糊之處。但多次犯的成立要求因違法行為受過二次以上的行政處罰，雖然其文后有這一要求，但在定義上未體現(xiàn)出來顯得不妥當。

根據(jù)以上分析，我們認為，多次犯是指刑法規(guī)定的，行為人在一定期限內(nèi)因多次實施同種性質的違法行為被行政主管機關給予二次以上行政處罰后，又實施該種違法行為構成的犯罪。從這一定義可以看出，多次犯具有如下特征：

第一，多次犯的成立需刑法（其中包括刑事司法解釋）的明文規(guī)定，這是刑法罪刑法定的基本要求。刑事立法是認定某一行為是否成立犯罪的基本標準，是司法機關適用的前提，多次犯的成立需要立法機關的立法予以明確。同時，由于刑事立法永遠落后于刑事司法實踐的現(xiàn)實，司法機關在適用刑法時需明確相應的標準，因此司法解釋的存在也無法避免，但在刑事司法解釋中設定多次犯需要遵循一定的要求。首先，設定多次犯的司法解釋應當明確。多次犯的成立要求具備時間和次數(shù)條件，制定司法解釋時這兩個標準應當明確，二者缺一不可，這也是目前關于多次犯的司法解釋突出存在的問題。其次，此處所稱司法解釋是指由最高人民法院制定或聯(lián)合制定的。認定成立多次犯是審判定罪的過程，理應由最高人民法院制定司法解釋，如僅有最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》①誠然，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部制定的司法解釋在絕大多數(shù)情形下是相統(tǒng)一的，公安機關依據(jù)最高人民檢察院、公安部制定的司法解釋立案追究，最高人民法院有相應的司法解釋與之銜接，在公安機關立案后，人民法院可進行定罪量刑。而在《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中設定了大量的多次犯，公安機關可依此予以立案追究，可謂于法有據(jù)；最高人民法院并無相應的司法解釋與之對接，在公安機關立案追究后，人民法院無法依據(jù)現(xiàn)有的刑事立法和司法解釋予以定罪。的司法解釋，而無最高人民法院的司法解釋，不能認定某一行為成立多次犯。

第二，多次犯成立受行政處罰的次數(shù)要求。一般要求行為人因實施某種違法行為受過二次以上行政處罰，例外情形由刑事立法規(guī)定，而不能由司法解釋對次數(shù)條件進行隨意降低。刑法第153條和第201條明文規(guī)定了多次犯的成立要求受二次以上行政處罰，這是刑事立法的明文規(guī)定，司法解釋的制定也應以此為參照，不得隨意縮減次數(shù)要求。關于多次犯成立要求行政處罰次數(shù)的例外規(guī)定是刑法第351條非法種植毒品原植物罪，僅要求經(jīng)公安機關處理后又種植的，此處的處理指行政處罰或不處罰，如受行政處罰也僅要求一次即可。毒品對整個世界造成了嚴重的危害，各國政府都在全力進行毒品的管控，我國也堅定不移地打擊毒品犯罪，對于種植毒品原植物的行為，僅需受過一次行政處罰或未受過處罰但經(jīng)公安機關警告處理過再種植即可成立犯罪。

第三，多次犯成立需要具備一定的時間要求。多次犯是指行為人實施某種行為在一定期限內(nèi)受二次以上行政處罰再實施某種違法行為，刑法立法規(guī)定有一年（第153條）、五年（第201條），刑法司法解釋規(guī)定有三年（第225條）、五年（第338條）等，此處的“一定期限”應該設定為幾年比較妥當？刑法第201條規(guī)定，五年內(nèi)因逃稅行為受過二次以上行政處罰后再逃稅的，應當以逃稅罪追究刑事責任；此處的“五年內(nèi)”是從何而來？根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第86條規(guī)定：“違反稅收法律、行政法規(guī)應當給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰?！庇纱丝芍?，刑法中多次犯的時間限制應當與相應的行政法、經(jīng)濟法或者其他法律相適應。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外?！贝颂幍姆闪碛幸?guī)定指包括治安管理處罰法②《中華人民共和國治安管理處罰法》第22條規(guī)定，違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒有被公安機關發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。在內(nèi)的其他行政法、經(jīng)濟法等。據(jù)此，我們認為在一般情況下，成立多次犯要求行為人在兩年內(nèi)受過行政處罰，這是多次犯成立的時限要求，其他行政法、經(jīng)濟法等另有規(guī)定的從其規(guī)定，因此司法解釋中設定的多次犯時間限制不得高于兩年。

第四，多次犯的設定僅限于故意犯罪，而不適用于過失犯罪。從現(xiàn)行刑法和司法解釋設定的多次犯來看，均是故意犯罪，無過失犯罪。多次犯是行為人因實施某種違法行為而受過二次以上行政處罰后又實施該種性質的行為構成的犯罪，表明該種行為具有較大的社會危害性，需要動用刑法進行控制；過失犯罪是行為人過于自信或疏忽大意導致的，無預防之必要，因此多次犯僅針對故意犯罪設定。

第五，多次犯的成立要求“又實施同種性質的違法行為”達到較嚴重的程度。在一般情況下，對于犯罪數(shù)額較小、造成損害較少且行為人確有悔改表現(xiàn)的違法行為，不得因在一定期限內(nèi)已經(jīng)受過二次以上行政處罰而直接以犯罪論處。最高人民法院《關于審理走私犯罪案件適用法律有關問題的通知》規(guī)定，“對于一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私需要追究刑事責任的，具體的定罪量刑標準可由各地人民法院結合案件具體情況和本地實際確定”。從這個司法解釋可知，行為人一年內(nèi)受過二次行政處罰后又走私的行為并非直接構成犯罪，成立犯罪還需達到一定的標準或者案件有特殊情形。最高人民法院《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解答》中關于該問題是這樣解答的，對于因制作、傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰又制作、傳播的，不論數(shù)量多少，一般應定罪處刑，但情節(jié)輕微，行為人確有悔改表現(xiàn)的，可以不作為犯罪論處。從這個解答也可以看出，行為人在一定期限內(nèi)受二次行政處罰后再實施的同種性質違法行為的入罪也比較靈活，并非很機械，關于該問題的司法解釋還有很多，規(guī)定也大致相似①《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，對于曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的為刑法第225條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應以非法經(jīng)營罪追究刑事責任?！蛾P于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，兩年內(nèi)因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的，應當認定為刑法第338條規(guī)定的“嚴重污染環(huán)境”，以污染環(huán)境罪定罪處罰；該處的又實施前列行為是指前四項規(guī)定的如非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上等，此處受過二次以上行政處罰只是在出現(xiàn)相同情形時必給予刑法處罰，不得以危害較輕出罪?！蛾P于審理破壞草原資源刑事案件應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的，應當認定為刑法第342條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，以非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰；該罪的成立，不僅要求受過行政處罰，而且有占用數(shù)量要求。因此，從最高人民法院的司法解釋來看，受行政處罰后再實施同種性質行為構成犯罪的在一般情況下需要達到數(shù)額較大、危害較大的標準。。

3　多次犯的生成機理

刑法中多次犯的出現(xiàn)，必基于一定的理由，非立法者隨意為之，而是從大量的司法實踐中總結出來的，下面就其生成機理進行探究。

3.1多次行為已嚴重侵害法益

將受過多次行政處罰后再次實施的行為作為犯罪處理，必然是因其具有嚴重的法益侵害性。根據(jù)我國刑法和通行的刑法理論可知，刑法僅處罰具有嚴重社會危害性的行為，“某種行為雖然具有社會危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪”［13］44，例如小偷小摸、鄰里之間因吵架動手未造成傷亡的行為，“社會危害性沒有達到相當?shù)某潭?，也不構成犯罪。”?3］44可見刑法欲將某種行為納入其規(guī)制范圍，必因其行為具有嚴重危害，對法益造成的侵害較大。

成立多次犯中的行為僅從單個行為來看，也可以說其情節(jié)輕微危害不大，處以行政處罰足以達到懲處的效果，但將行為綜合起來看，其危害不可謂不大，對法益的侵害不可謂不深。以司法解釋規(guī)定的非法行醫(yī)罪為例，行為人未取得醫(yī)師資格證或鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書說明其個人的醫(yī)療水平、醫(yī)學素質不符合醫(yī)師或鄉(xiāng)村醫(yī)生的條件，或者使用假藥、劣藥等一次造成的損害尚可較好衡量，多次實施非法行醫(yī)行為造成的損害可能將不可估量，其反復實施的行為已經(jīng)造成了比較嚴重的社會危害，達到了成立犯罪要求的嚴重的法益侵害性要求。多次犯涉及的其他罪名也同理，反復實施的違法行為對社會秩序、人民健康安全等已經(jīng)構成嚴重威脅，達到了應受刑罰懲罰的程度。

3.2風險社會與社會轉型期防控犯罪的需要

自烏爾里希·貝克提出“風險社會”概念以來，“風險社會”就成為討論的焦點，全世界都對“風險社會”這一概念和定位進行了討論和反思。貝克所提風險社會之“風險”在于全球化大背景下由于工業(yè)生產(chǎn)及人類活動產(chǎn)生的不明確后果［14］18，該種風險涉及的范圍非常廣泛，從人類文明、環(huán)境污染、貧富差距、科技沖擊、恐怖主義、網(wǎng)絡犯罪到國際秩序等方面，可謂無所不包。貝克認為，“在風險社會中，不明的和無法預料的后果成為歷史和社會的主宰力量”［14］20。并提出了在風險管理范式上的轉換——主要關注風險制造的全球性因果條件，而不只是處理風險所造成的各種后果［15］。盡管貝克的風險社會理論在當時存在許多的爭議［16］，但其關于各種風險的判斷還是得到了社會發(fā)展的證實，“‘風險社會’理論的一個重要意義是讓人們重視人為制造的風險”［16］，引起了整個國際社會對諸如環(huán)境污染犯罪、恐怖主義犯罪、跨國有組織犯罪等違法犯罪行為的重視，預防性的刑法也逐漸興起。我國自1997年刑法修訂后，無論是刑事立法還是刑事司法實務都對以上問題有了空前的關注。目前，在環(huán)境污染犯罪、食品安全犯罪、危害社會秩序犯罪等領域都設定了多次犯，以期實現(xiàn)對這一時期犯罪的防控。

改革開放后，我國社會進入高速發(fā)展時期，從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變及市場經(jīng)濟發(fā)展的初期，許多領域的立法和執(zhí)法都存在一定程度的滯后，這也使得許多犯罪分子有機可乘。同時，由于社會轉型帶來的貧富差距、地區(qū)差距的拉大及對環(huán)境、資源的破壞，各類犯罪也層出不窮。因此，在這一社會轉型的特殊時期，刑法的規(guī)制范圍有所擴大①刑法規(guī)制范圍的擴張從1997年刑法相較于1979年刑法中設定罪名的多寡就可明顯看出，而后制定的幾個刑法修正案也將以前未納入刑法調(diào)整的行為歸入其中，以實現(xiàn)對違法犯罪行為的控制。，但設定的新的犯罪都呈現(xiàn)出法定刑較低的特點，這一時期的刑法規(guī)制呈現(xiàn)“嚴而不厲”［17］的趨勢，與刑事政策輕緩化的趨向相吻合［18］。多次犯的設定針對的對象相對特殊——受二次以上行政處罰后再次實施同種性質的違法行為人，其多次實施對法益本身就造成了較大損害，且行為人屢教不改、蓄意為之，基于有效控制類似違法犯罪行為的發(fā)生，對該類行為給予刑事處罰，以實現(xiàn)轉型時期社會的穩(wěn)定和法益的保護。

3.3固有刑法打擊此類犯罪難度較大

3.3.1刑法打擊犯罪的門檻較高

根據(jù)刑法的規(guī)定，只有行為人的行為造成了嚴重的社會危害性時，才能動用刑罰手段進行打擊，故行為人多次實施違法行為受過行政處罰后再實施的同種性質行為無法運用刑法進行有效防止，行政處罰的力度明顯不夠。多次實施違法行為不僅表明行為人較大的人身危險性，同時也對法益造成了累積的損害，不可謂不大。多次犯的設定針對此種受過多次行政處罰，且再次實施的行為也具有相當社會危險性的行為，在一定程度上彌補了刑法打擊犯罪門檻過高的尷尬。

3.3.2犯罪取證較為困難

犯罪的成立要求證據(jù)達到確實、充分、排除合理懷疑的程度，這對維護人權較有裨益，但同時帶來另一個問題——對行為人實施的時間較久證據(jù)難以收集的犯罪行為無法有效防范。將受行政處罰作為犯罪成立的一個條件可以很好解決證據(jù)收集困難的問題，且這種犯罪僅針對行為人屢次實施的行為進行，不會擴大刑法的打擊范圍，同時也不會侵害犯罪人應有的權利。多次犯構罪模式的設立，與刑事訴訟法規(guī)定的行政證據(jù)可轉化使用相吻合，是程序法與實體法在更高程度配合的體現(xiàn)。

3.3.3行為人實施此類行為具有反復性

多次犯的犯罪行為人基于一定期限內(nèi)受二次以上行政處罰后再次實施同種性質的行為而受到刑罰處罰，其行為具有反復性，在某種程度上此類行為人實施的該種違法行為屬于常習常態(tài)性的，具有惡習難改的特點。而根據(jù)法益侵害說的觀點，犯罪的成立與否只與行為人所實施的行為有關，與犯罪人以往的違法經(jīng)歷無太大關聯(lián)。但反復實施的違法行為本身就具有較大的法益侵害性這一點無論如何也能得到認同，而多次犯的設定正是為了保護此類反復侵害而無法得到刑法救濟的法益。

當然，并非所有新出現(xiàn)的違法犯罪行為在固有刑法無法有效防控時都應當設定新的犯罪類型，但當某種違法犯罪行為已經(jīng)具備類型化的特征或趨勢時，就應當在基于保護法益的前提下對該類違法犯罪行為有所關注。多次犯針對的此類犯罪確屬在固有刑法規(guī)定之下難以有效處罰的行為，設定新的罪刑模式的必要性毋庸置疑

3.3.4與行政處罰形成規(guī)訓的無縫連接

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰……”；第7條第2款規(guī)定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！薄吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產(chǎn)權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰?！逼渌姓苑?、經(jīng)濟法都相應規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從上述法律規(guī)定可以看出，作為對人身和財產(chǎn)實施的限制措施，行政處罰與刑事處罰在適用上具有擇一適用的特點，行為人的行為不構成犯罪的給予行政處罰，構成犯罪的則給予刑罰處罰，二者具有適用上的關聯(lián)性與有限選擇性。

多次犯處罰的犯罪行為是受多次行政處罰后再次實施的違法行為，行為人反復實施違法行為且受多次行政處罰后再繼續(xù)實施該種行為表明行政處罰對預防此類行為的無效性，必須動用懲罰力度更大的國家強制才能有效防止此類違法行為的發(fā)生，以維護社會秩序的穩(wěn)定、保護受侵害的法益。多次犯是針對在受行政處罰后實施的行為，將行政處罰升格為刑法處罰［19］，是在法律適用上形成的無縫連接，與行政處罰未發(fā)生任何沖突，也不會取代行政處罰的地位。

3.4實現(xiàn)刑法預防犯罪的需要

眾所周知，刑法適用的目的在于預防犯罪，正如貝卡利亞所說，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已存在的罪行”?！靶塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”［20］。刑法的預防分為一般預防與特殊預防，這兩種預防目的都是通過懲罰犯罪來實現(xiàn)的，前者是懲罰犯罪的一般效應，通過刑事判決和刑罰執(zhí)行來警示其他潛在的行為人不要實施越軌行為，此謂之“殺雞儆猴”，為刑罰的主要目的；后者為特別效應，犯罪行為人通過接受刑事處罰被限制人身自由及個人財產(chǎn)以防止其下次實施犯罪行為，這也是刑罰的重要效應。

多次犯處罰的對象是多次受行政處罰后再次實施同類行為的犯罪行為人，通過對此類行為的定罪量刑，一方面可以有效震攝其他已經(jīng)受過行政處罰的違法行為人，通過刑法向其宣稱重復實施的同類違法行為受到的將不再是行政處罰而是刑事處罰，達到刑法一般預防的目的；另一方面，也可以讓惡習成性之行為人受到應有的懲罰，在其刑滿釋放后更加珍惜來之不易的自由，做一個守法的公民，這樣亦實現(xiàn)了刑法特殊預防之目的。

3.5刑法目的影響犯罪論體系的重構與調(diào)整

如上所述，發(fā)動刑法的目的在于預防犯罪，無論是一般預防抑或是特殊預防，都是通過對行為模式的設定、修改或解釋將某種應受刑罰處罰的行為納入其中，讓特定行為人承擔刑事責任來實現(xiàn)的。一般說來，成立犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的必然結果，因此是否應當承擔刑事責任并不會對犯罪論體系產(chǎn)生直接影響。我國通行的刑法理論認為，犯罪具有社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三個基本特征，犯罪的成立本身就包含了應受刑罰處罰的要素，而受到刑罰處罰正是犯罪的后果——刑事責任。因此可以說，“犯罪的成立條件，不過是刑事責任的發(fā)動條件，刑事責任的訴求與目標，應當被納入到犯罪成立的體系之中，作為設定犯罪成立條件、確定其具體內(nèi)容的重要標尺”［21］①按照刑法理論通說，犯罪成立作為認定各種具體犯罪的規(guī)格與標準，是決定某種行為是否構成犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的總和。以英美為代表的英美法系的犯罪構成體系、以德國為代表的大陸法系的犯罪構成體系與前蘇聯(lián)及其他國的犯罪構成體系，是具有代表性的三大犯罪構成體系。，并將其稱之為刑事責任對犯罪論體系的“反制效果”。

立法者在立法時，必會對某種行為是否應受刑罰處罰進行科學客觀地衡量，在確定需要將某類行為納入刑法規(guī)制時，就會設立新的罪名、調(diào)整既有犯罪的行為模式或授權司法機關通過司法解釋來對個罪的成立標準進行司法適用上的修改。立法者認為行為人在一定期限內(nèi)受二次行政處罰后再次實施的同種行為已經(jīng)達到應當科以刑罰處罰的程度，因此通過刑法修正案的形式修改個罪的行為模式實現(xiàn)了對該類行為的入罪化，這也正是犯罪論體系在刑法目的影響下的調(diào)整與重構。

4　結語

多次犯懲罰的對象與其他結果犯、危險犯等針對的對象存在著不同，這也是多次犯立法的特殊之處，通過對此類行為的懲戒來維護社會秩序。多次犯的設定并非如許多學者質疑的那樣是主觀主義刑法的抬頭、行為人主義的回歸，“從行政處罰轉換為刑法，考慮的不只是行為人主觀的危險性，而是行為人客觀上再度有了違法行為。簡單說，不是單獨的犯意顯露，而是有客觀的違法表現(xiàn)”②在筆者通過郵件向臺灣東吳大學法學院教授、博士生導師林東茂教授咨詢此問題時，其回復即如是說，在此特致謝意。。同時，為了在懲罰犯罪與保障人權之間尋求平衡，筆者認為在設定多次犯時需明確其應當具備的時間與次數(shù)條件，這樣對此類犯罪的懲處也不會如許多學者擔心的走上另一個極端。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

An Analysis of the Criminal Regulation and Theory Development and Generation Mechanism of Continual Offences

Mo Xiaoyu, Li Hao*
Law School，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610207，China

Abstract：In China’s criminal law，continual offence is defined as the offence committed by the perpetrator in a certain period of time after he has been meted out twice or more administrative penalties by administrative authorities for committing the offence several times. At present，continual crime is applied to more than a dozen of crimes in China’s criminal law. However，criminal law scholars have yet reached consensus about this phenomenon，and there is few studies on continual crimes. The concept of continual crime is the result of social and economic development and criminal justice practice. There was no clear definition about continual crimes in the first Criminal Code of new China——Criminal Law of the People’s Republic of China enacted in 1979. But after that，regulations about this type of crime were seen in a number of specific criminal laws and judicial interpretations；the 1997 version of criminal law absorbed related content of the above mentioned specific criminal laws and judicial interpretations，and the later criminal law amendments and judicial interpretations finally led to a more mature definition about continual crimes. Continual crime constitute a new type of crime mode which differs from consequential crime and potential damage offense due to its social harmfulness of serious violation of law interests and the need for crime prevention in the period of national transformation and due to the greater difficulty in fighting against such kind of crimes.

Key words：continual crime；behavioral offence；consequential offence；administrative penalty；criminal penalty

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2016.02.18.01

文章編號：1674-5094（2016）03-0072-10

中圖分類號：DF611

文獻標志碼：A

*收稿日期：2016–02–18

作者簡介：莫曉宇（1975–），男（漢族），四川新都人，副教授，博士，研究方向：中國刑法、刑法哲學、刑事政策學。

通信作者：李灝（1988–），男（漢族），四川通江人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學。

基金項目：本文為四川大學趙炳壽法學科研資助金資助課題“行政多次犯研究”的階段性成果。