葉良芳（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析
——評《中華人民共和國刑法修正案（九）》第43點

葉良芳（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

從立法論看，我國《刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪存在立法目的定位失當、司法適用混亂隨意、學理解釋牽強附會等問題，其存在的合理性和正當性一直處于危機狀態(tài)，從而最終促成立法機關將其廢除。立法機關的這一決策是對法理和現(xiàn)實的雙重回應，具有重大的立法論意義。具體罪名的設立應基于科學合理的法益設定，罪名罪狀的用語應科學無歧視。

嫖宿幼女罪；奸淫幼女型強奸罪；立法論；解釋論；《刑法修正案（九）》

2015年8月29日全國人大常委會第十六次會議表決通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》第四十三點規(guī)定：“刪去刑法第三百六十條第二款。”這是自我國1997年《刑法》頒布以來，立法機關第一次以修法的方式廢除刑法中的具體罪名。之前立法機關所頒布的單行刑法和歷次刑法修正案，在具體罪名的設置方面，都是在做“加法”，即要么增設新罪，要么擴張原有罪名的外延范圍。這次修訂則是在做“減法”，雖廖廖數(shù)語，但意義深遠。

一、移花接木：我國《刑法》第360條第2款立法目的之探尋

人類的實踐活動都是有意識、有目的的，立法活動也不例外。德國著名法學家耶林認為：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！雹俎D引自[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第109頁。立法目的是立法機關通過制定法律文本所欲實現(xiàn)的行為目標。要探尋創(chuàng)設嫖宿幼女罪的立法目的，則有必要先對該罪的立法過程作一簡單回顧。眾所周知，我國1979年《刑法》僅規(guī)定了強奸罪，并未規(guī)定嫖宿幼女罪。1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（以下簡稱：《條例》）首次明確規(guī)定，對嫖宿幼女行為，以強奸罪定罪處罰。該條例第30條規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定以強奸罪論處。”1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱：《決定》）以單行刑法的形式肯定了上述處理模式。該決定第5條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關于強奸罪的規(guī)定處罰?！蔽覈?997年《刑法》第360條第2款改變了上述以強奸罪懲治嫖宿幼女行為的立法模式，將其從強奸罪中剝離出來，單獨設立了嫖宿幼女罪。

我國1997年《刑法》之所以要增設嫖宿幼女罪，立法機關作出了簡要的說明：“嫖宿幼女的行為，極大地損害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨終生。為了嚴厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿十四歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪?！雹谌珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第731-732頁。根據(jù)這一說明，嫖宿幼女罪的立法目的，應是“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”和“保護幼女的身心健康”。詳言之，根據(jù)目前不法行為二元規(guī)制的立法體系，違法行為和犯罪行為是有明確界分的，二者在行為性質(zhì)和法律后果上有著根本的區(qū)別。對于賣淫、嫖娼行為，原則上是作為違法行為來處理的，其法律后果僅是罰款、拘留等行政處罰，并無適用刑罰制裁的空間。如果對嫖宿幼女的行為，也以治安違法定性并予以治安處罰，則并沒有體現(xiàn)對幼女這一群體的特殊保護。而將這種行為從嫖娼行為中分離出來，由“非罪行為”提升為“犯罪行為”，并適用刑罰這一最嚴厲的制裁措施，則不僅加大了對嫖宿幼女行為的打擊力度，而且也有利于幼女身心的正常發(fā)展。

然而，仔細研讀立法機關的說明，不難發(fā)現(xiàn)，這實際上是對嫖宿幼女行為犯罪化的論證，而非對其單設罪名的論證。質(zhì)言之，立法說明和刑法條文之間存在銜接上的落差，前者并不能成為后者的證成理由。因為根據(jù)《條例》和《決定》，對于嫖宿幼女行為，司法實踐完全可以適用刑罰規(guī)制，且以強奸罪這一重罪定罪處罰，并不存在處罰漏洞和威懾不足的問題。相反，我國《刑法》第360條第2款卻跳出既有的懲處模式，將嫖宿幼女獨立成罪，且配置較低的法定刑。因此，立法說明的重點應是將嫖宿幼女行為獨立設罪的原因，而非將其犯罪化的原因。簡言之，上述立法說明恰恰是《條例》和《決定》的立法理由，而非我國《刑法》第360條第2款的立法理由。立法機關不經(jīng)意間犯了張冠李戴的錯誤。

探究這一錯誤發(fā)生的原因，是耐人尋味的。經(jīng)筆者查閱相關立法文獻發(fā)現(xiàn)，在我國《刑法》修訂草案的各種稿本中，關于嫖宿幼女行為的立法規(guī)制，無一不是遵循《條例》和《決定》的立法思路，或直接移植，或基本沿用（僅作技術上的微調(diào)）。例如，1996年10月10日全國人大常委會法制工作委員會擬定的《中華人民共和國刑法（修訂草案）（征求意見稿）》第322條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照強奸罪的規(guī)定處罰。”1996年12月20日全國人大常委會辦公廳印發(fā)的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第328條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照本法第二百一十七條的規(guī)定定罪處罰?！?997年2月17日全國人大常委會辦公廳秘書局印發(fā)的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第354條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。”1997年3月1日八屆全國人大五次會議秘書處印發(fā)的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第357條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。”真正發(fā)生實質(zhì)性變動的，是1997年3月13日交付八屆全國人大第五次會議表決的稿本。該稿本第360條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”這一規(guī)定獲得表決通過，并最終成為1997年刑法第360條第2款。之所以作如此修改，是因為“考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強奸罪中的受害者相比，二者是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女的行為單獨定罪并規(guī)定獨立的法定刑比較妥當。”③高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第584頁。片言中透出“天機”，這才是嫖宿幼女行為單獨設罪背后的立法動因。顯然，在這一立法思想指導下，我國《刑法》第360條第2款的立法目的不是為了加強對幼女的身心健康的保護，而是對嫖客的寬宥，以實現(xiàn)對其定罪量刑的均衡和相稱。

嫖宿幼女罪獨立設罪的立法目的竟是寬宥嫖客。這一結論不僅公眾難以認同，而且立法機關也難以啟齒，這或許是立法機關在之后公布的立法說明或者工作答復中含糊其辭的原因吧。例如，2013年5月，全國人大法律委員會在回復全國人大代表、中華女子學院教授孫曉梅關于“廢除嫖宿幼女罪”的建議時表示：“從決定（筆者按：指的是1991年《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》）實施的情況看，由于各種原因，實踐中實際判處的案件比較少，效果很不理想。針對這種情況，為有利于嚴格執(zhí)法，1997年修改刑法時，專門增設了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罰設定了較為嚴厲的法定刑?！雹堋舵嗡抻着锏拇鎻U之爭》，《光明日報》2015年8月25日第5版。然而，嫖宿幼女罪的立法過程卻清楚地表明，其立法目的經(jīng)歷了從保護幼女向?qū)掑舵慰偷淖兓?。如果說在我國《刑法》修訂草案的各種稿本中，對嫖宿幼女行為的懲處模式體現(xiàn)了保護幼女的價值取向，則在最終的表決稿本中，這一價值取向卻被替換為寬宥嫖客。立法目的的這一突然轉向，埋下了司法實踐處理嫖宿幼女行為亂象叢生的病根。

二、亂象叢生：我國《刑法》第360條第2款司法適用之考察

從嫖宿幼女罪出臺的18年來看，關于該罪的規(guī)定的實施效果并不理想。司法實踐充分表明，嫖宿幼女罪不僅在適用標準上極為隨意和混亂，而且在適用效果上也沒有遏制此類犯罪行為，反而在客觀上助長了賣淫團伙引誘和強制幼女賣淫的現(xiàn)象，也讓更多的不法分子將罪惡之手伸向幼女。

首先，從總體來看，兒童性侵案件數(shù)量一直呈上升趨勢。據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴兒童性侵的案件，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。⑤參見《“嫖宿幼女罪”需完善》，http://fangtan.china.com.cn/2011-12/02/content_24061553.htm，2015年9月10日訪問。根據(jù)“女童保護”項目統(tǒng)計，2013年1月1日至12月31日被媒體曝光的女童性侵案件125起，平均每天曝光0.34起；2014年1月1日至12月31日，被媒體曝光的女童性侵案件503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。⑥參見中華社會救助基金會兒童安全基金女童保護項目：《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統(tǒng)計報告》，網(wǎng)易，http://edu. 163.com/15/0302/17/AJNGBVCM00294N01.html，2015年10月1日訪問。另據(jù)北京青少年法律援助與研究中心對2006年至2008年媒體報道的340個未成年人性侵犯案件的統(tǒng)計，賣淫類犯罪總共有37件，占到了案件總數(shù)的10.9%。未成年人被強迫提供色情服務的案件中，強迫賣淫類案件最多，占到了該類案件的81.1%。⑦參見《“嫖宿幼女罪”：惡法當廢》，http://news.163.com/special/reviews/statutoryrape.html，2015年9月10日訪問。具體到嫖宿幼女罪，官方的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2000年1月至2004年12月，全國各級法院審理嫖宿幼女案件176件，判處罪犯240人。⑧參見《中國關于《〈兒童權利公約〉關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》執(zhí)行情況的首次報告（2003年至2005年）》中第60段、第63段。照此推算，全國審判機關在本世紀初5年間，平均每年審理嫖宿幼女案35起，判處罪犯48人。2009年，公安部門抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。⑨參見《中國關于〈兒童權利公約〉執(zhí)行情況的第三、四次合并報告》中第256段。另據(jù)2013年7月最高人民法院在答復全國人大代表孫曉梅關于廢除嫖宿幼女罪的建議時透露了嫖宿幼女案件的收案情況，2010年全國法院收案37件，2011年全國收案30件，2012年全國收案41件。⑩參見《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復》（2013年7月30日最高法辦公廳法辦函（2013）177號文），轉引自《最高法造成廢除嫖宿幼女罪》，《北京青年報》2013年12月9日第A 12版。以上僅是公開披露、查處的數(shù)據(jù)，現(xiàn)實生活中潛隱、掩蓋的黑數(shù)應該更多。這足以證明，嫖宿幼女罪這一罪名的設立非但沒有減少此類犯罪的發(fā)生，反而對之起到了助長作用。

其次，從個案處理來看，嫖宿幼女案件大多作為輕罪或者非罪處理。近年來，一些性侵兒童案件時有發(fā)生，引起公眾廣泛關注,以下僅列舉見諸媒體的惡性案例。（1）仁壽嫖幼案。2005年8月，四川省仁壽縣傳染病醫(yī)院院長楊文才性侵幼女，法院以嫖宿幼女罪判處有期徒刑6年。（2）咸寧強迫賣淫案。2006年3月，貴州省咸寧縣中小學教師趙慶梅、馳垚等人多次強迫、組織多名學生賣淫，法院以強迫賣淫罪分別被判處死刑和死刑緩期兩年執(zhí)行。（3）宜賓嫖幼案。2008年12月，四川省宜賓縣國稅局白花分局局長盧玉敏嫖宿幼女，警方先是決定處以行政處罰，后轉為刑事案件，最后法院以強奸罪判處其有期徒刑10年。（4）習水嫖幼案。2009年7月，貴州省習水縣多名基層公務員、教師、人大代表嫖宿幼女，法院以嫖宿幼女罪判處其中7名被告人7年至14年不等有期徒刑。（5）富源嫖幼案。2010年5月，云南省富源縣法院行政庭副庭長楊德會嫖宿幼女，一審法院判決無罪，二審法院以嫖宿幼女罪判處有期徒刑6年。（6）2011年10月，陜西省略陽縣數(shù)名村鎮(zhèn)基層干部集體嫖宿女童，法院以嫖宿幼女罪分別判處5至7年不等有期徒刑。（7）永康嫖幼案。2012年4月，浙江省永康市破獲集體嫖宿幼女案，犯罪嫌疑人10人，其中1人為該市人大代表。（8）萬寧開房案。2013年5月，海南省萬寧市第二小學校長陳在鵬和房管局工作人員馮小松帶6名小學女生開房，警方先是以猥褻兒童立案，后檢方以強奸罪向法院提起公訴，法院以同罪分別判處有期徒刑13年6個月和11年6個月。（9）全州嫖幼案。2014年4月，廣西壯族自治區(qū)全州縣東山鄉(xiāng)派出所所長呂宏性侵幼女，檢方先是以證據(jù)不足為由不予批捕，后批捕，一審法院以強奸罪和協(xié)助組織賣淫罪判處有期徒刑10年，二審法院維持原判。（10）深圳性侵案。2014年6月，深圳橫崗大康小學體育老師廖某性侵一名五年級女學生并致其懷孕，一審法院以強奸罪、偽造居民身份證罪并罰，判處有期徒刑7年10個月，二審法院維持原判。

這些案件有兩個明顯的特點：第一，涉案人員均是人大代表、政府官員、法官、警察、教師等公職人員；①這一特點正好印證了朱蘇力教授的預斷。他認為，在性侵幼童案件中，“如果是有當下的直接或間接的財物或金錢交換涉入的，這些男性很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員”。蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學》2003年第8期。二是處理結果普遍較低，以行政處罰、紀律處罰為主。如果定罪的，則大多以嫖宿幼女罪定性，處以相對較輕的處罰。從這點看，公眾批評嫖宿幼女罪成為某些階層的保護傘或免死牌，是有一定的事實根據(jù)的。②參見《嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌》，《廣州日報》2012年3月11日第A3版。

鑒于嫖宿幼女罪在定罪量刑方面存在的執(zhí)法混亂、不統(tǒng)一的問題，最高司法機關先后多次發(fā)布司法解釋予以規(guī)范。2001年6月11日最高人民檢察院發(fā)布的《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2001〕3號）規(guī)定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用我國《刑法》第360條2款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。根據(jù)這一解釋，認定構成嫖宿幼女罪，只要求行為人知道被害人的實際年齡或者大概年齡。但2003年1月17日最高人民法院發(fā)布的《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（法釋〔2003〕4號）指出，行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。根據(jù)這一批復，認定構成強奸罪和嫖宿幼女罪，又應當以行為人明知被害人的確切年齡為前提。顯然，這兩個司法解釋是存在一定的沖突的。而從實際效果來看，最高人民法院的批復確實成了一些司法人員為犯罪分子庇護、脫罪的借口。為此，2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發(fā)〔2013〕12號）指出：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關系的，均以強奸罪論處?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了“最高限度保護、最低限度容忍”的原則，其不僅凍結了嫖宿幼女罪的司法適用，在某種程度上更是相當于宣判其“死刑”。①邛崍嫖幼案是對該司法解釋的最早回應。據(jù)報道，2013年7月，楊某慶、楊某忠先后與組織賣淫者介紹來的13歲幼女發(fā)生了性關系。邛崍縣人民檢察院先是以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。在公訴階段，最高人民法院公開表示，完全贊成廢除嫖宿幼女罪。在此背景下，承辦檢察官以強奸罪提起公訴，法院以同罪分別判二人有期徒刑各5年。參見《全國首例“嫖宿幼女”被判強奸罪》，《羊城晚報》2015年3月3日第A14版。因為，從實踐來看，從行為人的角度觀察，嫖宿幼女無非有兩種情形：一是行為人直接和幼女接觸溝通，實施了性交易行為；二是行為人通過賣淫組織、團伙或者中介人的安排，和幼女實施了性交易行為。第一種情形，因為幼女沒有性決定能力，行為人通過支付金錢換取其性行為的同意，自然屬于“引誘”；第二種情形，按常理推斷，只要行為人是通過賣淫組織或者中介人和幼女實施性交易的，就應當知道幼女可能是被強迫的，或者可能是貪圖金錢所致，因而不是“被他人強迫賣淫”就是“被引誘”。因此，無論哪種情形，只要和幼女發(fā)生性交易，完全符合該意見所規(guī)定的情形，因而均可以認定為強奸。從法律的精神來看，這一意見符合實現(xiàn)正義的終極目標，契合保護未成年人身心健康的公共政策；但從司法權限度來看，這一意見又架空了立法條文，明顯地僭越了立法權。

三、莫衷一是：我國《刑法》第360條第2款學理解釋之評析

嫖宿幼女罪和（奸淫幼女型）強奸罪，不僅在調(diào)整范圍上交錯重疊，而且在法定刑配置上也互有高低。為了磨平二者之間的“皺褶”，學者們紛紛使出渾身解數(shù)，施展各自最高的學術智慧和解釋技巧，提出各種各樣的主張和方案。以下筆者僅列舉主要的幾種觀點。

第一種觀點是包容關系說，即認為嫖宿幼女的行為同時符合奸淫幼女罪的構成要件，二者之間具有包容關系乃至部分同一關系。我國《刑法》分則對奸淫幼女規(guī)定了三種類型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女類型的奸淫幼女，其法定刑為5年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情節(jié)加重犯，其法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。相應地，對與幼女發(fā)生性交的案件，也應分為三種情形處理：其一，與幼女發(fā)生性交，既不屬于嫖宿幼女，也不具備奸淫幼女的加重情節(jié)的，認定為奸淫幼女罪，處3年以上10年以下有期徒刑；其二，與賣淫幼女發(fā)生性交（屬于嫖宿幼女），不具備我國《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)的，認定為嫖宿幼女罪，處5年以上有期徒刑；其三，與幼女發(fā)生性交，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備刑法第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，應認定為奸淫幼女罪，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。②參見張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系》，《人民檢察》2009年第11期。

第二種觀點是互斥關系說，即認為缺乏有效同意（包括不同意和雖有同意的表面形式但實質(zhì)無效兩種情形）是強奸罪的構成要件要素；相反，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構成要件要素。兩罪的構成要素（犯罪成立的條件），并不是競合的關系，恰恰相反，根本就是“A”與“非A”的互斥關系。嫖宿幼女罪的“幼女”專指自愿進行性交易的“賣淫幼女”，而強奸罪中的“幼女”則指其他情形下的幼女。因此，在形式上都得到同意的場合，應當從犯罪對象的角度去區(qū)分強奸罪和嫖宿幼女罪，強奸罪的對象是無性同意能力的幼女，也只有具備性同意能力的幼女才有可能被認定為真正的“賣淫幼女”，成為嫖宿幼女罪的對象。③參見車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，《法學研究》2010年第2期。

第三種觀點是法條競合關系說，即認為規(guī)定嫖宿幼女罪的法條與規(guī)定奸淫幼女型強奸罪的法條是特別法條與普通法條的關系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特別犯中的減輕犯。對嫖宿幼女的犯罪，只能適用嫖宿幼女罪的法條定罪處罰。對嫖宿幼女多人、2人以上輪流嫖宿幼女或者有其他嫖宿幼女嚴重情節(jié)的案件，不能按奸淫幼女型強奸罪定罪處罰。①參見劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，《法學》2012年第12期。

第四種觀點是部分法條競合關系說，即認為我國《刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，只能理解為我國《刑法》第236條第3款強奸（幼女）罪的特別條款，而不是整個第236條的特別條款。因此，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的準則，對于一般的嫖宿“賣淫幼女”的行為，應當根據(jù)嫖宿幼女罪來定罪。既然嫖宿幼女罪只是與我國《刑法》第236條第3款存在法條競合，則一旦出現(xiàn)第236條第3款所規(guī)定的加重情節(jié)，對嫖宿人就能夠也應當根據(jù)該款以強奸罪進行處罰。②參見勞東燕：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系新論》，《清華法學》2011年第2期。

第五種觀點是混合關系說，即認為嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪屬于交叉關系，二者犯罪類型特點具有實質(zhì)差異，各自存在其適用范圍，但“與幼女發(fā)生性關系”成為兩罪構成要件間的共通性因素，使強奸罪在特定情形下可以包含評價嫖宿幼女罪，適用想象競合的從重罪處罰規(guī)則。因此，對嫖宿幼女罪的構成要件應作限縮解釋，嚴格限制失足幼女性行為有效承諾的條件，賦予奸淫幼女型強奸罪更大的解釋空間；在構成想象競合需要從重處罰的基礎上，對我國《刑法》第236條第3款規(guī)定的五種加重情形進行具體細化，結合兩罪的法定刑設置，對不超出失足幼女的性行為承諾有效范圍的侵害行為定嫖宿幼女罪，處10年以上15年以下有期徒刑，反之，則定強奸罪，處15年有期徒刑、無期徒刑或死刑。③參見陳偉、謝可君：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關系新論》，《青少年犯罪問題》2015年第3期。

暫且不論上述觀點孰是孰非，單單這些觀點相互之間的抵觸、對立以及各自適用的復雜、繁瑣就足以讓司法者（更不用說普通民眾）感到眼花繚亂、無所適從了。從這些紛繁復雜的觀點中，挑選出一種“正確”的觀點來解決待處理的個案，絕對是對裁判者耐性和智商的雙重考驗。就此而言，關于嫖宿幼女罪的學理解釋非但無助于司法實踐，反而增添不少混亂。更嚴重的是，在這種學理亂象之下，極易導致裁判者將學術、法律玩弄于股掌之下。面對一起個案，如果他想重判，就選擇包容關系說、部分法條競合說或者混合關系說來為自己的判決結論“背書”；如果他想輕判，則選擇互斥關系說、法條競合說來為自己的判決意見注釋?；蛘卟门姓吒纱噙x擇無視各種學說的存在，如果想重判，就以“刑法沒作禁止性規(guī)定”或者“按特別條款定罪不能做到罪刑相適應”為由，絕對地適用重法；如果想輕判，則以“特別法優(yōu)于一般法”為由，絕對地適用輕法。由此造成的結果是，同樣是嫖宿幼女的行為，忽而在A案定性為嫖宿幼女罪，忽而在B案定性為奸淫幼女型強奸罪，甚至在同一個案件里，對同案犯甲可能定性為嫖宿幼女罪，而對同案犯乙可能定性為奸淫幼女型強奸罪。對于這種“同類案件不能同判”甚至“同一案件不能同判”的刑事司法現(xiàn)象，公眾將會有怎樣的評價？

四、法理與現(xiàn)實的雙重回應：我國《刑法》第360條第2款廢除的立法論意義

立法目的的定位偏差、司法實踐的適用亂象、學理解釋的牽強附會以及社會公眾的普遍質(zhì)疑，所有這些，促使立法機關下定決心，廢除我國《刑法》第360條第2款，從而正式宣告嫖宿幼女罪的命運終結。立法機關的這一決策在立法論上具有重大意義。

第一，法律不可能是沒有缺陷的?！叭藷o完人”，立法機關是由民意代表組成的機構，這些代表也會犯困，也會犯錯，偶爾也會制定出帶有先天缺陷的法條來?！胺刹皇浅靶Φ膶ο蟆?，但法律卻是批評的對象。對于“問題法條”、“惡法條”，必須旗幟鮮明地予以反對，否則，立法就不可能進步和完善。亞里士多德早就指出：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！雹賉古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁。“良法之治”，應當是法治的精髓。在司法裁判領域，公民應當恪守法律、服從法律的有效性，這是構建法治秩序的應有之義，否則必將陷入無政府主義狀態(tài)；但在立法創(chuàng)設領域，法律人卻應當具有批判精神，對明顯不正義的法律必須毫不留情地予以批判，否則公民將喪失自由，社會將喪失發(fā)展的動力。在當今風險社會，制定法的出臺變得相對容易，這雖然有利于打擊犯罪、管控社會，卻亦伴隨著立法質(zhì)量低劣而嚴重影響司法公正適用的隱憂。嫖宿幼女罪最初的橫空出世，匆忙通過，即是明證。

第二，刑法解釋不可能是萬能的。法律解釋，究其本義，應當是闡明法條的含義（釋法），但實際上絕大多數(shù)法律解釋卻是在填補法條的漏洞（造法）。這一點，刑法也不例外。只是受限于罪刑法定原則，刑法解釋在類推適用方面受到更大的限制而已。這種限制，特別表現(xiàn)為，即使被告人的行為在實質(zhì)上具有法益侵害性，甚至比現(xiàn)有的已經(jīng)犯罪化的行為具有更嚴重的法益侵害性，但因缺乏法律的明確規(guī)定，對其也只能作罪輕或者無罪處理。換言之，對于明顯存在重大立法缺陷的法條，司法者的態(tài)度只能是“消極無為”，而不能是“積極填補”。這就是罪刑法定原則對刑罰權發(fā)動的“制約”。然而，有些學者的有罪推定、重刑主義思想根深蒂固，面對明顯存在重大缺陷的法條，基于實現(xiàn)所謂“內(nèi)心的正義”的目標，非要將其解釋為“合理”、“沒有缺陷”，以致出現(xiàn)指鹿為馬、混淆黑白的解釋結論，這是令人難以接受的。例如，關于嫖宿幼女罪和（奸淫幼女型）強奸罪的法定刑孰輕孰重的問題，即使不認為后者一定重于前者，但也不能認為前者一定重于后者。但一些學者為了論證立法沒有問題，非要將嫖宿幼女罪的法定刑解釋為比強奸罪更重，于是只比較二者的最低刑，罔顧二者在法定最高刑上的巨大差異。這簡直是強詞奪理了。②有學者認為，即使從起刑點來看，嫖宿幼女罪的量刑也低于強奸罪中專門針對奸淫幼女的特別量刑規(guī)定。因為根據(jù)我國《刑法》第236條第2款的規(guī)定，對奸淫幼女的，應比照普通強奸罪“從重處罰”，而根據(jù)刑法學界通說“從重處罰”，一般應在相對應的法定刑幅度的中段以上量刑。3年至10年的中段，應在6年以上，就算情節(jié)輕微，也應在5年以上起刑，否則就無法體現(xiàn)“從重”規(guī)定。參見但未麗：《嫖宿幼女罪存廢之再思考》，《中國刑事法雜志》2012年第12期。當前，在刑法理論界，這種（有罪）解釋論頗受司法機關青睞，如果對此不加以必要的警惕和克制，極易成為罪刑法定司法化的障礙。應當強調(diào)，解釋的功能是有限的，“對于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解釋也于事無補，一味強調(diào)在解釋領域解決甚至會被哂為玩弄玄虛，唯有訴諸立法領域——修改、廢除法律，才能徹底消除缺陷”。③葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名設立之審視》，《法學》2009年第6期。在刑法適用領域，應當毫不動搖地堅持有限解釋論，對于法條中可以彌合的漏洞，通過妥當?shù)慕忉層枰詮浐?；對于法條中不能夠彌合的漏洞，則絕不應回避、掩蓋缺陷，而應在遵循刑法解釋的基本規(guī)則下得出應有的結論，并將悖論呈現(xiàn)于眾，以便立法機關發(fā)現(xiàn)問題，修正缺陷。應當指出的是，在立法擴張化的當代，挑明問題遠比掩蓋問題更重要、更可取。④在日本這個相對保守、立法修改極為困難的國家，近年來也有不少學者開始主張，應通過立法途徑解決問題法條。譬如，大谷實教授就認為，“這個時代的立法已經(jīng)‘活性化’，經(jīng)常修改刑法已經(jīng)成為了社會的常識，就應該通過修改立法把這類行為入罪”。轉引自張明楷：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第35-36頁。

第三，刑事立法要科學確立立法目的和保護法益?！傲⒎康?，是立法者通過制定法律文本，意圖有效地調(diào)控社會關系的內(nèi)在動機，它既是法律創(chuàng)制也是法律實施的內(nèi)在動因?！雹輨L景：《立法目的條款之法理基礎及表述技術》，《法商研究》2013年第3期。立法目的可以分為總目的和分目的。前者是指立法機關制定整個法律所要實現(xiàn)的目標，后者是指立法機關創(chuàng)設某個具體條款所要實現(xiàn)的目標，在刑事立法上，通常稱為法條的保護法益。保護法益的立法設定是否明確、合理，直接影響著司法適用的實效，將決定其是“一矢中的”還是“偏離靶心”。關于嫖宿幼女罪的保護法益，理論界主要有“社會善良風俗說”、“禁止賣淫嫖娼說”、“幼女身心健康說”、“社會善良風俗和幼女身心健康說”、“性生理和心理的健全成長權說”等觀點。①參見林貴文、朱建華：《嫖宿幼女罪保護法益的正本清源——兼談嫖宿幼女罪未來的修法方向》，《現(xiàn)代法學》2014年第4期。筆者認為，之所以要懲治嫖宿幼女的行為，不是基于“保護社會的善良風俗”等社會法益的需要，也不是基于“既保護幼女的身心健康又保護社會的善良風俗”的復合法益的需要，而應當且僅僅是基于“保護幼女的身心健康”這一個人法益的需要。這是因為，比較而言，成年人之間的賣淫嫖娼行為，雖然破壞了社會的優(yōu)良風尚，但刑法并不調(diào)整，而是委之行政法予以調(diào)整；同理，對于成年人嫖宿幼女的行為，刑法也不會應因其破壞了社會優(yōu)良風尚而予以調(diào)整?？梢姡⒎C關之所以要對嫖宿幼女的行為動用刑法，不應是保護社會的優(yōu)良風尚，而應是保護其他法益。這個其他法益，只能是“幼女的身心健康”，而這正好與（奸淫幼女型）強奸罪的保護法益是相同的。因此，既不能因為嫖宿的對象是幼女而從輕處罰，也不能因為嫖宿的對象是幼女而加重處罰，而應對其處以與（奸淫幼女型）強奸罪相同的法定刑。然而，立法機關卻將嫖宿幼女罪規(guī)定于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪第八節(jié)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中，顯然是將其保護法益設定為“社會善良風尚”，這犯了保護法益沒有精準確定的錯誤。

第四，刑事立法應遵守國際公約的原則和借鑒他國（地區(qū)）的成功經(jīng)驗。刑法是對違反最基本倫理規(guī)則行為的規(guī)制，因而刑法雖然具有鮮明的國別性特點，但又具有融合性的趨勢。“不管人們?nèi)绾味x國家刑罰的目標，刑罰都只能是針對破壞正當?shù)囊?guī)范的反應?！雹赱德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第3頁。因此，在刑事立法活動中，對于類似行為的規(guī)制，考察國際條約以及法治成熟國家或地區(qū)的立法規(guī)定，是有重要意義的。聯(lián)合國《<兒童權利公約>關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為“在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補償”的行為，依據(jù)《兒童權利公約》所確立的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益”原則，所有兒童賣淫活動中的兒童均被推定為“被利用”的。但是嫖宿幼女罪的存在，對幼女進行不當?shù)牡赖略u判，給幼女及其家庭帶來嚴重的精神傷害，違背了“兒童最大利益”原則，背離了文明國家對兒童保護的初衷。鑒于此，很少有國家在強奸罪之外又另行規(guī)定嫖宿幼女罪，一些規(guī)定了嫖宿幼女罪等類似罪名的國家，也紛紛在立法上予以廢除。例如，《意大利刑法典》第600條-2第2款規(guī)定：“除行為構成更為嚴重的犯罪外，與未成年人包括已滿14歲不滿18歲的人員發(fā)生性行為，以給付錢款或其他經(jīng)濟利益為交換的，處以6個月至3年有期徒刑和5164歐元以上罰金。”但是，該款的適用有一個前提，即被害人必須是已滿14歲不滿18歲的人員。如果被害人不滿14歲，則應適用《意大利刑法典》第609條—4“與未成年人實施性行為”的規(guī)定，適用性暴力罪的法定刑，即處以5年至10年有期徒刑。又如，我國臺灣地區(qū)“刑法”第227條規(guī)定：“對于未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對于未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。對于十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對于十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之?！贝送?，我國臺灣地區(qū)“兒童及少年性交易防制條例”第22條規(guī)定：“與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規(guī)定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金?！边@些規(guī)定不僅沒有“嫖宿”、“奸淫”等字眼，避免了對幼女的人格侮辱和二次傷害，更沒有將“性交易”作為與未成年人性交的法定減輕處罰的事由。在刑事立法上，域外相關規(guī)定之所以否定未成年人承諾的有效性，對其按性暴力同等對待，其出發(fā)點是未成年人心智尚未成熟，性的處分權還需要法律的特殊保護。鑒于現(xiàn)實生活中大量性侵幼女案件的頻頻發(fā)生，這種特殊保護未成年人的公共政策，我國立法機關更需要考量借鑒。

第五，應當建立刑事法律的憲法審查機制。在立法規(guī)?；臅r代，制定法大量并快速化出臺，這其中可能存在不少“問題法條”。為保證立法質(zhì)量、保證法條的正當性和合理性，許多國家均建立了憲法審查機制，對法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件是否符合憲法進行審查。從世界范圍來看，憲法審查機制主要有三種模式。一是普通法院審查模式，即由普通法院通過其具體案件的審理來判斷法律規(guī)范是否符合憲法的一種審查模式，如美國最高法院在個案中對聯(lián)邦和州的法律的憲法審查，即是這一模式的典型。二是專門機構審查模式，即由專門設立的機構對法律的合憲性進行審查的一種模式，如法國的憲法委員會、德國的憲法法院對法律的合憲性審查，均屬于這一模式。三是立法機關審查模式，即由立法機關對法律的合憲性進行審查的一種模式，如瑞士聯(lián)邦議會、英國議會對法律規(guī)范的憲法審查，即屬于這一模式。根據(jù)我國憲法的規(guī)定，全國人民代表大會及其常委會雖然有憲法監(jiān)督權，但僅限于對法律以下的、位階較低的規(guī)范性文件審查，對自己所制定的法律則存在審查權缺位。為此，有必要借鑒上述第三種模式，建立具有中國特色的憲法審查機制。具體而言，在堅持人大制度的基礎上，改革人大制度，對全國人大適當分權。全國人大保留最高權力機關的職能，主要是制憲權、修憲權、選舉權和罷免權等政治性職責；同時，在全國人大內(nèi)部設立立法委員會和憲法委員會兩個常設性機構，分別行使立法權和憲法審查權。①參見葉良芳：《轉型期刑事立法的憲政制約研究》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第261-262頁。當一個職責明確、程序透明、操作規(guī)范的憲法審查機制建立之后，對于“問題法條”就可以即時啟動糾錯救濟機制，避免其長期“帶病”調(diào)整社會關系。例如，嫖宿幼女罪的存在，分離了一部分幼女“同意”的性行為，雖然沒有作無罪處理，但適用了總體上較輕的罪名，從而在一定程度上降低了對幼女的保護力度。這種視被害人是否是賣淫幼女而規(guī)定不同罪名的做法，實際上是一種立法歧視，違反了立法平等原則。但而，這樣一個“問題法條”，盡管質(zhì)疑之聲不絕于耳，卻在社會生活中發(fā)揮實效長達18年而不得遏制。這其中，憲法審查機制的缺失應是一個重要的原因。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）03-0022-09

葉良芳，浙江大學光華法學院教授、博士研究生導師。