喻海龍，劉玉萍

（1 甘肅政法學院 法學院，甘肅 蘭州 730070；西華師范大學 政治與行政學院，四川 南充 637009）

良性違憲問題研究

喻海龍1，劉玉萍2

（1 甘肅政法學院 法學院，甘肅 蘭州 730070；西華師范大學 政治與行政學院，四川 南充 637009）

憲法在一個國家中具有最高的法律地位和法律效力，與憲法相抵觸的法律和行為無效。然而，因法律固有的特性所決定，憲法的某些規(guī)定有時會與社會現(xiàn)實的需要存在不一致甚至相背離的情況。通過憲法解釋固然能解決一部分問題，但是社會現(xiàn)實仍然存在很多憲法解釋無法解決的問題。憲法條文與社會現(xiàn)實的沖突導致了良性違憲理論的出現(xiàn)。良性違憲理論認為，當社會現(xiàn)實與憲法條文發(fā)生沖突時，要么默許違憲現(xiàn)象的存在，要么禁止違憲行為。禁止國家社會需要的違憲行為會阻礙經濟社會發(fā)展，因此應當允許一部分有益于改革的“違憲”行為的存在。但這種觀點遭到部分學者的反對。良性違憲何以產生，是否有存在的必要，如何破解憲法與社會需要沖突的難題，需要學術界繼續(xù)加強研究。

良性違憲；權威性；穩(wěn)定性；沖突；改革

憲法是一個國家的根本大法，憲法規(guī)定了一個國家最根本的制度，是一個國家一切活動的根本準則，具有最高的法律效力，任何組織、個人的任何行為皆不得與憲法相抵觸，否則便會無效。然而，憲法與社會始終處于既統(tǒng)一又矛盾的狀態(tài)，憲法與現(xiàn)實的統(tǒng)一是相對的，而沖突是絕對的［1］。當憲法條文的規(guī)定與社會現(xiàn)實的需要發(fā)生沖突時，是應該嚴守憲法規(guī)范而置社會現(xiàn)實的需要于不顧以維護憲法的權威性和穩(wěn)定性，還是應該允許或默許違反憲法條文的有關規(guī)定而有利于社會現(xiàn)實需要的某些行為的出現(xiàn)？良性違憲正是試圖解決此問題才應運而生的。公民基本權利和自由的范圍界限應當遵循“法無禁止即自由”的原則，公權力的權力范圍界限應當遵循“法無授權即禁止”的原則。因此，本文所討論的良性違憲不僅包括直接與現(xiàn)行憲法規(guī)定相違背的但符合憲法精神和被世界各國公認的符合人類社會發(fā)展方向的行為，也包括現(xiàn)行憲法沒有授權國家機關，但該國家機關擅自行使超越憲法授權而又被認為符合改革方向和精神的行為。

一、良性違憲的歷史爭論及其產生原因

一般認為，良性違憲行為是指，在憲法的某些規(guī)定跟社會現(xiàn)實的需要不相符合甚至相違背時，為了滿足社會現(xiàn)實的需要，不得不突破已有憲法的某些規(guī)定而仍被認為是可接受的或者并不視為是違憲的行為。華東政法大學憲法學教授郝鐵川認為“所謂良性違憲，就是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但是有利于社會生產力、有利于維護國家和民族的根本利益，是有利于社會的行為”［2］。

良性違憲的概念一出現(xiàn)，人們就對其爭議不斷。為之叫好的大有人在，認為良性違憲是解決憲法規(guī)范與現(xiàn)實沖突的一劑良藥；反對的人也不在少數，認為“良性違憲”也是違憲，也是有損憲法權威的行為。在1996年到1997年間，我國法學界曾有過一場關于良性違憲的爭論。當時，有學者基于我國在改革過程中出現(xiàn)的一些改革措施與憲法條文規(guī)定相沖突卻有利于社會生產發(fā)展和人民生活水平提高的事例，試圖解決憲法規(guī)范與社會沖突問題，在憲法的權威性、穩(wěn)定性與社會的易變性矛盾之間尋求一種平衡解決之道，認為應當以變革的價值優(yōu)先，從而肯定所謂良性違憲，使其作為實現(xiàn)憲法對社會現(xiàn)實應變的正常手段［3］。

在部分學者肯定良性違憲的同時，許多正統(tǒng)憲法學者也提出了不同的意見。我國著名的憲法學者童之偉教授就認為，所謂的良性違憲不但不應提倡，反而應該盡力禁止。主要理由如下：第一，違憲的本質屬性要求我們對任何違憲行為都從一般意義上加以否定。對于國家在生死存亡的危急時刻因沒有必要憲法手段可供使用，而萬不得已做出的違憲行為，正確的態(tài)度是在表示痛惜的同時，作為特例予以諒解，并設法采取措施致力于永遠避免類似事件重演，絕對不應該以任何理由將其作為一條經驗推而廣之。第二，“良性違憲”在社會實際生活中完全可以避免，也應該努力避免［4］。韓大元教授也認為：“相對于社會變革的要求而言，嚴格的憲政秩序有可能延緩改革的發(fā)展進程，甚至可能影響總體社會利益的實現(xiàn)。但從發(fā)展的長遠的眼光看，以犧牲規(guī)范的價值換取現(xiàn)實的利益是需要付出代價的，這種代價遠遠超過因局部違憲而得到的暫時利益。”［5］這些學者出于維護憲法權威性的目的，反對良性違憲的存在。他們總體上認為，為了維護憲法的權威性和穩(wěn)定性，保持和增強憲法的效力，避免我國本已孱弱不堪的憲法權威受到更大的沖擊，實在是不宜允許和提倡良性違憲。首先，如果允許所謂的良性違憲，那么良性違憲本身就是對憲法的挑戰(zhàn)甚至否定，會給憲法的權威性、穩(wěn)定性帶來極大的損害。其次，如果允許良性違憲的存在，由于何為良性違憲尚沒有清晰明確的標準，只能是各說各話，所有違憲的行為都會認為自己是“良性的”，最終只會導致所謂的良性違憲陷入無窮無盡的爭論之中。而且社會科學的特性決定了它難以對所謂的“良性違憲”問題進行科學的試驗以預測其可能的后果?！傲夹赃`憲”的效果是否真的是良性的、正確的，往往要經過很長的時間，等到違憲的結果最終顯現(xiàn)后才能知道。如果所謂的“良性違憲”的違憲效果果真是良性的，“良性違憲”或許還能被勉強接受，可能還具備一定的正當性。但是，如果所謂的“良性違憲”最終產生的結果卻是給國家、社會造成了巨大的破壞，那么所謂的“良性違憲”應該如何評價，是否該懲罰推動“良性違憲”的人？

其實，支持良性違憲的學者對這些問題不是沒有考慮，他們最后仍然選擇支持良性違憲，是因為不管承認與否，良性違憲都會不時出現(xiàn)。這與憲法本身的特性有關，難以根除。遇到真正的“良性違憲”時，即便反對良性違憲的人，大多也不會真的就主張禁止該違憲行為，與其默許“良性的”違憲行為存在，還不如給良性違憲正名。

良性違憲之所以會產生，是因為法律固有的一些缺陷導致法律的某些規(guī)定時常會跟現(xiàn)實社會需要不一致，人們除非墨守成規(guī)，否則便有可能違反既有憲法。就法律的缺陷問題，國內外已有大量專家學者進行過深入的研究。例如，美國著名法哲學家博登海默就指出，法律主要有以下弊端：第一，法律有保守主義傾向，法律的變革常常跟不上社會變革；第二，法律規(guī)范框架中固有著某種僵化性，而這種僵化性是法律規(guī)則的一般性和普遍性所決定的；第三，法律有可能發(fā)展出對社會生活過度控制的傾向［6］288。法律因其自身的內在缺陷難以消除，當法律的規(guī)定與現(xiàn)實社會的需要不一致時，究竟是嚴格按照法律條文的規(guī)定辦事而置公平正義和社會的需要于不顧，還是應該暫且擱置法律先按照現(xiàn)實社會的需要行事，爾后爭取盡快地修改法律，使得法律與社會的需要保持一致呢？這的確是一個兩難的選擇。如果嚴格按照法律的規(guī)定來做，而不顧社會現(xiàn)實的迫切需要，那么人就成了法律條文的犧牲物，人就變成了維護法律條文權威性的工具。而法律應該是為人的需要服務的，人才是法律存在的目的?！鞍褜嵲诘膽椃l文看作神圣的圖騰或廟宇里的神器，這是憲法學處在青銅時代所出現(xiàn)的幼稚病?！保?］當憲法的規(guī)定跟社會的需要不一致甚至相違背時，憲法恐怕也很難得到人們認可和支持。得不到人們認可和支持的憲法，再談其權威就成了一個笑話。

我國憲法與社會變革之間的異常緊張關系導致的后果，要么是社會變革受阻礙，要么是憲法被頻頻突破，從而嚴重削弱憲法的權威性。我們無法回避“良性違憲”理論所面對并力圖解決的問題：中國的許多違憲行為客觀上有利于社會的發(fā)展。這種現(xiàn)象揭示了我國憲法與社會變革之間的異常緊張關系，這種關系要么導致憲法被棄之一旁，要么導致憲法束縛社會變革的進程［8］。問題還不僅僅于此，良性違憲現(xiàn)象的出現(xiàn)幾乎是不可避免、無法解決的，因為“從理論上講，靜態(tài)的憲政制度總是滯后于動態(tài)的憲政實踐，憲法修改、完善的速度總是跟不上時代發(fā)展變化的速度，這種矛盾關系是永遠存在的，不可避免”［9］70。

二、允許良性違憲的理由及意義

雖然良性違憲在理論上還存在許多不完善之處，允許良性違憲也的確可能會給國家和社會造成巨大損失，但是筆者仍然認為，良性違憲瑕不掩瑜，具有很高的現(xiàn)實價值和很強的存在意義，特別是對于當前深入推進各項改革的中國來說，是極為需要的，而且是利大于弊。就良性違憲可能帶來的一些不利后果而言，確實需要決策者和理論研究者進行深入的理論研究和思考，嚴格審查“良性違憲”的行為，只有在現(xiàn)有法律體系下所有合法手段的努力都失敗或者無效后，才允許考慮經過深思熟慮、充分論證后的良性違憲行為。我們不能因噎廢食，不能因擔心良性違憲可能損害憲法權威和可能帶來較大的損害，就盲目地禁止所有違憲行為。

在國家的法律體系當中，憲法由于其制定和修改的程序最為嚴格，因而其穩(wěn)定性也最強，與之相應的是，其滯后性亦最為突出，最容易“成為進步與變化的桎梏”，最容易受到社會變革的沖擊，但這種沖擊卻能夠為憲法“突破性的調整留下余地”［10］。憲法出于維護其權威性和穩(wěn)定性的需要不允許經常進行修改。時間稍長，憲法難免就會顯得較為落后，憲法的某些規(guī)定就會出現(xiàn)跟現(xiàn)實社會需要不一致的情況，憲法的這部分規(guī)定可能就會成為社會需要和國家改革的障礙。如果不加區(qū)別地禁止所有違憲行為，一些有益的改革嘗試就可能被扼殺在搖籃里，最后反而不利于改革的進行、經濟社會的發(fā)展以及憲法權威的實現(xiàn)。

由于社會科學的特性，不可能對改革的政策、措施、制度進行精確的試驗，這些試驗也不可能在一個較短時間內就獲得較為明朗的結論。為了減輕盲目推動大規(guī)模改革而造成的巨大損失，采取先在部分地區(qū)進行試點工作，在取得預期成效后再向全國推廣的策略，才是明智之舉。事實上，我國的改革措施、政策都是先在部分地方試點，在取得積極成效之后再推向全國的。而在地方試驗改革措施時往往也不乏突破既有憲法規(guī)定的嘗試，重大改革在實行之初往往都存在合憲性的問題。最典型的例子就是揭開我國改革開放大幕的發(fā)生于1978年安徽省鳳陽縣小崗村的18戶農民自發(fā)實行的“大包干”。從當時的憲法來看，1978年掀起的農村土地改革運動是違憲的。此次農村土地改革不但不符合1978年的憲法規(guī)定，而且在82憲法制定后的相當長的一段時間內也依然是違憲的。我國在1982年制定的憲法中，不但沒有承認家庭聯(lián)產承包責任制，而且還確認了人民公社是集體所有制的主要形式。直到1993年，修正后的82憲法第8條才明確承認家庭聯(lián)產承包責任制的憲法地位［11］252。再如，在82憲法中最初沒有私營經濟的地位，但實際上，我國社會中當時已經出現(xiàn)了相當程度的私營經濟，只是一直未取得合法地位。一直到1988年憲法修正案通過后，我國才正式肯定了私營經濟的合法地位。從1982—1988年，歷時6年之久，人們才認識到了私營經濟的必要性，私營經濟才由原來的非法性轉變?yōu)楹戏ㄐ?。由此可見，那種幻想每事在興革之前，都先修改憲法，披上合法外衣，是多么不切實際［12］。由于歷史影響、意識形態(tài)等多種原因的影響，我國現(xiàn)有的經濟、政治、司法等制度在很多方面都存在著不少嚴重的問題，有些問題嚴重到已經不能在現(xiàn)有法律體系內得到妥善解決。而對這些問題進行實質性的改革，難免就會突破既有的法律甚至是憲法的規(guī)定。比如，我國家庭聯(lián)產承包責任制改革、私營經濟改革、市場經濟改革等，在剛開始的時候都是違法的，甚至是違憲的。一項具有突破性意義的重大改革往往不容于既有法律，會突破既有法律的某些規(guī)定，此時如果嚴格依照既有法律來判斷，那么這些改革嘗試就是違法的，甚至是違憲的。禁止這種“良性的”違憲行為只能導致實質性的改革難以進行。

那種幻想在實質性改革前先修改憲法再進行改革的想法是極其天真的。首先，憲法因為是國家的根本大法，具有極高的權威性、穩(wěn)定性，其修改有嚴格復雜的程序，這就導致憲法修改難度極大，不可能輕易通過修改。而且出于維護憲法權威性、穩(wěn)定性的需要，也不應該輕易修改憲法，經常修改憲法同樣會破壞憲法的權威性和穩(wěn)定性。其次，在憲法修改前，如果沒有進行相應的試點工作，總結有關經驗，憲法修改的方向和內容就無從得知，最多只能依據理論上的推導，至于其是否符合需要只有靠實踐來檢驗了。若盲目修改的憲法最終給國家、社會帶來了巨大的損失，只會使憲法的權威受到更大損害，改革的進程也將受到阻礙。即使憲法修改能夠成功，一般來說，重大的憲法修改從憲法修改案的提起到最終獲得通過，可能需要數年甚至是數十年時間，在這期間改革應該何去何從？比如，家庭聯(lián)產承包責任制的實行，從改革之初到最終得到憲法的肯定，經過了漫長的15年，如果按照反對良性違憲學者的觀點，那么這項改革就無法進行。最后，重大變革的時期往往也是各種思想、各種利益進行激烈博弈的時期，改革就是利益再平衡的努力，改革意味著會剝奪、減少既得利益集團的利益。在這段時期既得利益集團跟改革派之間往往很難達成共識，既得利益集團會想方設法阻礙改革的進行。在這一階段，既得利益集團的實力往往比改革派的實力更加強大，加上改革的結果還不清晰，人們也未必支持改革，這無疑更增加了憲法修改的難度。因此，越是在改革關鍵時期，修改憲法的難度反而會越大。試圖先進行憲法的修改然后再進行改革的想法，在現(xiàn)實社會實踐中恐怕很難實現(xiàn)。

以農村家庭聯(lián)產承包責任制為起點的改革開放極大地解放和發(fā)展了整個社會的生產力，極大地提高了我國的經濟實力和人民的生活水平。這種改革無疑是符合經濟發(fā)展規(guī)律的，它最終也確實使我國的經濟得到了飛速的發(fā)展，使人民的生活得到了極大的改善。但是當初，我國如果按照憲法理想主義者的想法做，以維護憲法權威的名義，禁止任何違反憲法的行為的發(fā)生，改革中的違憲行為都不能被允許，那么我國就不能取得如今這樣偉大的成就。農村的家庭聯(lián)產承包責任制，城市的價格改革和私營經濟改革，20世紀末的市場經濟改革，都已雄辯地證明了良性違憲的存在意義。

如果說20世紀是我國經濟體制發(fā)生重大轉變的世紀，那么21世紀必將是我國政治體制和司法體制發(fā)生重大轉變的世紀。良性違法或者違憲并不局限于經濟改革領域，也同樣可以發(fā)生在政治或司法改革領域。一個典型的例子是，地方自發(fā)產生的鄉(xiāng)鎮(zhèn)直選試驗。如果細究憲法文本的話，鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選試驗，顯然是“違憲”的，因為無論是憲法（第101條）還是地方政府組織法（第9條）都明確規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)長由同級地方人大間接選舉［13］。在我國已進行的政治改革和司法改革的嘗試中，這樣的違憲行為也屢見不鮮。例如，十八屆三中全會以來司法體制改革中設立的跨區(qū)法院、巡回法院等改革措施，在季衛(wèi)東等許多學者看來，也都有違憲的嫌疑。但毫無疑問，這些改革措施是符合我國司法體制改革方向的，有利于我國司法系統(tǒng)擺脫地方政府干涉，有利于增加我國司法機關的獨立性，必然是今后司法改革的方向。如果細究此類改革措施的合憲性，這些有益的改革措施可能就得被迫中止，最終也不利于我國政治和司法改革的進行。分析我國已有的改革和正在進行的改革，可以得出結論：否定良性違憲就是否定我國改革開放以來各項改革的合法性，就是對我國已取得的改革成績的否定和對今后部分重大改革嘗試的否定。

綜上所述，為了維護憲法的權威性和穩(wěn)定性，我們主張不宜對憲法進行頻繁的修改。但為了不阻礙有利于社會進步的改革的進行，我們也不應該回避改革中可能出現(xiàn)的良性違憲問題，應該允許良性違憲的存在。需要強調的是，雖然良性違憲的存在是必要的，而且具有重要意義，但在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實需要不一致時，出于對既有憲法的尊重，還是應該盡量避免出現(xiàn)可能的違憲情況。當憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實發(fā)生較大沖突時，釋憲機關應及時對憲法進行解釋，通過對憲法進行解釋可以解決相當一部分與憲法沖突的現(xiàn)實問題。只有在窮盡了一切合法手段的努力之后仍無法解決憲法沖突問題時，才可允許謹慎地推行部分良性違憲行為，而不是盲目地反對所有的違憲行為。

［1］ 韓大元.論憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突［J］.中國法學，2000（5）.

［2］ 郝鐵川.論良性違憲［J］.法學研究，1996（4）.

［3］ 游偉，楊利敏.論沖突及沖突的解決——關于“良性違憲”的若干思考［J］.社會科學，1998（6）.

［4］ 童之偉.“良性違憲”不宜肯定——對郝鐵川同志有關主張的不同看法［J］.法學研究，1996（6）.

［5］ 韓大元.社會變革與憲法的適應性——評郝、童兩先生關于“良性違憲”的爭論［J］.法學，1997（5）.

［6］ 博登海默.法理學——法哲學及其方法［M］.北京：華夏出版社，1987.

［7］ 林來梵.規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動［J］.法學研究，1999（2）.

［8］ 曦中.對“良性違憲”的反思［J］.法學評論，1998（4）.

［9］ 李伯超.憲政危機研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［10］ 郝鐵川.社會變革與成文法的局限性——再談良性違憲兼答童之偉同志［J］.法學研究，1996（6）.

［11］ 張千帆.憲法學導論［M］.北京：法律出版社，2008.

［12］ 郝鐵川.溫柔的抵抗——關于“良性違憲”的幾點說明［J］.法學，1997（5）.

［13］ 張千帆.憲法變通與地方試驗［J］.法學研究，2007（1）.

〔責任編輯 葉厚雋〕

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1006-5261（2016）03-0040-04

2015-11-24

喻海龍（1990—），男，湖北隨州人，碩士研究生。