孫士娟（山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東青島266590）

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論《華盛頓公約》第25條之“書面同意”

孫士娟
（山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東青島266590）

［摘要］《華盛頓公約》第25條規(guī)定，關(guān)于“中心”接受管轄需要爭端雙方的“書面同意”，但是對于“書面同意”的規(guī)定過于模糊，“書面同意”的形式、性質(zhì)等都沒有規(guī)定，而“中心”為了擴大管轄權(quán)，對此規(guī)定的解釋也過于寬泛。對于“書面同意”的形式既可以規(guī)定在雙邊投資協(xié)議中，也可以規(guī)定在雙邊投資條約中，還可以規(guī)定在東道國的投資立法中，這些都視為東道國對接受“中心”管轄的“書面同意”，只要投資者將爭端提交到“中心”，即達成仲裁的合意?，F(xiàn)行趨勢下，關(guān)于“書面同意”的問題使東道國處于弱勢，中國在大力推動自貿(mào)區(qū)建設(shè)以及“一帶一路”的大背景下，如何規(guī)范此問題，成為維護我國利益以及保護投資者權(quán)益的關(guān)鍵。

［關(guān)鍵詞］書面同意；華盛頓公約；投資協(xié)議

《華盛頓公約》（即《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定，解決投資爭端國際中心（ICSID）（以下簡稱“中心”）的管轄適用于締約國與另一締約國公民直接因投資產(chǎn)生的法律爭端，而且需要經(jīng)過雙方“書面同意”。對于“書面同意”，形式為何？何時同意？如何解釋？《公約》并沒有明確規(guī)定，只是在序言中提及，不能因為締約國批準(zhǔn)、接受或核準(zhǔn)公約的事實，就當(dāng)然地認(rèn)定該締約國同意將相關(guān)爭端提交到“中心”，“中心”也不因此獲得管轄權(quán)。那么《公約》所指的“書面同意”具體是什么？我們有必要對此問題做進一步的探討，以期能有更好地把握與理解。

一、“書面同意”的內(nèi)涵辨析

“中心的靈活性便在于其自愿性”，因此，對于投資者—東道國爭端解決上也要求雙方的同意，關(guān)于“書面同意”的內(nèi)涵，《“中心”執(zhí)行董事會報告書》在“中心”管轄權(quán)章節(jié)第24段提到，“對于‘同意’，既可以在投資協(xié)議中，也可以存在于專門的解決爭端的仲裁協(xié)議中，或者東道國的國內(nèi)立法之中。對于‘同意’的時間，并不過分要求，只要提交‘中心’時雙方存在‘同意’的意思即可。”［1］

（一）“書面同意”的形式

1.“書面同意”的載體。

關(guān)于“書面”的形式，《公約》并沒有做出過多的限制，主要是考慮到它只是當(dāng)事人之間意思自治的一種表現(xiàn)，應(yīng)該充分尊總當(dāng)事人的真實意思，而不是過多地限制，充分保護私權(quán)不受過多的干預(yù)。鑒于國際投資仲裁本質(zhì)上是一種國際仲裁，比照1958年《紐約公約》第2條第2款以及1985年《國際商事仲裁示范法》第7條第2款對“書面形式”所做的規(guī)定，“書面形式”不僅僅在于雙方簽署的紙質(zhì)文件，也包括電傳、電報或其他電訊手段［2］。隨著現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展，以及國際投資的跨國性，接受“中心”仲裁也不應(yīng)該僅僅局限于紙質(zhì)文件中。

2.“書面同意”的表現(xiàn)。

自“中心”成立以來，對于“書面同意”的理解發(fā)生了重大的改變。直到1996年之前，仲裁庭一般都將“書面同意”理解為通過投資者與國家之間簽訂的直接協(xié)議表達，或者是投資契約中的仲裁條款，或者是雙方直接針對爭端解決而訂立的仲裁協(xié)議［3］。但是在1997年之后，中心大量接受了依雙邊或多邊投資條約為“書面同意”的投資案件，這種趨勢下，使得主權(quán)國家之間簽訂的條約，視為是“書面同意”的體現(xiàn)。之后，中心更是擴大了對“書面同意”的解釋，認(rèn)為東道國的國內(nèi)法中的相關(guān)規(guī)定也可以是東道國“書面同意”的表達，比如有關(guān)的投資促進法［4］。顯然，這種發(fā)展已大大地拓寬了“書面同意”的來源，不得不說是中心管轄權(quán)擴大的又一表現(xiàn)形式之一。此種趨勢，可以從對投資仲裁性質(zhì)的爭議來佐證：

從投資仲裁性質(zhì)的公私之爭，可以理解“書面同意”的含義。從商事仲裁理論出發(fā)，投資者與國家之間簽訂的協(xié)議，包括專門的仲裁協(xié)議，是平等主體之間簽訂的投資合同，對于將爭端提交到“中心”規(guī)定，當(dāng)然是“書面同意”的體現(xiàn)。從國內(nèi)公法的理論出發(fā)，東道國作為投資的管理者，行使的是國家主權(quán)，國家在投資條約中規(guī)定爭端解決機制，根據(jù)“條約必須信守”的原則，國家自愿接受這種約束，也應(yīng)是東道國做出“書面同意”的體現(xiàn)。只不過這種同意與投資協(xié)議中的不同，雖然二者都是事前的同意，但前者作為“as a group”（概括同意），并非是針對特定的投資者或投資活動［5］；另有學(xué)者稱之為“要約式同意”，即國家在條約中同意接受“中心”仲裁，相當(dāng)于一種要約，投資者之后提起仲裁的行為相當(dāng)于一種承諾［6］。只要滿足條約中規(guī)定的可以仲裁的條件，那么就意味著投資者可以提起仲裁申請，而無需再征求東道國的同意，余勁松形象地將投資條約中有關(guān)同意的事項稱之為“第三人受益安排”［7］。

（二）“書面同意”的時間

《公約》對于達成同意的時間并沒有做出規(guī)定，從“中心”接受案件管轄的協(xié)議中看“書面同意”的時間，即投資協(xié)議、投資條約、以及東道國的國內(nèi)立法。對于后兩者，顯然是東道國的同意在先，且發(fā)生在爭議之前，而投資者的同意在后，一般是發(fā)生在爭議之后，提交“中心”的行為視為是同意的表達。由此，對于“書面同意”的時間，并不要求當(dāng)事雙方同時做出，只要雙方達成合意即可。對于前者而言，關(guān)于投資協(xié)議，往往是雙方同時做出同意的意思表示，既可以是在爭端發(fā)生前達成，也可以是在爭端發(fā)生后，專門達成仲裁協(xié)議。因此，對于當(dāng)時雙方何時達成“書面同意”，并不應(yīng)該過多地限制，只要雙方存在接受“中心”管轄的意思表示即可。

二、“書面同意”的解釋

（一）學(xué)理解釋

談及到對某一公約的解釋，不得不提及《維也納條約法公約》關(guān)于條約解釋的方法與原則。諸如，要根據(jù)條約的用語，結(jié)合文本的上下文以及目的與宗旨等等，即文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋等。由于《公約》對于“書面同意”只是在序言中有所提及，單純依靠上下文的解釋往往很難界定。國際投資條約關(guān)于爭端解決的條款一般是比較籠統(tǒng)與模糊，比如《中國—瑞士雙邊投資協(xié)定1987》第12條第1款規(guī)定，有關(guān)征收補償額的爭端可以提交中心，而對于其他問題的爭議雙方可以另行同意。有關(guān)征收補償額，是僅僅涉及補償額的多少還是包括征收也可以？因此，不管是對《公約》還是雙邊投資條約，其解釋往往要結(jié)合多種因素考慮。Omar E. Garcia-Bolivar認(rèn)為，目的解釋對于案件的實質(zhì)問題很重要，這不僅關(guān)乎案件的最終結(jié)果，更關(guān)乎于法律的公平原則。它要求仲裁庭考察條約締結(jié)時的目的，不僅僅在于締結(jié)一方的目的，還要結(jié)合條約本身的目的。

再者，關(guān)于“書面同意”的解釋主體是誰？國際投資爭端的實踐中，最主要的解釋主體不是主權(quán)國家，而是仲裁庭，對于仲裁庭是否有條約或《公約》解釋的法定權(quán)限，朱彥生認(rèn)為，條約解釋的主體應(yīng)該是締結(jié)條約的主權(quán)國家，這是主權(quán)國家行使主權(quán)的重要組成部分。同理，投資條約中關(guān)于某項爭端解決條款是否是締約國“書面同意”“中心”管轄的形式的解釋，也應(yīng)該由締約國進行解釋，仲裁庭并不享有解釋此類條約的當(dāng)然資格。但是仲裁庭的此類解釋應(yīng)該是一種事實解釋，而非法律解釋。主要是認(rèn)為解釋此項條款的目的在于認(rèn)定是否是構(gòu)成締約國“書面同意”這一法律事實。同理，對于投資協(xié)議以及專門的仲裁條款，如果將爭端提交到“中心”，那么仲裁庭也有權(quán)對此做出解釋。

（二）仲裁庭的解釋

1.對投資協(xié)議的解釋。

投資協(xié)議仲裁條款的解釋在阿姆科公司等訴印度尼西亞共和國案中得到了充分的體現(xiàn)。阿姆科等公司在印度尼西亞共和國投資，但因共和國的一次武裝行動占領(lǐng)了該項投資，并吊銷了該公司的投資許可，雙方發(fā)生法律爭端。阿姆科亞洲公司和泛美發(fā)展公司以及P.T.阿姆科印度尼西亞公司作為共同申請人于1981年向中心提交仲裁申請書。本案的焦點之一便是“中心”有無管轄權(quán)。印度尼西亞政府認(rèn)為“中心”對P.T.阿姆科印度尼西亞公司沒有管轄權(quán)，原因是該公司并非是外國公司，因此并非國際投資爭端，雙方之間的仲裁條款并不適用。仲裁庭在解釋雙方仲裁協(xié)議關(guān)于“同意”的問題上，認(rèn)為解釋方法不應(yīng)是嚴(yán)格的，同樣也不應(yīng)該是任意的，解釋的目的在于從雙方提交的證據(jù)中找到雙方的共同意愿和意志，以同等程度和同等效力來保護投資者和東道國的利益。盡管《公約》第25條要求，爭端雙方必須是“書面同意”中心仲裁，但書面同意不必是莊重的、正式的，從善意解釋的角度，雙方之間的投資申請書足以表明印度尼西亞政府有意愿將此后的爭端提交到“中心”，因此中心具有管轄權(quán)。

2.對雙邊投資條約的解釋。

對于雙邊投資條約中涉及“書面同意”的管轄權(quán)糾紛，不得不提的便是謝業(yè)深訴秘魯案。謝業(yè)深購買了秘魯TSG公司90%的股份，但由于秘魯當(dāng)局在國內(nèi)的一些措施，對實施稅收抵押的決定，謝業(yè)深認(rèn)為秘魯當(dāng)局的稅收措施對該公司構(gòu)成征收，于是向“中心”提交仲裁申請。在該案中，當(dāng)事人雙方對于中心是否具有管轄權(quán)有爭議，原因之一是對中國與秘魯雙邊投資條約第8條第3款的理解不一致。秘魯認(rèn)為根據(jù)中國與秘魯雙邊投資條約，只有當(dāng)涉及到征收補償數(shù)額時，雙方才自動賦予“中心”管轄權(quán)，而本案是對于政府行為是否構(gòu)成征收的問題。因此，除非東道國與投資者另行達成協(xié)議，否則不構(gòu)成對接受“中心”管轄的“書面同意”。仲裁庭在解釋本條條款時，援引《西班牙皇家學(xué)院辭典》，認(rèn)為“涉及”一詞意味著“包括”、“牽扯”，并非僅僅是限于有關(guān)征收補償數(shù)額的爭端。根據(jù)善意解釋的原則，在這一點上，該條款唯一的要求是糾紛應(yīng)該包括確定征收的補償金額，但不應(yīng)該限于此。顯然，該仲裁庭在解釋相關(guān)條款時僅僅局限在了文義解釋上。因此，裁決一出，遭到了學(xué)術(shù)界的詬病，認(rèn)為這是斷章取義，是仲裁庭肆意擴大管轄的表現(xiàn)。根據(jù)中國秘魯雙邊投資條約可以看出，其實，締約雙方是設(shè)立了兩種情況，對于涉及征收補償金額的爭端，雙方是放棄了主權(quán)豁免，同意提交到“中心”，而對其他情況，則要根據(jù)雙方的協(xié)議，并非根據(jù)條約的概括同意。

3.對東道國國內(nèi)立法的解釋。

世界銀行特別推薦東道國通過國內(nèi)立法的形式，賦予“中心”管轄權(quán)。各國對此也有回應(yīng)，譬如，剛果1985年《投資法典》第8條第2款、阿爾巴尼亞1993年《外國投資法》第4條，以及中國《投資保護協(xié)定范本》（草案）2010第13中第2款都有相關(guān)規(guī)定。

針對東道國的國內(nèi)立法賦予“中心”管轄權(quán)的案件，比較有影響力的要屬南太平洋房地產(chǎn)（中東）有限公司和南太平洋房地產(chǎn)有限公司訴阿拉伯埃及共和國案，雙方對埃及第43號法律第8條是否屬于“書面同意”發(fā)生重大分歧。焦點之一：“書面同意”是否要有單獨的文件表示。埃及認(rèn)為，第8條規(guī)定在《公約》框架內(nèi)解決爭端，是指在賦予“中心”管轄權(quán)時要符合《公約》本身所規(guī)定的條件，其中就包括要有雙方的書面同意，因此，不能單純以第8條的規(guī)定推定埃及方面具有同意“中心”具有管轄權(quán)的意思，因此還需要有單獨的書面同意的文本才可以。而南太平洋公司認(rèn)為，如果按照此解釋，那么第8條的相關(guān)規(guī)定則重復(fù)多余。仲裁庭并沒有支持埃及政府的要求，原因在于《公約》對于“書面同意”的形式并沒有做出規(guī)定，也即并不需要強制性的一份單獨的協(xié)議才能是傳遞出“同意”的意思表示。而且從第43號法律通過的立法背景來看，主要目的之一是埃及為了吸引外資，因此第8條在該法案通過指出應(yīng)該視為對“中心”仲裁管轄的事前同意。

仲裁庭對“書面同意”作了進一步的解釋，認(rèn)為僅有當(dāng)事方的同意還不能滿足接受“中心”的管轄，同意的內(nèi)容必須明確，即要選擇《公約》要提供解決爭議的兩種方式之一，是選擇調(diào)解還是仲裁。因為《公約》本身沒有哪一條規(guī)定接受“中心”管轄意味著一定要采取仲裁，而非調(diào)解?！耙坏┳龀鐾狻行摹茌犞硎?，《公約》及其施行《細則》就提供了從兩種爭端解決公式中做出選擇的方法?！豆s》將此項選擇權(quán)交由提起程序之人。”仲裁庭的此種解釋實質(zhì)上是將保護的天平傾向于投資者，當(dāng)投資者與東道國之間產(chǎn)生投資糾紛時，投資者往往樂意將案件提交到“中心”，絕大部分的程序發(fā)起人都是投資者，而投資者之所以提交到“中心”，往往是調(diào)解不成后才做出的該行為，可想而知，投資者對于兩種爭端解決方式的選擇，是仲裁而非調(diào)解。也即，一般東道國做出了“書面同意”的行為，實際上是達到了接受“中心”仲裁的效果。

綜合上述學(xué)者以及仲裁庭的實踐，“書面同意”的解釋不應(yīng)該被肆意的擴大，要結(jié)合《公約》的立法精神以及目的宗旨，同等程度地保護東道國與投資者的利益，善意解釋相關(guān)條款，而不是“中心”依據(jù)假想的“同意”，成為解決投資爭端的法官。

三、我國關(guān)于“書面同意”應(yīng)注意的問題

仲裁庭為了擴大管轄權(quán)，越來越多地接受以雙邊投資條約為“書面同意”的案件，主權(quán)國家概括地同意放棄主權(quán)豁免，使東道國處于相對弱勢地地位，因此，如何在雙邊投資條約中更好地規(guī)范，如何用語，如何權(quán)衡東道國與投資者的利益，如何吸引外資，成為關(guān)鍵。

（一）投資條約中審慎選擇“書面同意”方式

對于雙邊投資條約中的“書面同意”的方式，學(xué)者按照可能性，將其劃分為4種模式，即“全面同意”式、“逐案同意”式、“有限同意”式以及“全面同意+重要例外”式［8］?！叭嫱狻笔?，即在雙邊投資條約中對一些事項不作任何限制，但凡是涉及由投資直接引起的爭端，都可以提交到“中心”?！爸鸢竿狻笔奖举|(zhì)上是通過雙方的投資協(xié)議或爭端解決協(xié)議賦予“中心”管轄權(quán)，雙邊投資條約只是提供了一種框架性的同意的可能性，對于“中心”是否有管轄權(quán)要依據(jù)個案的具體情況，東道國逐一的審查。“有限同意”式，此種是在“逐案同意”式的基礎(chǔ)上，東道國根據(jù)自己本國的具體情況，不涉及國之根本的事項同意“中心”管轄?！叭嫱?重要例外”式與“有限同意”式剛好相反，對于“中心”的仲裁管轄采取比較開放的態(tài)度，但對于一些敏感事項采取保留的態(tài)度。

中國在締結(jié)雙邊投資條約之初，采取較為保守的方式，即“逐案同意”式，改革開放下，引進外資的需求不斷擴大，中國對于“中心”管轄上也逐漸放開，主要是集中在關(guān)于征收補償款額的爭議，比如中日1989雙邊投資協(xié)定第11條第2款，中菲1995雙邊投資協(xié)定第10條第2款。但幾年來，中國的雙邊投資條約關(guān)于“中心”管轄越來越放松，有點“全面同意”式的趨勢，諸如，中緬2001雙邊投資協(xié)定第9條第3款11，中日韓2014投資協(xié)定第15條第3款12，締約方并沒有將“中心”的管轄權(quán)局限于某一特定投資事項，相反，只要是有關(guān)投資的爭端，在協(xié)商不成后可以提交到“中心”仲裁。誠然，中國近年來隨著自貿(mào)區(qū)的建設(shè)以及“一帶一路”的提出，對于投資者的保護力度也越來越大，但是，對于“書面同意”“中心”管轄的過度放開，是否有些不妥之處？近年來“中心”擴大管轄權(quán)的趨勢越來越明顯，對于投資者的保護力度也越來越多，東道國在“中心”的地位反而屬于弱勢的一方，再加上“中心”的仲裁屬于“一裁終局”，東道國往往會面臨賠償、承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，鑒于此，美國、英國等發(fā)達國家，往往也不會采取“全面同意”式，仍會在投資條約中增加一些例外事項。如果僅從吸引外資的角度來看，雙邊投資條約中規(guī)范“中心”管轄權(quán)與否，其實對于投資者的吸引力度并不太大，有些投資者往往對于國家之間的投資條約了解甚少，他們關(guān)注的反而是自己與東道國之間簽訂的投資協(xié)議，只有當(dāng)雙方發(fā)生投資爭端時，投資者才會查閱相關(guān)條約。因此，我國要理性權(quán)衡吸引外資與維護我國主權(quán)，尤其是對于涉及環(huán)境，勞工以及涉及公共利益的管理權(quán)。

（二）投資協(xié)議明確具體

根據(jù)商務(wù)部公布的數(shù)據(jù)，我國已與104個國家簽訂了雙邊投資條約，與投資者之間簽訂的投資協(xié)議更是數(shù)不勝數(shù)，在適用條約與協(xié)議上，會出現(xiàn)一個問題，即投資者與東道國之間既有投資協(xié)議，東道國與投資者母國之間又有投資條約時，如果兩者規(guī)定不一致，適用哪一個？不一致之情形主要有以下兩種情況：第一，投資條約中沒有同意“中心”的管轄，而在投資協(xié)議中東道國與投資者同意將有關(guān)爭端提交到“中心”。這種情形也就相當(dāng)于“逐案同意”式，此時，當(dāng)然適用能夠反映雙方合意的投資協(xié)議的規(guī)定。第二，與第一種情形剛好相反，投資條約中規(guī)定“中心”具有管轄權(quán)，而在投資協(xié)議中將“中心”的管轄排除或規(guī)定其他途徑，此時，在發(fā)生爭議時，投資者才獲悉雙邊投資條約的規(guī)定，能否以東道國違反國際條約為由，主張東道國承擔(dān)國際法上的責(zé)任呢？實踐中，還沒有相關(guān)的案例，理論上，東道國在雙邊投資條約中的同意，僅僅是單方面的同意，投資者與東道國簽訂投資協(xié)議排除“中心”管轄，是雙方的合意，因此，投資者不應(yīng)該以不知曉投資條約為由，要求東道國承擔(dān)法律上的責(zé)任；再者，如果雙邊投資協(xié)議沒有明確地將“中心”管轄排除在外，而只是規(guī)定了雙方在發(fā)生投資爭端時，采取其他的救濟途徑，比如磋商，訴諸東道國法院等，此時，投資者將投資爭端提交到“中心”，能否構(gòu)成對“中心”管轄的“書面同意”呢？答案應(yīng)該是否定的，投資協(xié)議中明確表明了糾紛解決的方式，應(yīng)推定投資者放棄了訴諸“中心”解決的權(quán)利。

因此雙邊投資協(xié)議與投資條約規(guī)定不一致時，要以投資協(xié)議為準(zhǔn)，為了避免“中心”為例擴大管轄，受理后一種情形的案件，我國在與投資者訂立投資協(xié)議時，最好明確載明雙方不將投資爭端訴諸“中心”。

參考文獻：

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［8］王海浪“.落后”還是“超前”—論中國對ICSID管轄權(quán)的同意［J］.國際經(jīng)濟法學(xué)刊,2006,(1):146.

“Consent in Writing”of the“ICSID Convention”Article 25

SUN Shi-juan
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China）

Abstract:The“ICSID Convention”Article 25 provides that the jurisdiction of the Centre is based on the parties to the dispute consent in writing, but it is too vague, what’s the form of it? what’s the nature? It’s uncertain. And the“centre”interpreted it too broad in order to expand its jurisdiction. “Consent in writing”, it may be stipulated in the bilateral investment agreement, and it can also be stipulated in the bilateral investment treaties, even in a host State’s investment promotion legislation. All of this form can demonstrate that the host country accept the jurisdiction of“center”，as long as the investors submit the dispute to the“center”, that means the parties reach the agreement of arbitration. Under the current trend, the problem of“Consent in writing”make the host country in a weak position, and China is to promote the construction of free trade zone and“the Belt and Road Initiatives”，how to regulate this problem, become the key to safeguard our interests and protect the interests of investors.

Key words:consent in writing; ICSID convention; investment agreement

［中圖分類號］D996.4

［文獻標(biāo)識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）01-0095-05

［收稿日期］2015-11-26

［作者簡介］孫士娟（1990—），女，山東臨沂人，山東科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，研究方向為國際法。