張昌輝

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法庭之友：民意參與價(jià)值及其運(yùn)作

張昌輝

摘要：法庭之友制度是民意參與司法、司法回應(yīng)民意的重要機(jī)制。法庭之友制度具有匯聚民智以實(shí)現(xiàn)司法公正、吸納民意以推進(jìn)司法民主的優(yōu)勢(shì)與取向，這是通過法庭之友的民意參與司法的價(jià)值基礎(chǔ)。在制度運(yùn)作上，民意通過政府、社會(huì)組織或利益集團(tuán)、專家等法庭之友的書狀意見得以有序參與司法并產(chǎn)生相應(yīng)影響。作為民意參與司法的中國實(shí)踐形式，我國專家法律意見書應(yīng)該借鑒國外法庭之友制度實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)，從擴(kuò)展主體范圍、限定論證內(nèi)容、強(qiáng)化啟動(dòng)程序等方面進(jìn)行正式的制度構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：法庭之友 民意 司法參與 專家法律意見書

司法參與是司法民主精神的內(nèi)在要求，是司法為民理念的具體舉措，更是提升司法公信力和執(zhí)行力的重要保障。黨的十八大三中全會(huì)關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定明確提出“拓寬人民群眾有序參與司法渠道”，而隨后的十八大四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)法治的若干重大問題的決定又就“保障人民群眾參與司法”進(jìn)行了宏觀規(guī)劃。在全面深化改革、全面推進(jìn)法治和新一輪司法改革的時(shí)代背景下，我們不僅要注重本土實(shí)踐及其積累起來的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善人民陪審員制度、人民監(jiān)督員制度這樣的民意參與司法的機(jī)制，而且還要放寬視野，借鑒域外司法參與的有益制度樣本，以期在保障民眾司法參與、拓寬司法參與渠道方面有所創(chuàng)新和突破。國外的法庭之友制度是一項(xiàng)淵源久遠(yuǎn)、行之有效的司法參與機(jī)制，作為中國版的法庭之友實(shí)驗(yàn)，我國的專家法律意見書有待于在制度上進(jìn)行整合和規(guī)范，從而提升其在新時(shí)期司法參與實(shí)踐中的應(yīng)有價(jià)值和可能貢獻(xiàn)。

一、法庭之友制度的價(jià)值與民意參與

（一）匯聚民智，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與程序正義的統(tǒng)一

法庭之友制度通過向法庭輸入更多有益的案件裁判信息，拓寬了法院發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和正確適用法律的渠道，為法庭的裁判提供更充分的依據(jù)，從而有助于增強(qiáng)裁判結(jié)果的實(shí)體公正。淵源于古羅馬法的法庭之友制度首先是在英美法中獲得長(zhǎng)足發(fā)展的，可以說，法庭之友制度植根于對(duì)英美對(duì)抗制訴訟模式之中。在對(duì)抗制訴訟模式下，當(dāng)事人受利益驅(qū)動(dòng)，很可能故意隱瞞于已不利的事實(shí)和證據(jù)材料，又或者由于舉證能力的限制無法收集、提交全面的案件材料，而面對(duì)日益復(fù)雜多樣的社會(huì)糾紛，法庭在可資利用的知識(shí)和資源方面往往會(huì)出現(xiàn)力不從心、窮于應(yīng)付的局面。在這樣的情形之下，“由于法官的有限理性和知識(shí)不完備，應(yīng)當(dāng)通過建立一個(gè)動(dòng)態(tài)的司法競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，讓法官與其他當(dāng)事人或相關(guān)利益群體通過相互交往完成知識(shí)的交流?！薄?〕法庭之友既有助于向法庭提供當(dāng)事人不愿或無力提出的案件事實(shí)與法律適用依據(jù)，又有助于以其擅長(zhǎng)的專業(yè)技術(shù)知識(shí)在其擅長(zhǎng)的專業(yè)領(lǐng)域向法庭提供與案件相關(guān)的專業(yè)事務(wù)判斷和分析，〔2〕幫助法庭全面發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、準(zhǔn)確掌握相關(guān)專業(yè)信息并正確適用法律，從而彌補(bǔ)對(duì)抗制訴訟模式的先天缺憾。在大陸法系國家的職權(quán)主義訴訟模式中，盡管法官能動(dòng)而積極的角色定位一定程度上有助于緩解英美法系國家對(duì)抗制訴訟模式下當(dāng)事人不愿或無力提供案件信息的困境，但是，法官的理性與經(jīng)驗(yàn)有限問題仍然不同程度地存在于司法過程中，因此，同樣需要通過司法與外部環(huán)境的溝通來匯聚民智以實(shí)現(xiàn)公正，這也可以解釋法庭之友制度何以“對(duì)當(dāng)今大陸法系審判制度具有相當(dāng)之啟發(fā)性，已受學(xué)界之積極評(píng)價(jià)”?！?〕而實(shí)踐中，法國民事法院已經(jīng)承認(rèn)并接受個(gè)人以法庭之友名義介入訴訟?！?〕以環(huán)保組織作為法庭之友參與環(huán)境公益訴訟為例，由于環(huán)境問題是個(gè)復(fù)雜的問題，環(huán)境訴訟案件往往需要運(yùn)用到專業(yè)性、科技性較強(qiáng)的知識(shí)、技術(shù)、手段和方法，這不僅是普通當(dāng)事人難以應(yīng)對(duì)的，甚至法官也難以勝任。而環(huán)境保護(hù)公益組織具備環(huán)境專業(yè)知識(shí)和技術(shù)的優(yōu)勢(shì)，能夠動(dòng)用各種專業(yè)技術(shù)資源，在特定環(huán)境訴訟案件的事實(shí)證據(jù)疑點(diǎn)和法律適用難點(diǎn)方面為法官提供相關(guān)科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與檢驗(yàn)結(jié)論，從而給予法官以高水平的幫助。法庭之友之于法庭的幫助就是民間或民眾智慧之于司法智慧、社會(huì)資源之于司法資源的一種補(bǔ)強(qiáng)。

與此同時(shí)，法庭之友制度的運(yùn)行還遵循著嚴(yán)格的正當(dāng)程序要求，這些程序性要求既體現(xiàn)在法庭之友書狀的內(nèi)容及其書寫格式的規(guī)范性要求上，更體現(xiàn)在法庭之友書狀的提交過程上。一般來說，法庭之友首先要向法院提出提交書狀的申請(qǐng)，然后由法院通知對(duì)方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人，再由當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)?zhí)岢鐾饣蚍磳?duì)意見，最后在得到當(dāng)事人一致同意或法院批準(zhǔn)許可后才能向法庭提交書狀。①以較為成熟的美國法庭之友制度為例，《聯(lián)邦最高法院法》（Rules of the Supreme Court of the United States）第27條第9項(xiàng)規(guī)定：法庭之友只有在獲得雙方當(dāng)事人的書面同意后才可向法院提交書狀。若一方或雙方當(dāng)事人拒絕，法庭之友可以向法院提出申請(qǐng)，由法院決定是否允許其介入訴訟。可見，法庭之友制度體現(xiàn)了程序正義的基本精神。程序正義及其正當(dāng)程序保障了法庭之友對(duì)司法的有序參與、理性參與，有助于過濾法庭之友書狀所承載的民意中的非理性因素，有助于平衡法庭之友書狀所承載的民意中的實(shí)體正義傾向，有助于推進(jìn)通過法庭之友的民意與通過司法的法意之間的有機(jī)對(duì)接和有效溝通?？偠灾ㄍブ阎贫扔兄趯?shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義的高度統(tǒng)一。〔5〕

（二）吸納民意，推進(jìn)司法職業(yè)化與司法民主化的融合

司法民主是主權(quán)在民理念的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)源于人民、受制于人民，人民有權(quán)參與司法、評(píng)價(jià)司法、監(jiān)督司法?！八痉裰鞯闹匾獌?nèi)容，就是保障人民能夠直接參與司法審判，用人民的權(quán)力來限制精英的權(quán)力，用常人的判斷來約束法官的偏見?！薄?〕司法民主的要義就是推進(jìn)司法參與，要求司法尊重、傾聽和吸納民意。法庭之友的司法參與體現(xiàn)了社會(huì)力量對(duì)司法的參與，法庭之友通過有組織的形式收集、篩選、甄別民意，并通過正當(dāng)程序以法庭之友書狀的形式向法庭輸送意見，體現(xiàn)了民意對(duì)司法的參與。法庭之友來自于社會(huì)，承載并體現(xiàn)著社會(huì)主流的價(jià)值觀念和法律觀念，尤其是政府、民間公益組織和法律專家或技術(shù)專家所提交的書狀意見，能夠在很大程度上從公共關(guān)懷和公共利益出發(fā)來反映和代表民意，有助于法院在涉案相關(guān)問題上傾聽社會(huì)公眾的聲音，而一旦書狀意見為法庭所采納、為司法裁決所援引，民意便對(duì)司法過程及其結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響。

以美國的一起真實(shí)案件為例，1993年美國密蘇里州發(fā)生了一起以包括十七歲少年西蒙斯在內(nèi)的幾個(gè)未成年人為被告的謀殺案，2004年該案上訴至聯(lián)邦最高法院。在法庭審理過程中，眾多法庭之友介入訴訟，其中包括社會(huì)知名人士、州政府、美國藥品協(xié)會(huì)、歐洲聯(lián)盟等，這些法庭之友所提交的書狀紛紛表達(dá)了反對(duì)對(duì)未成年人適用死刑的意見。聯(lián)邦最高法院最終采納了法庭之友的書狀意見，推翻了對(duì)未成年人適用死刑的先例，判決被告西蒙斯終身監(jiān)禁。法官在判決理由中特別聲明：美國民意已不再支持對(duì)未成年人執(zhí)行死刑。②案情詳細(xì)介紹參見維基百科：《羅珀訴西蒙斯案》，http：／／zh.wikipedia.org／wiki／%E7%BE%85%E7%8F%80%E8%A8%B4%E8%A5% BF%E8%92%99%E6%96%AF%E6%A1%88.法庭之友的參與打破了社會(huì)與司法之間的壁壘，法庭之友的書狀意見有助于彌合公眾的大眾理性與法官的職業(yè)理性之間的鴻溝，為民意與司法之間搭建一個(gè)良性對(duì)話的平臺(tái)，通過這一平臺(tái)，司法機(jī)關(guān)得以對(duì)個(gè)案的社會(huì)判斷和裁決的社會(huì)效果進(jìn)行必要的認(rèn)知和考量，從而有助于增強(qiáng)民眾對(duì)司法的認(rèn)同和信賴，“司法依賴于民眾的信賴而生存。任何司法的公正性，在客觀性和可撤銷性方面的價(jià)值觀，決不能與司法的信任相悖?！薄?〕進(jìn)一步講，法庭之友制度所發(fā)揮的司法民主功能還有助于矯正司法職業(yè)化所可能出現(xiàn)的司法機(jī)械主義、司法官僚化、司法專橫乃至司法腐化問題。如果說司法的廣場(chǎng)化體現(xiàn)了司法的大眾化、民主化特點(diǎn)，司法的劇場(chǎng)化體現(xiàn)了司法的精英化、職業(yè)化特點(diǎn)，〔8〕那么，法庭之友制度有助于實(shí)現(xiàn)司法的廣場(chǎng)化與司法的劇場(chǎng)化的有機(jī)融合。

二、法庭之友制度的運(yùn)行與民意參與

（一）法庭之友意見參與司法的一般模式

不同方式的法庭之友意見的參與：根據(jù)國外法庭之友制度的啟動(dòng)程序，法庭之友參與司法主要有三種方式，一是主動(dòng)要求以法庭之友身份參加案件；二是應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求以法庭之友身份參加案件；三是應(yīng)法庭的邀請(qǐng)以法庭之友身份參加案件。〔9〕主動(dòng)向法院提交的書狀一般立場(chǎng)比較中立，即使其中闡述的觀點(diǎn)傾向一方當(dāng)事人，那也是客觀造成的而非故意為之，法院一般比較重視通過這種方式提供的書狀觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求而撰寫法庭之友書狀，一般有著突出的主觀傾向性，受到當(dāng)事人的自身利益的驅(qū)動(dòng)和支配，法院對(duì)此類書狀的接納一般比較謹(jǐn)慎。①從美國法庭之友實(shí)踐來看，盡管聯(lián)邦最高法院不再要求法庭之友必須是法庭的朋友或與案件結(jié)果無利害關(guān)系者，允許當(dāng)事人一方聘請(qǐng)的或利益相關(guān)者向法庭提交書狀意見，但是，法院要求其必須在書狀中披露自己的利益傾向，要求其注明案件當(dāng)事人的律師是否參與書狀書寫，還要求必須其披露哪些人對(duì)書狀準(zhǔn)備和提交進(jìn)行了資金支持。參見翁國民：《“法庭之友”制度與司法改革》，法律出版社2006年版，第19頁。應(yīng)法院邀請(qǐng)撰寫的法庭之友書狀，法院一般比較重視，因?yàn)檫@些書狀意見針對(duì)法庭的疑慮、困惑而來，能夠給法庭釋疑解惑。

不同內(nèi)容的法庭之友意見的參與：法庭之友的工作方式就是向法庭提交法庭之友書狀，法庭之友書狀的核心內(nèi)容是關(guān)于案件事實(shí)和法律適用的分析論證。隨著法庭之友制度的發(fā)展和完善，法庭之友書狀一般不再涉及事實(shí)問題分析，而主要著力于論證案件的法律適用問題，當(dāng)然，法庭之友書狀并不排除所有案件事實(shí)問題的闡述，在國際司法程序中，法庭之友書狀在事實(shí)認(rèn)定方面發(fā)揮的作用更為顯著?！?0〕展開來講，法庭之友書狀的核心內(nèi)容包括案件事實(shí)陳述和法律適用陳述。事實(shí)陳述不是法庭之友書狀內(nèi)容的重點(diǎn)，如果當(dāng)事人已經(jīng)很好地完成事實(shí)陳述的任務(wù)，書狀可以直接引用之或省略之，但是，如果當(dāng)事人未能闡明案件的基本事實(shí)信息，書狀可以包括事實(shí)陳述?！?1〕事實(shí)陳述一方面有可能對(duì)當(dāng)事人所提供的不充分的事實(shí)信息起到補(bǔ)充或加強(qiáng)作用，另一方面，還有可能向法庭提供一些未受重視的事實(shí)材料，諸如一些專業(yè)知識(shí)、研究成果、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)等。事實(shí)陳述，只要與案件相關(guān)且具有一定價(jià)值，理應(yīng)受到法院重視與采納。法律適用陳述是法庭之友書狀意見的重要部分，包括對(duì)法律的引用、解釋和論證，還包括法律推理過程及其結(jié)論等，〔12〕其中，對(duì)案件裁判結(jié)果的社會(huì)影響的揭示有助于法院對(duì)裁判的可接受性問題的審慎考量。法院對(duì)書狀的法律適用論證內(nèi)容應(yīng)予以特別重視并根據(jù)陳述的合法性、合理性進(jìn)行不同程度的采納。

法庭之友書狀意見最終會(huì)不會(huì)以及在多大程度上被法庭采納，既與書狀意見之于法庭的幫助的有無及其程度有關(guān)，更取決于法庭的獨(dú)立判斷，因?yàn)槭欠ü僭谛惺箤徟袡?quán)而非法庭之友，法庭之友的角色是一個(gè)司法參與的角色，法庭之友對(duì)司法的參與并不等于法律之友書狀被法庭采納。美國法律界有人對(duì)法庭之友制度的實(shí)效持批判態(tài)度，認(rèn)為法庭之友對(duì)案件的最終結(jié)果沒有多大影響，法庭之友提供不了多少有價(jià)值的信息，往往只是在投票或重復(fù)當(dāng)事人的陳述，法庭之友書狀往往不會(huì)被法庭采納。然而，針對(duì)相對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法庭之友陳述基本會(huì)被閱讀，而且判決書引用法庭之友書狀內(nèi)容的趨勢(shì)在增強(qiáng)?！?3〕從美國的法庭之友制度的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)法庭之友制度的實(shí)效評(píng)價(jià)不能僅僅看或主要看書狀意見進(jìn)入司法判決中的程度，還應(yīng)當(dāng)從該制度給法官帶來的忠告、提醒，給法庭增添的民主參與因素，給法院與民眾建立起來的溝通紐帶等方面來看，通過法庭之友的民意參與也應(yīng)作如是觀。

（二）通過官方意見的民意參與

政府在西方法庭之友制度實(shí)踐中具有重要地位。美國早期的法庭之友主要是聯(lián)邦或各州政府，后來盡管法庭之友主體的范圍不斷擴(kuò)大，但是，政府作為法庭之友依然發(fā)揮著重要的作用?！皬拿绹男淌聦徟袑?shí)踐來看，只要涉及公民基本權(quán)利的訴訟，都有一方甚至多方政府的法院之友的參與?！薄?4〕理論上，政府作為公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，從其產(chǎn)生上得自于人民的授權(quán)，從其運(yùn)作上代表并實(shí)現(xiàn)公共利益，政府的公共性保證政府的中立性，政府的中立性意味著政府能夠做到無偏私，在涉及公共利益的案件中，政府更能夠從公共立場(chǎng)出發(fā)向法院輸入有價(jià)值的信息。政府作為法庭之友具有突出的現(xiàn)實(shí)優(yōu)勢(shì)，政府擁有強(qiáng)大的公共資源和手段，能夠開展有效的調(diào)查并獲取事實(shí)信息、證據(jù)材料，有助于補(bǔ)充那些為當(dāng)事人所忽略的信息和能夠增強(qiáng)法官司法認(rèn)知的信息，在此基礎(chǔ)上，政府能夠基于公共而中立的立場(chǎng)對(duì)案件的法律適用和裁判的社會(huì)效果進(jìn)行綜合而妥當(dāng)?shù)恼撟C，從而有助于形成高水平的法庭之友書狀。從美國的法庭之友制度實(shí)踐來看，政府提交的法庭之友書狀被法院判決援引率是最高的?！?5〕在涉及公益的案件中，匯聚的社會(huì)輿論必然進(jìn)入政府輿情調(diào)查的視野，公眾的民意表達(dá)也必然成為政府民意調(diào)研的重要內(nèi)容，通過政府與公眾的溝通回應(yīng)，圍繞個(gè)案的官方意志與民眾意志能夠達(dá)到高度的統(tǒng)一，民意所釋放出來的事實(shí)、論據(jù)、知識(shí)、理論等有益信息以及在此基礎(chǔ)上所形成的關(guān)于案件的認(rèn)知和判斷，必然成為政府在出具法庭之友書狀時(shí)的重要依據(jù)。當(dāng)政府作為法庭之友向法庭提交書狀意見，民意也隨之參與到司法過程之中，民眾的關(guān)切和意見從而獲得被法官聆聽的機(jī)會(huì)。

（三）通過社會(huì)組織或利益集團(tuán)意見的民意參與

社會(huì)組織或利益集團(tuán)作為法庭之友有兩種情況，一是中立的法庭之友，二是有利害關(guān)系的法庭之友?！?6〕與案件無利益關(guān)系的社會(huì)組織遇有案件涉及他們所關(guān)注的社會(huì)議題時(shí)，會(huì)以法庭之友的身份介入司法，并就該社會(huì)問題提出自己的意見。與案件無利益關(guān)系的社會(huì)組織作為法庭之友所提交的書狀意見盡管有可能有利于某一方當(dāng)事人，但是在總體上看，他們并非在主觀上偏向某一方當(dāng)事人，而是以中立的姿態(tài)提出看法，因此，這一類法庭之友符合法庭之友制度設(shè)立的初衷。比如在環(huán)境公益訴訟案件中，環(huán)境保護(hù)的民間組織既有發(fā)言的使命，也有發(fā)言的優(yōu)勢(shì)，在案件的相關(guān)事實(shí)信息、技術(shù)難點(diǎn)以及法律適用上能夠向法庭提供幫助。由于環(huán)境公益組織立足于公益，能夠發(fā)現(xiàn)并表達(dá)民眾吁求，因此，他們向法庭輸入的書狀意見既是組織體本身的意見，也是社會(huì)公眾的意見，組織意見與民眾意志能夠在公益的層面上達(dá)到高度的統(tǒng)一，與案件相關(guān)的民意亦會(huì)在其書狀意見中得到應(yīng)有的呈現(xiàn)。

中立性是法庭之友制度最初的基本要素，但是，隨著法庭之友制度的發(fā)展和法庭之友主體范圍的擴(kuò)展，“19世紀(jì)末20世紀(jì)初，利益集團(tuán)和社會(huì)團(tuán)體大量以法庭之友的身份參與司法過程，某種程度上，法庭之友從‘法庭的朋友’轉(zhuǎn)變?yōu)椤?dāng)事人的擁護(hù)者’?！薄?7〕與案件有利害關(guān)系的法庭之友主要指各種利益集團(tuán)，利益集團(tuán)是有著共同利益的人組合而成并采取共同行動(dòng)的集團(tuán)。利益集團(tuán)往往出于利益驅(qū)動(dòng)，以法庭之友名義選擇性參與那些涉及本集團(tuán)利益的案件，由于難以保持中立的身份，他們會(huì)傾向于支持與自己利益取向相同的一方當(dāng)事人，因此，與集團(tuán)利益保持一致的社會(huì)見解往往會(huì)被納入利益集團(tuán)向法院提交的書狀之中。由于利益集團(tuán)的利益導(dǎo)向是明確而穩(wěn)定的，通過利益集團(tuán)匯聚起來的民意也將會(huì)克服其固有的非理性、不確定等缺陷，集團(tuán)意志、公眾意見和某方當(dāng)事人意愿之間得以達(dá)成有機(jī)的整合和融通。利益集團(tuán)作為法庭之友盡管難以保持該制度原汁原味意義上的中立性，但是，從幫助法庭查明真相、正確裁判的角度上來講，其所提交的書狀意見至少代表一定階層的、一部分民眾的意見，使該一層面上的公眾意愿能夠介入法庭并與其他相關(guān)或相反的意見一起得到法官的綜合考量，從而又在集團(tuán)及其所代表的意志與司法審判的法意之間架起一座溝通的橋梁。

（四）通過專家意見的民意參與

法律專家、技術(shù)專家等個(gè)人也是法庭之友主體的基本類型之一。在特定案件問題上，作為法庭之友的專家的意見體現(xiàn)的是精英思維、精英意識(shí)，而民意體現(xiàn)的是大眾思維、大眾意志。專家的精英思維在多大程度上能夠代表大眾思維，這涉及到民意在多大程度上能夠通過專家意見參與司法。應(yīng)該說，專家思維與大眾思維及其各自所決定的專家意見與民眾意愿之間存在著相當(dāng)?shù)牟町?。在個(gè)案上，民意表達(dá)往往既缺乏比較充分的事實(shí)和證據(jù)材料作為判斷基礎(chǔ)，又缺乏較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆煞椒ê洼^專門的法律知識(shí)的支撐，同時(shí)，在個(gè)案公正的追求上呈現(xiàn)出道德導(dǎo)向和結(jié)果導(dǎo)向，而技術(shù)專家在個(gè)案所涉及的專業(yè)知識(shí)、專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域擁有絕對(duì)的判斷優(yōu)勢(shì)，法律專家的個(gè)案判斷則建立在專業(yè)的法律知識(shí)基礎(chǔ)之上，并遵循嚴(yán)密的法律方法論，其所訴求的也是與司法基本規(guī)律保持一致的“通過程序的公正”。近些年來，在一些影響性案件中，并不罕見的大眾罵專家（專家成了磚家）、專家罵大眾（大眾成了烏合之眾）的現(xiàn)象，實(shí)際上體現(xiàn)了兩種不同思維及其個(gè)案判斷之間的對(duì)立沖突。但是，專家意見與民意之間的距離并非是不可彌合的，兩者之間對(duì)立與沖突的一面并不否定兩者之間會(huì)通與共鳴的另一面。一方面，專家來自于社會(huì)，在擁有專業(yè)化的知識(shí)體系和職業(yè)化的思維模式之外，專家還與大眾分享著一套社會(huì)普遍的正義觀念和主流的價(jià)值觀，因此，雙方圍繞個(gè)案的判斷依據(jù)在深層次上存在契合之處。而且，專家一般不會(huì)故意與大眾為敵，民意評(píng)價(jià)是專家意見的一個(gè)檢驗(yàn)維度，科學(xué)而周全的專家意見的制作過程必然包括了對(duì)民意的必要考察。另一方面，大眾也有信賴專家的一面，大眾對(duì)專家的信賴實(shí)質(zhì)上是對(duì)知識(shí)權(quán)威、技術(shù)權(quán)威的信賴。在一些影響性案件中，大眾的關(guān)注往往顯得心有余而力不足，大眾的情緒和觀點(diǎn)也期待一個(gè)穩(wěn)定而理性的表達(dá)方式，而這正是擁有著特定知識(shí)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)的專家所擅長(zhǎng)的。專家思維與大眾思維、專家意見與大眾意見之間的契合之處使得通過專家意見的民意參與成為了可能。

影響性案件容易匯聚各方聲音，但是，眾聲喧嘩又容易湮沒理性的聲音。一方面，專家通過理性的闡述和解釋能夠?qū)姷拿褚獗磉_(dá)起到示范、引導(dǎo)或釋疑的作用，另一方面，專家與民眾的對(duì)話以及專家內(nèi)部的對(duì)話有助于在涉案相關(guān)事實(shí)和法律適用問題上達(dá)成共識(shí)，從而增強(qiáng)專家意見的周全性。對(duì)輿論或民意的有效整合使得專家意見更具有針對(duì)性和普適性，從而對(duì)法院產(chǎn)生更為顯著的影響。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看，影響性案件中民意與專家意見的互動(dòng)有助于培育理性的公共意見表達(dá)市場(chǎng)，形成講法律、講證據(jù)、講程序、講法理的公共話語規(guī)則。理性的公共話語平臺(tái)的形成，既有助于提高輿論或民意的質(zhì)量，也有助于拓展專家意見形成的社會(huì)基礎(chǔ)。通過專家的匯聚、整合，民意與專家意見能夠達(dá)成一定的共識(shí)，而通過法庭之友制度，專家意見書的提交與參與實(shí)際上也代表著民意對(duì)司法的參與。

三、我國專家法律意見書的制度構(gòu)建與民意參與

（一）專家法律意見書與法庭之友制度的比較

法庭之友制度于中國而言并非全然陌生的外來物種，我國的司法鑒定制度、專家輔助人制度、專家咨詢制度等都在一定程度上體現(xiàn)了法庭之友制度的精神；蘇州市中級(jí)人民法院曾于2003年在一起計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)案件中首度推行過法庭之友的制度實(shí)驗(yàn)，并引起了司法實(shí)務(wù)界和理論界的關(guān)注；〔18〕濫觴于上個(gè)世紀(jì)八十年代的專家法律意見書更是被視為中國法庭之友制度之端倪。我國司法實(shí)踐中，當(dāng)事人邀請(qǐng)法律專家進(jìn)行案件論證十分常見，法院邀請(qǐng)法律專家出具意見也不乏其例。據(jù)浙江省高級(jí)人民法院研究室的一項(xiàng)調(diào)研顯示，國內(nèi)一流的刑法、民商法、行政法學(xué)者幾乎均進(jìn)行過案件論證、出具過意見書?！?9〕盡管有著較為廣泛的實(shí)踐，專家法律意見書迄今尚無正式立法或司法解釋的規(guī)范，其在基本定性上還懸而未決，甚至曾被斥為“司法體制下的怪胎”?！?0〕比較而言，我國的專家法律意見書與國外法庭之友制度存在著較大的差異。其一，國外法庭之友主體范圍廣泛，而我國專家法律意見書主體幾乎限于知名法律專家；其二，國外法庭之友提交的書狀主要針對(duì)案件的法律適用進(jìn)行論證，一般不包括對(duì)事實(shí)問題的論證，而我國專家法律意見書內(nèi)容涵蓋事實(shí)材料和法律適用意見，而且對(duì)案件事實(shí)的評(píng)判占據(jù)顯要的位置；〔21〕其三，國外法庭之友書狀有應(yīng)法院邀請(qǐng)?zhí)峤坏?、?yīng)當(dāng)事人邀請(qǐng)?zhí)峤坏暮椭鲃?dòng)提交的，我國專家法律意見書盡管也有應(yīng)法院之邀而提交，〔22〕但是大部分還是出于當(dāng)事人的邀請(qǐng)而出具的；其四，國外法庭之友書狀提交一般來說要獲得雙方當(dāng)事人的同意或通過法院的審查批準(zhǔn)，而我國專家法律意見書的提交不僅不經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人知曉、同意，而且也不需要事先向法院提出申請(qǐng)；〔23〕其五，從書狀意見的形式上，國外法庭之友書狀有著嚴(yán)格、規(guī)范的格式要求，而我國尚無法律法規(guī)或司法解釋對(duì)專家法律意見書進(jìn)行規(guī)范，專家法律意見書的格式?jīng)]有統(tǒng)一要求。

通過與法庭之友制度的比較，概括來講，我國司法實(shí)踐中的專家法律意見書存在如下突出的缺陷：其一是參與主體的問題。我國司法實(shí)踐中專家法律意見書中的“專家”主要限于法律專家，參與主體失之過窄。其二是論證內(nèi)容的問題。我國司法實(shí)踐中的專家意見書論證內(nèi)容全面涵蓋事實(shí)和法律問題，而且還有以事實(shí)問題為主的傾向，不符合司法運(yùn)作規(guī)律和專家本身所具有的優(yōu)勢(shì)。其三是提交程序的問題。一方當(dāng)事人不經(jīng)對(duì)方的同意而逕行向法庭提交專家意見書，也不向另一方當(dāng)事人公布意見書內(nèi)容，造成對(duì)方無從知曉意見書內(nèi)容，喪失反駁或辯護(hù)的機(jī)會(huì)，嚴(yán)重違反程序公正精神?！?4〕其四是形式規(guī)范化不足。由于意見書出具主體的水平不一，立法又未作統(tǒng)一規(guī)定，意見書形式上五花八門、參差不齊。

（二）民意參與視角的專家法律意見書之制度構(gòu)建

鑒于專家法律意見書以及相關(guān)司法輔助制度的諸多缺陷，筆者的基本立場(chǎng)是遵循法庭之友制度的基本精神來正式構(gòu)建我國的專家法律意見書制度。之所以這么說，并不是簡(jiǎn)單地因?yàn)閷＜曳梢庖姇蝗绶ㄍブ阎贫群?，而是基于我國人民司法理念、職?quán)式訴訟模式改造、公益訴訟制度推行、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制應(yīng)用、國外法庭之友制度移植實(shí)踐以及國內(nèi)相關(guān)制度的嘗試等多角度、多層面進(jìn)行的考慮，限于本文的主題與論旨，具體的必要性、可行性分析在此就不深入展開了。下面，筆者主要從通過法庭之友的民意參與的角度來談?wù)剬＜曳梢庖姇贫鹊臉?gòu)建重點(diǎn)。

1.擴(kuò)展專家含義，擴(kuò)大專家范圍。從民意參與司法的角度來講，適當(dāng)擴(kuò)充專家主體的范圍，就是擴(kuò)充民意的代言人，暢通民意參與司法的渠道，使不同類型的案件中不同的民意焦點(diǎn)能夠分門別類地尋找到恰當(dāng)?shù)拇碚吆蛡鬟_(dá)者。

專家是“在學(xué)問、技術(shù)某一方面有專門研究或特長(zhǎng)的人”，〔25〕也即某一領(lǐng)域擁有專業(yè)知識(shí)技能和精深獨(dú)到見解的權(quán)威者。因此，專家法律意見書中的專家沒有理由限定為法律專家，出具專家意見書活動(dòng)也沒有理由為資深法學(xué)家或資深律師所們壟斷。理論上講，作為溝通民意與法意的專家，首先應(yīng)該符合專家的專業(yè)性、權(quán)威性要件，還應(yīng)該具有廣泛性、代表性，此外，專家主體范圍的設(shè)定還應(yīng)該立足于我國司法體制的現(xiàn)實(shí)與理想。其一，法律專家是我國業(yè)已試行的法律意見書的主要出具主體，法律專家作為意見書主體應(yīng)當(dāng)與我國司法實(shí)踐中業(yè)已推行的專家咨詢制度、專家輔助制度相銜接或互補(bǔ)。其二，除了法律專家，在一些專業(yè)性較強(qiáng)的案件中，應(yīng)當(dāng)引入某專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)專家的意見書，從而為法庭提供專業(yè)性認(rèn)知和判斷方面的幫助，當(dāng)然，這樣的做法應(yīng)當(dāng)與我國已有的司法鑒定人制度相銜接或互補(bǔ)。其三，政府擔(dān)任法庭之友，在英美國家既是可能的也是經(jīng)常的還是受歡迎的，政府權(quán)力的介入并沒有對(duì)司法獨(dú)立產(chǎn)生干擾或破壞，這主要是因?yàn)榉蛛x制衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)已經(jīng)給予和保障了司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作空間。而我國長(zhǎng)期以來的司法地方化、行政化現(xiàn)象表明司法獨(dú)立審判面臨種種現(xiàn)實(shí)障礙，尤其是來自行政權(quán)的干預(yù)。如果倉促間允許政府部門的專家代表作為意見書主體介入司法，不僅不會(huì)給法庭帶來幫助，反而可能會(huì)進(jìn)一步破壞業(yè)已堪憂的司法權(quán)威和司法公信。因此，筆者認(rèn)為，我國政府專家一般不宜以出具意見書的形式參與司法，但是，在環(huán)境等公益訴訟中，政府專家可以而且應(yīng)當(dāng)作為意見書主體參與訴訟，立足公共利益、代表公共理性并表達(dá)公眾訴求。其四，關(guān)于社會(huì)組織，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮民間公益組織、群眾自治組織、工會(huì)、婦聯(lián)、青年團(tuán)等社會(huì)組織在未成年人犯罪案件、婦女權(quán)益案件、環(huán)境公益訴訟、勞資糾紛案件中的作用，應(yīng)當(dāng)允許這些社會(huì)組織的專家代表向法院提交意見書，反映這些案件中的民意訴求，保護(hù)特定階層尤其是弱勢(shì)群體的正當(dāng)利益。鑒于我國社會(huì)組織發(fā)育不成熟的現(xiàn)實(shí)狀況，一般應(yīng)當(dāng)排除營利性組織和利益傾向明顯的行業(yè)協(xié)會(huì)作為專家意見書主體?！?6〕

2.限定論證內(nèi)容，強(qiáng)化提交程序。從民意參與司法的角度來講，規(guī)范意見書的論證內(nèi)容和提交程序，有助于從內(nèi)容和形式、實(shí)體和程序兩個(gè)層面規(guī)范民意有序參與司法，既保障了民意的理性參與又保證了司法的基本運(yùn)行規(guī)律。

專家法律意見書一般應(yīng)當(dāng)著重于法律適用問題的論證，而不能對(duì)案件事實(shí)發(fā)表評(píng)論。其一，專家如果對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行評(píng)論，而這一意見又為法官采納的話，這些評(píng)論實(shí)際上就直接轉(zhuǎn)化為專家意見證據(jù)了，而司法過程中的證據(jù)是必須接受雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、辯論后才能予以采信認(rèn)定的。其二，如果專家意見書所評(píng)論的事實(shí)是基于一方當(dāng)事人所提供的事實(shí)，在當(dāng)事人隱瞞不利已之事實(shí)證據(jù)的情況下，專家意見書的內(nèi)容必然滑入偏私，專家意見將會(huì)與當(dāng)事人的律師代理意見或辯護(hù)意見相混同?；谝陨蟽牲c(diǎn)，作為案外人的專家所出具的意見書一般不應(yīng)涉及對(duì)案件事實(shí)問題的評(píng)斷。當(dāng)然，凡事不能一概而論，比如對(duì)于技術(shù)專家意見書而言，法院期望從技術(shù)專家那里獲得的幫助往往就是關(guān)于案件事實(shí)材料方面的答疑解惑，因此，技術(shù)專家意見書應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行著重論證。再比如對(duì)于公益媒體組織代表的意見書而言，公益媒體有可能在調(diào)查、采訪過程獲取嶄新的或被遺漏的案件事實(shí)材料，從維系新聞自由與司法獨(dú)立的良性關(guān)系角度來講，應(yīng)該允許公益媒體在披露報(bào)道前以專家意見書的形式向法院提交相關(guān)事實(shí)信息，如此以來，既發(fā)揮了媒體的監(jiān)督又維護(hù)了司法的獨(dú)立。

專家法律意見書制度的啟動(dòng)和專家法律意見書的提交應(yīng)遵循正當(dāng)程序精神。國外法庭之友制度主要有三種啟動(dòng)模式：法院?jiǎn)?dòng)模式、當(dāng)事人啟動(dòng)模式及法庭之友啟動(dòng)模式。其中，法院?jiǎn)?dòng)模式意味著法庭之友最終能否參與訴訟由法官說了算；當(dāng)事人啟動(dòng)模式一般意味著法庭之友的參與須征得雙方當(dāng)事人同意；法庭之友啟動(dòng)模式則意味著法庭之友參與訴訟不受限制。〔27〕與啟動(dòng)模式相對(duì)應(yīng)，法庭之友書狀的提交主要有三種程序模式：經(jīng)法院邀請(qǐng)或批準(zhǔn)而提交、經(jīng)雙方當(dāng)事人的同意而提交、法庭之友主動(dòng)提交。就美國較為成熟的法庭之友制度的相關(guān)規(guī)定來看，①美國法庭之友制度的具體內(nèi)容集中見于《美國最高法院規(guī)則》（Rules of the Supreme Court of the U.S.）第37條規(guī)定和《聯(lián)邦上訴程序規(guī)則》（Federal Rules of Appellate Procedure）第29條規(guī)定。法庭之友制度的三種啟動(dòng)模式和法庭之友書狀的三種提交模式是綜合使用的。有鑒于此，理論上講，專家法律意見書的啟動(dòng)、提交程序可作如下設(shè)計(jì)：一是專家主動(dòng)向法院提交意見書的，應(yīng)取得雙方當(dāng)事人的同意，在當(dāng)事人不同意的情況下，專家可以向法院提出參與申請(qǐng)，由法院審查批準(zhǔn)。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，可以考慮在公益訴訟中，政府專家代表參與訴訟不需要當(dāng)事人同意。二是應(yīng)一方當(dāng)事人請(qǐng)求向法院提交意見書的，應(yīng)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意。法院應(yīng)當(dāng)從保障雙方當(dāng)事人程序平等權(quán)利的角度來保障對(duì)方當(dāng)事人的知悉權(quán)。若對(duì)方當(dāng)事人不同意的，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)提交意見書的申請(qǐng)進(jìn)行審查。三是應(yīng)法院之邀提交意見書的可逕行向法院提交意見書。在我國當(dāng)前的司法實(shí)踐之中，法律專家出具意見書主要是基于當(dāng)事人的有償聘請(qǐng)而為，意見書在向法院提交之前也往往未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意?！?8〕由于有償受聘的專家主觀傾向性明顯，其所出具的意見書很難為法院的公正審判提供更多的客觀、中立而獨(dú)立的智識(shí)幫助，從而有可能喪失專家意見書作為公正審判之友的角色定位。從民意參與司法的角度看，中立而獨(dú)立的法律專家意見書才可能排除偏私或利益操縱，從而才可能向法庭客觀而真實(shí)地展現(xiàn)和傳達(dá)民意。因此，我國專家法律意見書制度應(yīng)該采取以法院?jiǎn)?dòng)為主、以專家主動(dòng)啟動(dòng)和當(dāng)事人合意啟動(dòng)為輔的啟動(dòng)模式，從而增強(qiáng)意見書的公共和中立的立場(chǎng)，降低意見書的主觀傾向性與偏私因素；在意見書提交程序上，應(yīng)當(dāng)主要采取法院邀請(qǐng)專家提交、法院批準(zhǔn)專家提交的方式，基于一方當(dāng)事人聘請(qǐng)而出具的意見書必須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意和法院的審查才能正式介入訴訟。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕侯猛.中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入〔M〕.法律出版社，2007.9.

〔2〕〔5〕〔9〕〔11〕〔12〕〔27〕翁國民.“法庭之友”制度與司法改革〔M〕.法律出版社，2006.5，8－9，19，26，27，185－186.

〔3〕邱聯(lián)恭.司法之現(xiàn)代化與程序法〔M〕.臺(tái)北：三民書局，1992.172.

〔4〕〔10〕趙海峰，高立忠.論國際司法程序中的法庭之友制度〔J〕.比較法研究，2007，（3）.

〔6〕胡玉鴻.“人民的法院”與陪審制度——經(jīng)典作家眼中的司法民主〔J〕.政法論壇，2005，（7）.

〔7〕〔德〕拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論〔M〕.米健，朱林譯.中國大百科全書出版社，1997.119.

〔8〕舒國瀅.從司法的廣場(chǎng)化到司法的劇場(chǎng)化〔J〕.政法論壇，1999，（3）.

〔13〕〔18〕張小燕，齊樹潔.程序輸入的新渠道——“法庭之友”制度及其借鑒意義〔J〕.廈門大學(xué)法律評(píng)論，2006，（1）.

〔14〕張澤濤.刑事審判與證明制度研究〔M〕.中國檢察出版社，2005.

〔15〕〔16〕張澤濤.美國“法庭之友”制度研究〔J〕.中國法學(xué)，2003，（1）.

〔17〕唐玉富.法庭之友：發(fā)現(xiàn)真實(shí)的擴(kuò)展與限制〔M〕.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（2）.

〔19〕〔23〕浙江省高級(jí)人民法院.“專家法律意見書”對(duì)審判工作的影響〔J〕.法律適用，2003，（10）.

〔20〕胡軍，羅穎.我是誰？為了誰？礙著誰？〔N〕.羊城晚報(bào)，2004－06－02.

〔21〕朱海蘭.專家法律意見書與“法院之友”的比較分析〔J〕.湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（3）.

〔22〕劉曉燕，葉向明.法律意見書的是與非〔N〕.人民法院報(bào)，2003－05－08（3）.

〔24〕〔28〕于秀艷.論“專家法律意見書”的程序缺陷〔J〕.法律適用，2005，（2）.

〔25〕董大年.現(xiàn)代漢語分類大詞典〔Z〕.上海辭書出版社，2007.484.

〔26〕季金華.“法庭之友”制度的基礎(chǔ)和運(yùn)行機(jī)制——以吳英案為中心的分析〔J〕.北方法學(xué)，2013，（2）.

（責(zé)任編輯：謝蓮碧）

［作者簡(jiǎn)介］張昌輝，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，安慶師范大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：法理學(xué)、憲法學(xué)。 江蘇南京 210023

〔基金項(xiàng)目〕本文系安徽省高校人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“司法意識(shí)形態(tài)：基本理論及其認(rèn)同問題研究”（SK2015A386）、國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“司法權(quán)威生成的文化機(jī)制研究”（12AFX002）成果。

［收稿日期］2015－11－30