孫萬懷

（華東政法大學，上海200042）

違法相對性理論的崩潰*
——對刑法前置化立法傾向的一種批評

孫萬懷

（華東政法大學，上海200042）

時代的變革必然意味著法律的變革，但并不意味著法律要朝令夕改，更不意味著刑法要身先士卒。中國法治化的進程就是一個祛除刑法工具化的過程，在晚近我國刑法立法中，刑法前置化的傾向愈發(fā)明顯，這主要表現(xiàn)為：預備行為實行化；既遂形態(tài)前置化；行政民事違法行為不斷進入刑法制裁的視野。刑法前置化立法最為直接的理論結果就是違法相對性理論的崩潰。其直接的現(xiàn)實結果是導致行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限消失，導致罪名形式化、空洞化、黑洞化，導致刑法自洽性的削弱。其根本原因在于為了防范社會風險和滿足社會心理，追求違法一元性。對此，立法中必須遵循損害原則（包括冒犯原則）以及合比例原則。對于立法的效果應該進行系統(tǒng)性的分析。

違法相對性；刑法；刑法前置化；合比例

違法相對性理論是日本學者前田雅英較早進行歸納的。其將主張前置法的違法性與刑事違法競合的觀點歸納為違法一元論；將主張違法性判斷可以在兩個領域相對獨立判斷的稱之為違法相對論。①參見[日]前田雅英：《可罰的違法性論の研究》，東京大學出版會1982年版，第339-341頁。此外，其還可以歸納出一種觀點，即違法獨立性的理論——由于各個法域的目的與法律效果各不相同，導致該效果的“作為要件的違法性”的內(nèi)容自然不同。②參見[日]前田雅英：《法秩序の統(tǒng)一性と違法の相対性》，《研修》第559號。在筆者看來，刑事違法性判斷的獨立性這一點并不難以理解。因為刑法雖然作為保障法和最后法的存在，形式上具有違法的終極性特點或者說具有二次性特征，但實際上并非總是如此。在刑法中，許多犯罪本身就是“出禮而入刑”，并非“出法而入刑”，此時刑事違法的一次性特征是明顯的。只是或者尤其是涉及到行政犯的時候，兩法銜接的問題凸顯，當國家對于秩序的保護向更多領域滲透的時候，銜接的問題會愈加突出。

也正是因為上述的原因，在我國傳統(tǒng)的刑法體系中違法相對性理論一直占據(jù)著主流，刑法與前置法或者說與其他法律的區(qū)別涇渭分明，但是隨著刑法修正案對刑法的不斷修正，立法的情緒化色彩越發(fā)明顯，違法一元論的立法觀念漸露端倪。

一、刑法違法相對性理論被突破的典型立法特征

1997年我國《刑法》頒布之后，逐步改變了以前單行刑法修法的方式而替代以修正案的方式，受到了來自學界的高度褒揚，改變了以前常見的“以法破法”以及司法適用無所適從的尷尬局面。但是隨著修正案的日益頻繁尤其是晚近對刑法的修訂，出現(xiàn)了突破違法相對性的傾向，立法前置化的傾向愈發(fā)明顯。這主要表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，預備行為實行化的立法?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩谳^大幅度上對刑法的內(nèi)容進行了修改，并且出現(xiàn)了一些新的立法傾向，如預備行為實行化和幫助行為正犯化，最為明顯的表現(xiàn)在涉恐怖主義犯罪、利用網(wǎng)絡實施的犯罪中。“特定的涉恐預備、幫助行為‘實行行為’化，更好地保護立法者認為需要重點考慮的重大法益。最為典型的就是將為實施恐怖活動進行策劃或準備的行為規(guī)定為犯罪，從而在刑事立法領域貫徹‘法益保護前置’的理念，強化了法益保護前置的理念”。③趙秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保護前置織密反恐法網(wǎng)》，《檢察日報》2015年9月28日?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸抻喓笤黾拥奈覈缎谭ā返?20條之二規(guī)定：“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（1）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（2）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（3）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡的；（4）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的?！鄙鲜霾糠忠?guī)定具有明顯的將預備行為實行化的色彩。問題在于，這種“法益保護前置”的結果帶來了與前置法關系的糾纏不清。

2016年1月1日起施行的《中華人民共和國反恐怖主義法》（以下簡稱：《反恐法》）第79條規(guī)定：“組織、策劃、準備實施、實施恐怖活動，宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標志，組織、領導、參加恐怖活動組織，為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供幫助的，依法追究刑事責任?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_在前，《反恐法》出臺在后，而反恐又成為刑法的重要使命，無可否認刑法在打擊恐怖主義活動中應當起到核心作用，《反恐法》的上述規(guī)定顯然是照顧到了或者說配合了刑法的規(guī)定，《反恐法》通過明示的方式將上述內(nèi)容直接提交到了刑事處罰的領域。問題在于，該法第80條隨后規(guī)定：“參與下列活動之一，情節(jié)輕微，尚不構成犯罪的，由公安機關處十日以上十五日以下拘留，可以并處一萬元以下罰款：（一）宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動、極端主義活動的；（二）制作、傳播、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品的；（三）強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義、極端主義的服飾、標志的；（四）為宣揚恐怖主義、極端主義或者實施恐怖主義、極端主義活動提供信息、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協(xié)助、便利的?！睆亩?guī)定了以“情節(jié)是否輕微”作為界定行政違法與刑事違法的標準。且不說這一標準是否與刑法的規(guī)定相沖突（刑法不認定為犯罪的要求是“情節(jié)顯著輕微且危害不大的”），僅僅從以上兩個條款的關系分析，就存在著矛盾之處。根據(jù)我國《反恐法》第79條的規(guī)定，顯然上述行為成為了一種形式犯，即只要符合行為本身的方式就構成了犯罪，屬于一種價值無涉，但是根據(jù)第80條的規(guī)定，其又屬于一種價值關涉，行為的實質危險性程度又成為兩法界分的標準。

再譬如，《刑法修正案（九）》增加的我國《刑法》第287條之一規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的?！绷⒎ǖ幕舅悸凤@然是：出于“打早打小”的政策，將一些原本屬于預備階段的網(wǎng)絡犯罪行為單獨入罪處罰。這一規(guī)定最初的立法草案是：“為實施犯罪，設立網(wǎng)站、通訊群組或者為實施犯罪，在信息網(wǎng)絡上發(fā)布銷售違禁品、傳授犯罪方法、詐騙財物等信息的，處三年以下有期徒刑或者拘役。構成第一款規(guī)定的犯罪的，依照第一款的規(guī)定處罰?！钡沁@一建議遇到了許多質疑。出于謹慎，立法機關從以下方面進行了修改：“（1）增加“情節(jié)嚴重”的入罪條件限制。（2）明確對實施上述行為同時構成其他犯罪的，從一重罪處斷。（3）建議通過例舉的方式明確“為實施犯罪”的具體情形，以免適用中出現(xiàn)難以證明的情形。”④喻海松：《刑法的擴張——刑法修正案（九）及新近刑法立法解釋司法適用解讀》，人民法院出版社2015年版，第23頁。由此形成了最后立法的雛形。然而，這種所謂的限制和明確只是相對的，并不具有多少的可操作性，反而是將司法解釋如何具象化推向了兩難的境地。問題的本質就在于預備行為本身導致的違法相對性的模糊。

第二，既遂形態(tài)的前置化導致法律競合。在刑法的修訂過程中，立法機關似乎特別注重對犯罪形態(tài)的關注，既遂標準提前的想法自然不會缺位。污染環(huán)境罪與生產(chǎn)銷售假藥罪就屬此類，而且在修訂后的司法過程中都出現(xiàn)了諸多的不協(xié)調，引發(fā)了諸多爭論，也導致后來的司法適用進退維谷。這一點在生產(chǎn)銷售假藥罪中表現(xiàn)得格外引人注目。形態(tài)前置致使兩法競合，違法性一體化開始形成，刑法開始蠶食前置法。

《刑法修正案（八）》第二十三點將生產(chǎn)銷售假藥罪修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；……”該修正除了對罰金的方式作出修改之外，最為顯著的、實質性的變化在于取消了“足以嚴重危害人體健康”這一內(nèi)容。這一修訂主要有兩個方面的緣由：一是為了加大打擊假藥犯罪的力度，將既遂標準提前；二是危險狀態(tài)在司法實踐中認定起來比較困難?！啊缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布之前，假藥涉刑案件必須要滿足‘足以嚴重危害人體健康’的條件。由于‘足以嚴重危害人體健康’難以認定，假藥入刑一直是困擾藥監(jiān)、公安及檢察機關的難題”。⑤來揚：《制售假藥沒害人也入罪》，《中國青年報》2012年5月4日第7版。

以上兩個理由看起來不無道理，但是這一規(guī)定在后來的法律適用過程中掀起了巨大的波瀾。司法實踐普遍認為：“生產(chǎn)、銷售假藥罪1979年刑法規(guī)定為‘以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康’，這是實害犯，在現(xiàn)實中給司法認定造成了困難；1997年刑法規(guī)定為‘生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康’，這是典型的危險犯，在實踐中許多不具有足以嚴重危害人體健康危險的犯罪逃遁于刑事法網(wǎng)之外給司法實踐帶來不便；《刑法修正案八》將生產(chǎn)、銷售假藥罪定為行為犯，即只要行為人著手實行符合生產(chǎn)、銷售假藥罪構成要件的行為，即構成既遂狀態(tài)。從實害犯到危險犯再到行為犯，大大降低了入罪門檻，加大了對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪活動的打擊力度?！雹薹匠强h人民檢察院：《從〈刑法修正案八〉看生產(chǎn)、銷售假藥罪的理解與適用》，http://www.fcjcy.gov.cn/wz_Show.asp?ArticleID=2133，2015年12月5日訪問?！啊缎谭ㄐ拚福ò耍返南嚓P規(guī)定，將生產(chǎn)、銷售假藥罪由‘危險犯’變成了‘行為犯’?！雹咄白ⅱ?，來揚文。這樣的規(guī)定以及這樣的理解導致出現(xiàn)了法律競合，工商管理部門與司法機關乃至司法機關內(nèi)部對于生產(chǎn)銷售一些沒有批準文號的藥品的性質認定出現(xiàn)了激烈的分歧。檢察機關不起訴的比例遠遠高于大多數(shù)其他犯罪，定罪的過程中也常常是爭論得“硝煙彌漫”。

第三，行政民事違法行為進入刑法制裁的領域。在晚近的刑法修訂過程中，刑法制裁開始進入民事領域和行政領域，違法一體化的傾向越來越明顯。這樣的歸納并非是一種演繹的結果，事實上，立法機關非常直白地認可了這種立法方式。《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》明確指出：“對一些社會危害嚴重，人民群眾反響強烈，原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為，建議規(guī)定為犯罪。主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪……”當然，還包括拒不支付勞動報酬罪、騙取貸款罪等。在這樣的宗旨下，刑法的自主性被突破就成為習慣性的了?！缎谭ㄐ拚福ň牛酚钟辛诵碌臄U展，如擾亂法庭秩序罪等。當然最為典型的莫過于危險駕駛罪的擴容。修正案將從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的行為寫入刑法，直接將原來作為行政處罰的機動車“三超”（超載、超員、超速）中超員、超速入刑，機動車駕駛領域行政處罰的空間進一步被壓縮，相對違法性理論的陣地加速陷落。

二、追求違法一元性的原因以及立法導致違法相對性判斷的弱化

上述立法體例變化所導致的問題最終還是要回到刑事違法的可罰性的角度上認知。盡管對于違法的可罰性在大陸法系尤其是日本的刑法適用過程中出現(xiàn)過爭論，但在我國刑法理論中，基于法域以及理論體系的語境，所謂的可罰性不是基于階層論中違法性的關系而言的，而是針對違法相對性而言的，故在一般情形下，可罰性與行為的損害聯(lián)系在一起。而在違法一元性的立法傾向下，刑法的適用又有“諸法合體”的架勢。

（一）預備犯的可罰性問題

一個行為被確定為犯罪至少需要行為對社會造成損害或者說行為有導致侵害發(fā)生的直接危險（冒犯）。這種侵害性原則蘊含著三個基本判斷：“（1）刑法唯一合法目的是保護具社會意義之利益（beni giuridici，即法益），而不是推行道德準則；（2）法院只有在其審理的特定案件中確信法益受到被告人的實際侵害，或者至少因被告人而處于危險之中時，才能適用為保護法益而制定的刑事規(guī)范；以及（3）在法院確信法益因被告人而處于危險中時，該危險的性質必須是‘可以合理預計被告人的行為將造成直接侵害’。判斷（2）及判斷（3）均與《刑法典》第56條規(guī)定的犯罪未遂相關：‘相稱’要求是指被告人的行為必然會造成現(xiàn)實風險進而損害相關刑法規(guī)定所保護的法益?！雹郲意]弗朗西斯科·維加諾：《意大利反恐斗爭與預備行為犯罪化——一項批判性反思》，吳沈括譯，《法學評論》2015年第5期。而預備行為中的準備工具（甚至包括為制造犯罪工具而進行準備）以及制造條件（如共謀、造意等），本身并不能造成損害。當存在冒犯的可能情態(tài)下，則會因對法益侵害的強烈性被視為著手。因此，預備行為的刑事可罰性特征是不明顯的。同時就形態(tài)而言，其是一種停止形態(tài)，盡管在刑法理論中將其表述為一種被迫停止，但其行為毫無疑問中斷了。如果說自動型的終止一般不具有一般違法的可罰性問題，則被迫停止的預備一般不具有刑事的可罰性?，F(xiàn)實的問題在于，個別預備行為實行化與預備行為普遍處罰原則如何協(xié)調？

在我國刑法中，理論上對所有的預備犯都應進行處罰，即普遍處罰原則。這主要體現(xiàn)為我國《刑法》第22條的規(guī)定。此外，也存在著例外性地將個別犯罪的預備行為作為非修正的犯罪構成的情形。如果將前者稱之為普通預備犯或形式預備犯，后者則可以被稱為特殊預備犯或實質預備犯。后者從行為侵害性的標準上說，實質上與預備階段的行為并無不同。兩者之間存在著實質重合，兩種規(guī)定模式規(guī)定在同一體系中勢必不兼容。即使形式預備犯表達為對各罪犯罪構成的修正，只是一種犯罪形態(tài)初步分析，但并不能否定不兼容。其一，對于刑事預備犯而言，如果預備階段自動放棄犯罪，實踐中一般認為缺乏刑事可罰性，但是作為實質預備犯，則已經(jīng)構成犯罪既遂。其二，在實質預備犯的認定過程中，是否可以存在預備形態(tài)？如果可以存在預備形態(tài)，則實質預備犯與形式預備犯是一種什么樣的關系？實質預備是否意味著與形式預備并不相矛盾？其三，一個預備行為的實行化應該預示著與實質危害性正相關，但是從邏輯上說實行化的處罰結果并不必然比原本作為普通預備犯時的處罰更重。因為實質預備犯所直涉的多是嚴重的犯罪行為，而對嚴重的犯罪行為的預備狀態(tài)處罰的幅度是寬幅的，嚴重時可以只適用其中的從輕情節(jié)。譬如，按照詐騙罪的預備犯處理顯然很可能比依照我國《刑法》第287條之一定罪要重得多（我國《刑法》第287條之一條對詐騙預備僅僅規(guī)定了三年以下有期徒刑）。

當然，對于形式預備犯的普遍設置在現(xiàn)實中不乏一些質疑的聲音，有觀點提出了以下幾個方面的理由。其一，普遍處罰預備犯缺乏足夠的法理正當性。其二，普遍處罰預備犯沒有刑事政策上的必要性。其三，預備行為的起點捉摸不定。犯意形成、犯意表示與預備行為之間只存在概念邏輯上涇渭分明的界限，在具體個案的判斷中，犯意形成、犯意表示與預備行為的界限，亦即預備行為起點的界定，根本就是一個無解的難題。其四，預備行為的終點難以界定。其五，預備行為不具有類型性和限定性。⑨梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構》，《中國法學》2011年第2期。

筆者贊同這一觀點。預備行為因為其侵害性特征并不明顯，所以其行為難以類型化。無論是準備工具的行為還是制造條件的行為都可以表現(xiàn)得五花八門，有時與犯罪行為無論是從時間上還是空間上都相去甚遠甚至遙不可及，如可能與實施犯罪間隔很久的踩點行為、為制造工具而準備工具的行為等。同時，盡管刑事預備犯的普遍設置在教義學意義上具有主觀違法性，但是在司法中表現(xiàn)得并不明顯，也難以確定。由此，實踐中對預備形態(tài)的處罰也相對比較克制。并非是因為“特別是結果無價值、行為無價值的不法論逐漸取代社會危害性理論的知識轉型語境下，一般性地賦予預備犯以刑事可罰性并普遍處罰預備犯則陷入了嚴重的正當性危機”。而是因為“如果機械適用法條普遍處罰預備犯，亦從根本上違反了現(xiàn)代刑事政策對刑法輔助性法益保護的機能定位，使得刑罰干預的觸須過于前置，刑罰干預的范圍不當?shù)財U張，甚至可能使大量符合社會規(guī)范的日常生活行為都成了預備犯處罰的對象，這必將導致現(xiàn)代法治社會無法容忍的刑法極度泛化、膨脹”。⑩同上注，梁根林文。也就是說，如果處罰預備犯，將會導致刑事處罰過于前置，從而導致違法一元性觀念的大肆蔓延，導致前置法被虛置或被取代。

以此類推，作為一種實質預備犯體現(xiàn)的預備行為實行化，盡管是針對個別領域的行為而言的，但并沒有實質性的不同，即同樣都是一種前置，其充其量就是以犧牲刑法的協(xié)調性為代價彰顯了立法者對個別罪域的一種態(tài)度而已。

當然，囿于立法的具體背景，筆者并不反對極為個別的例外性的規(guī)定，但目前的立法中的例外理由并不充足。因此，即使在贊成恐怖主義犯罪前置化的論點中，也提出了“適度犯罪化”的策略：“刑法以犯罪和刑罰為主要內(nèi)容，它無力解決社會的各種深層次沖突和矛盾，甚至很難說是一種‘治本’的法律。這就要求我們對于恐怖主義、極端主義行為持有一種理性、謹慎的態(tài)度，‘非犯罪化’和‘過度犯罪化’都不可取，應當采取‘適度犯罪化’的策略。具體包括：一是將嚴重危害社會行為犯罪化的同時，對可以通過行政措施調整的行為不以犯罪論處，保證刑法在安全與自由之間達成平衡，使刑法在維持社會秩序的同時，盡可能避免對公民日常生活造成負面影響。二是對處于預備階段的恐怖行為或者其他一些危害并非十分嚴重的恐怖犯罪，積極推行‘嚴而不厲’的處罰模式，嚴密刑事法網(wǎng)、強化刑事責任追究。”①同前注③，趙秉志、杜邈文。盡管該表述比較委婉，但言外之意不言自明。

（二）危險犯向行為犯的過渡導致形式犯的滋生與罪狀空洞化

經(jīng)過立法的修訂，傳統(tǒng)危險犯縮減，從形式上似乎也只是一個處罰提前的問題，但從實際效果來看形成了兩法競合，進而導致實際處理中執(zhí)法部門之間的齟齬，甚至極大程度上致使罪狀空洞化。生產(chǎn)、銷售假藥罪修訂后的實踐紛擾就是絕佳的證明。

我國《刑法》第141條（生產(chǎn)銷售假藥罪）第2款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。”由于該罪變成了“行為犯”，罪狀中具有獨立性的內(nèi)容喪失，加之刑法自身對于假藥認定獨立性的放棄，整個刑法評價的獨立性似乎蕩然無存?！氨M管《藥品管理法》第74條仍然將制售假藥行為劃分為違法和犯罪兩部分，但是《刑法》第141條將所有的制售假藥行為均規(guī)定為犯罪。換言之，修改后的《刑法》第141條與《藥品管理法》第74條相比較，雖然兩者在行為類型的表述上完全相同，兩者行為表現(xiàn)方式均為制售假藥，但是前者的法律后果是單一的刑罰，而后者的法律后果則是刑罰和行政處罰兩種，這就意味著制售假藥罪與制售假藥違法行為處于完全重合狀態(tài)，制售假藥的違法行為沒有獨立存在的空間?！雹賱岳?、逄曉楓：《制售假藥行為之行政處罰與刑罰適用研究》，《中國刑事雜志》2012年第9期。當然，也有觀點匪夷所思地指出，對制售假藥行為的行政處罰并沒有失去法律適用的空間，“行政機關可以在刑罰處罰前進行行政處罰，也可以在刑法處罰后給予行政處罰，對犯罪情節(jié)輕微、免于刑事處罰的，行政機關還可以獨立適用行政處罰”。②方尚慶：《對制售假藥行為行政處罰的適用——基于〈刑法修正案八〉的思考》，《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2014年第12期。

此解所產(chǎn)生的爭議在“抗癌藥代購第一人”一案的處理過程中達到了白熱化，③被告人陸勇身患白血病，依靠瑞士進口藥“格列衛(wèi)”維持病情。每盒藥價格2萬元左右，一年的藥費就需要近30萬元。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸勇開始直接從印度購買抗癌藥物，并通過QQ群等方式向病友推薦。隨著病友間的傳播，從印度購買該抗癌藥品的國內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價格逐漸降低，直至每盒為人民幣200余元。后陸勇涉嫌銷售假藥罪等被檢察機關提起公訴。“陸勇被抓后，493名病友聯(lián)名為他求情，期望司法機關可以認定陸勇無罪?；颊咴诼?lián)名信里寫道：‘進口格列衛(wèi)費用昂貴，吃不起如同等死，印度仿制藥的出現(xiàn)，才增加了活下去的勇氣。’‘陸勇是我們白血病患者的救命恩人，他的行為是善舉，在他的努力下挽救了多少個家庭和病人，他未從中收取任何費用?！庇谑且粓鍪胤ǖ囊笈c求生的渴望之間的博弈開始了。在各方壓力之下，2015年1月27日，沅江市人民檢察院向沅江市人民法院撤回起訴。然而，不起訴的理由卻令人啼笑皆非——陸勇不構成銷售假藥罪的理由不是因為藥品不是假藥，而是因為代購行為不屬于銷售行為。參見阮占江：《抗癌藥代購第一人”被不予起訴檢方詳解緣由》，《法制日報》2015年2月28日。造成了一邊要定罪一邊是數(shù)百民眾要面臨著死神敲門。雖然最終司法機關通過“技術處理”實現(xiàn)了個案結果的公正，但回避了真正的爭議。對此，筆者認為，立法可以修改為行為犯，但必須明確該罪還是一種實質犯而非形式犯，違法的相對性只能通過法律適用者通過解釋來肯認。取消生產(chǎn)、銷售假藥罪罪狀中“足以危害人體健康”只是意味著對結果危險的否定，并不意味著對行為實質危險的否定。立法修改應當防止從結果無價值→行為無價值→形式犯的立場退卻。從相對違法性理論來看，釋法時對于實質危害性必須要加以考慮，因為前置法基于其管制范圍以及處罰手段的特殊性，往往更注重違法的形式特征。刑事違法相對性判斷的獨立性決定了其必然不能回避實質危害。只有如此才能避免該罪淪為形式犯。生產(chǎn)、銷售假藥罪法益保護的絕對性決定了該罪的特異體質。只有如此，或可防止諸如生產(chǎn)、銷售有實質性效果的藥品輕易構成假藥犯罪而非妨害市場管理秩序方面的犯罪，防止將致力于人的生命和健康維護的行為論定為犯罪行為，防止重刑輕罪。

（三）罪名成為一個堆積不滿的黑洞

違法相對性理論的崩潰，刑事立法的前置，導致大量的不具有損害性的前提行為入罪。因客觀行為的結果屬性本應是行政取締，故客觀行為確定性不夠，罪名會演變成為一個填不滿的黑洞。一方面不斷地將一些新的同質性的行為拉入洞中，另一方面不知道何時又會出現(xiàn)更新的同質性的行為。

危險駕駛入罪和修改的過程表現(xiàn)得最為突出。對于危險駕駛罪的設立，其實一開始就有許多學者從刑法自主性的角度進行否定：“從中國法律體系的大邏輯來看，中國的‘刑事立法’呈現(xiàn)出典型的‘二元化’的體系特征：把違法行為根據(jù)危害程度的輕重，分別劃入了行政處罰與刑法兩個領域，也就是說，只有違法行為達到了一定程度，才能引起國家刑罰權的發(fā)動，刑法懲治的是具有嚴重社會危害性的行為，刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，沒有達到這一‘嚴重的社會危害性’的限度的違法行為，適用《治安管理處罰法》等行政、民事法律法規(guī)進行制裁?！薄拔ｋU駕駛罪的增設，徹底打破了‘違法’和‘犯罪’的分水嶺，或者說模糊了兩者的界限，模糊了傳統(tǒng)意義上的行政處罰與刑法的界限，將原本屬于‘違法’的行為人為地、強行提升為‘犯罪’而遭受刑事制裁，或者說，以‘大炮打蒼蠅’的架勢，將原本具有‘不得已而為之’性質的、作為最后性制裁力量的刑事制裁和干預，挪用而進入?！雹儆谥緞偅骸缎谭ㄐ拚螘r休》，《法學》2011年第4期。其實，不僅學者有類似的看法，民眾一開始也發(fā)現(xiàn)了這個黑洞：“我覺得如果這一法條真得獲得通過，那將是中國法治進程中又一鬧劇。我不反對刑法增設‘危險駕駛罪’，但反對以如此粗糙的立法技術進行立法！醉酒駕駛定罪，那吸毒后駕駛呢？吸食精神藥品后駕駛呢？還有疲勞駕駛呢？他們的危害就比醉酒駕駛??？無證駕駛不是比醉酒駕駛危害更大？這些為什么都不定罪呢？不就是醉酒駕駛比吸食精神藥品后駕駛比較常見一點嗎？立法首先要考慮公平，還是要考慮處罰？只考慮醉酒駕駛與飆車的懲罰！那別的危險駕駛行為呢？飆車是個法律概念嗎？怎樣才算飆車？是不是這個法條通過后又給了我們?nèi)嗣窬祀S意的定罪權？法律本來是用來保護公民權利及限制政府權力的，現(xiàn)在倒好，如果有急事超速了，以前最多罰款，現(xiàn)在倒要坐牢了！”②六祖心境：《我反對刑法修正草案“危險駕駛罪”條文》，http://bbs.tianya.cn/m/post-law-271932-1.shtml，2015年1月1日訪問。

網(wǎng)友的言辭固然不夠文雅，但道理不粗俗。因為前置行為本身無法類型化，許多時候只能外化為一種模糊性的、否定性的結論，缺乏實質性的內(nèi)容，即只要駕駛行為是“違規(guī)”的、不能“全神貫注”的或者并非“精力旺盛”的，都是危險行為。這樣的結論如果放到刑法中顯然是荒唐可笑又捉摸不定的，但這卻是醉駕入刑相關行為入罪的合乎邏輯的結論。

現(xiàn)在似乎已經(jīng)沒有必要再去評價醉駕、飆車入罪是否合理，因為更為現(xiàn)實的問題就在眼前。2015年兩會伊始，就有代表、委員建議將毒駕入刑，關于“開車玩手機”、“高速公路倒車”等危險駕駛行為入罪的呼聲也不絕于耳。對此，全國人大代表、全國人大法律委員會委員周光權教授解釋說：“我同意將毒駕入刑，也曾向全國人大常委會法工委提出毒駕入刑的建議。毒駕入刑在立法上并無問題，真正的難點在執(zhí)法環(huán)節(jié)?！比欢@樣的解答似乎并沒有說服力，因為推動毒駕入罪最賣力的恰恰就是公安部門。“2014年底，公安部曾向全國人大建議，推動毒駕入罪，加大打擊力度”。對開車打手機的現(xiàn)象，周光權教授還認為：“開車玩手機現(xiàn)象畢竟較為少見，大多數(shù)駕駛者對自身的生命安全還是重視的。與此類現(xiàn)象相比，高速公路上倒車的行為更為普遍，且危險性更大?！边@樣的觀點同樣似乎不夠有說服力。換個角度來說，現(xiàn)在駕駛機動車超員、超速入罪了，但超載卻沒有入罪?！叭保ǔ瑔T、超載、超速）是同樣的性狀，那么超載為什么沒有入罪呢？筆者認為，原因不是超載現(xiàn)象太少，恰恰相反，而是太多，入罪可能導致大量的夢想“勤勞”致富的人淪為罪犯（從這個角度來說，因為毒駕數(shù)量少而反對毒駕入罪的觀點似乎也不能成立）。更何況，開車玩手機的現(xiàn)象已經(jīng)越來越常見，“較為少見”應是手機智能化之前的事情了。總之，以發(fā)生頻率作為入罪與否根本就是一個蒼白的理由。

其實，放棄入罪選擇內(nèi)在的原因在于入罪太多勢必導致危險駕駛罪的適用出現(xiàn)巨大的風險。即使醉駕比例大幅度降低的今天，如果各地真的嚴格執(zhí)法、全面執(zhí)法，新增罪犯的數(shù)量可想而知，遑論開車打手機的行為。周光權教授在解答中雖輕描淡寫但卻一針見血地指出：“醉駕入刑使得我國每年犯罪人數(shù)增加了4萬左右。如果將多種危險駕駛行為全部入罪，會導致該罪犯罪圈再次擴大。一旦受到刑罰處罰，犯罪記錄會影響公民的升學、就業(yè)等問題，甚至改變?nèi)说囊簧??！雹購埐畷x：《多種危險駕駛行為是否入罪引爭議》，《檢察日報》2015年3月8日。這才是問題的本質。罪名的協(xié)調性、公平性要求全面入罪，但全面入罪的后果是無人身危險的罪犯數(shù)量激增且后患無窮，犯罪純粹成為標簽，這是任何一方都不愿意看到的，故只能通過一種選擇性立法的手段來解決。權宜之計必然不講邏輯，不講邏輯的立法往往更容易遭遇到不講邏輯的事件，而最終退縮或犧牲的只能是立法的原則。

早在醉駕入刑的時候，筆者就多次呼吁不要打開潘多拉的盒子，否則該罪名的擴容及爭議將如影隨形。因為駕駛行為本身就是一種高度危險行為，該罪名作為一種形式犯的特征是明顯的，只要醉駕這一違規(guī)駕駛行為入罪了，則所有違規(guī)的駕駛行為入罪從原理的角度都沒有任何障礙。危險駕駛將成為一個無底洞。不幸的是，這么快被言中了。

此外，刑法修訂中還存在刑罰介入民事違約或民事侵權的現(xiàn)象，而這同樣是堂而皇之卻又蠻橫的。比如騙取貸款罪，關于刑法增設該罪的初衷，權威的解釋對緣由和動機直言不諱：“考慮到公安機關、人民銀行等部門提出，實踐中一些單位和個人騙取銀行或其他金融機構的貸款，難以認定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的，致使這類案件的處理陷入兩難境地，要么無罪，要么重刑（貸款詐騙罪）?！陀^上造成了此類案件的高發(fā)趨勢，危害到金融安全?！雹邳S太云：《〈中華人民共和國刑法修正案（六）〉的理解與適用》，載《刑事審判參考》（總第51集），法律出版社2006年版，第83頁。很明顯，該罪被界定為要求以非法使用為目的。③參見黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2008年第8期（上）。將使用為目的界定為主觀構成要件是對刑法體系性的突破（盡管刑法類似的規(guī)定不是沒有，但這是極其個別的，且行為的方式和處分的獨特性十分明顯，而且還附加了許多限制，如挪用公款罪等），騙貸入罪完全是將刑罰作為一種國家命令來對待，否定了刑法自主性。這只能說是立法者對金融機構的偏愛。這與刑法的平等適用原則背道而馳，與市場倫理南轅北轍。再譬如，惡意欠薪入刑被作為《刑法修正案（八）》注重保護民生的重要成果。如果說刑法曾經(jīng)被附著了太多意義，在罪刑法定原則生效近20年之后，這一現(xiàn)象似乎并未發(fā)生根本性的改觀，以至于民法學者這一次也看不下去了。梁慧星教授明確反對設立拒不支付勞動報酬罪：“輕易采取刑法打擊欠薪行為不妥，把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動者又會失去工作，無益于問題的解決，建議從民事立法的角度，加強保護勞動者的工資債權?！雹芎螛s功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。這是立法再次違背刑法自主性的立法例。從多年的實踐來看，該罪名實際使用得非常少，甚至最高人民法院專門為該罪出臺了上千字的司法解釋來釋明并且以公布指導性案例的形式來引導，但是結果不甚了了。立法的效果并不明顯，恫嚇性作用似乎更為重要。當恫嚇成為刑法日常功能的時候，該條文就沒有多少合理性可言了。

三、刑事立法同樣需要堅持合比例原則

“天下無數(shù)百年不弊之法，無窮極不變之法，無不除弊而能興利之法，無不易簡而能變通之法”。⑤魏源：《海國圖志》。中國正處在社會轉型過程中，處在大變局中，法律隨著社會的變革需要而變革，但這并不意味法律可以朝令夕改，當前我國《刑法》平均不到兩年就修訂一次，而且每次修訂的條文越來越多，從最初的不到10條到動輒50條以上（雖然間隔期限增長，但并不具有決定性的影響），涉及的內(nèi)容愈加廣泛（從分則進入總則）。從修訂的條文總量次來說共計170條，而我國1997年《刑法》共計才452個條文。修正案的條數(shù)就將近達到法典條文總數(shù)的三分之一的規(guī)模。盡管對刑法的實質修改或許沒這么多，但程度和頻度幅度仍令人觸目驚心（參見表1）。法治政策化的特征越來越明顯。人們不禁要問刑法典怎么了？中國的社會現(xiàn)實怎么了？

表1　修正案的頒布時間和條文數(shù)量統(tǒng)計表

筆者認為，某些修改固然有大勢所趨的因素（如死刑的限制與減少，等等），但更多條文的修訂尤其是增設并非如此。修法的內(nèi)容越來越給人這樣一種強烈的感覺：當一段時期內(nèi)某個領域的社會問題比較突出的時候，當媒體紛紛予以關注、頭版醒目的報道俯仰皆是的時候，當引起了社會廣泛討論乃至不安的時候，一些危害行為離入刑的日子就不遠了，危險駕駛罪的一再擴容就是一個典型立法例。

這種情緒化立法很大程上導致了刑法自主性的削弱。法律的自主性一直是英美法系法學理論中爭議比較廣泛的問題。反對法律自主性的觀點認為，法律知識缺乏自主性，盡管研究者追求因果性的科學論證手段，也盡量在避免以相關性（correlation）代替因果性（cau-sation），但在很多時候是不成功的。其往往基于政策的、政治的、倫理的需要而改變或者修正因果律。這一點在刑法客觀歸責理論中表達得具體而恰當。最為重要的是，法律不可能存在著還原的特征，無法通過還原的方法論證其結論的合目的性。但筆者認為，即便如此，法律的自主完全可以在另外一個層面展開：法律與倫理、法律與事實存在著區(qū)分，決定了法律知識的自主性（盡管這種自主是相對的，盡管不同規(guī)范之間存在著關聯(lián)）。即使不將法律視為一種純粹科學或理論，而是將其作為非科學的自主知識系統(tǒng)，其自主性的教義、闡釋和規(guī)范性的分析仍然是必要的。這種觀念同樣可以非常恰當?shù)剡m用于對刑法自主性的理解。

在所有的法律中，刑罰的自主性特征最容易引起爭議。因為刑法雖然屬于部門法，但是作為最后保障的地位決定了其超越部門法的意義，此時就會存在著一個價值無涉和價值關涉的爭訟。刑法是否可以超越于林林總總的前置法而具有自主性，刑法的教義、解釋以及規(guī)范性的分析應否具有獨立的標準，就成為一個長久不衰的話題，尤其是在刑法全面展開的時候。

刑事違法是否具有相對性就是爭議的核心之一。對此，除了基于法律體系多元化本身的實證之外，前述的損害原則也是論證刑事立法合理性的重要依據(jù)。不僅大陸法系的理論存在這樣的論證邏輯，英美法法哲學中同樣也存在。在那里，對刑事立法的論證主要包括三種理論：一是損害原則（冒犯原則），二是法律家長主義原則，三是法律道德主義原則?！叭魏斡欣硇缘膶W者都不否認損害原則的意義，但自由主義者則更屬意盡可能就只以這一條原則設定全部界限，而否認其他原則為國家的干涉提供依據(jù)的效用?！雹賉美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）——對他人的損害》，方泉譯，商務印書館2013年版，第14頁?！皩τ谌魏畏乐鼓撤N社會的惡的刑法條文來說，要達到同樣的目的而付出較小的代價，其實有很多替代手段。例如，如有控告，則不是立即禁止有關行為，而是先授予法官宣布警告性禁制令或停止令，再由刑法懲罰作為這些命令的后盾。除了通過刑事法條以防止某種反社會行為之外，立法者也可以借助于非刑法的方法，通過吊銷證照、撤銷職業(yè)資格認證、否認合同效力、解除公職、停止政府津貼或財政資助、終止監(jiān)護權等措施，使其喪失民事上的各種資格。”①同上注，喬爾·范伯格書，第23頁。

在這一原則支配下，隨著時光的推移，實定法的內(nèi)容也逐步發(fā)生轉變?！叭绻f國外不存在違法與犯罪的界分，入罪完全定性而無定量因素，這個論斷在二戰(zhàn)前的刑法而言可能是正確的，但并不符合二戰(zhàn)后的狀況。在司法資源緊張，案多人少矛盾突出的當下，各國都不會將本可作為違法處理的行為納入刑事追訴范圍，無謂消耗司法資源?！雹谟骱Ｋ桑骸丁葱谭ㄐ拚福ň牛导靶逻M刑法立法解釋合覽》，《徐刑聚焦》2015年第6期。這一點在德國二戰(zhàn)后的刑事立法演進中尤為明顯。

從刑法立法法益的角度分析也是一個比較有效的路徑。關于刑法立法法益存在與否的態(tài)度可謂涇渭分明。羅克辛認為：“刑法的任務在于，使其公民在由憲法所保障的基本權利獲得維護的前提下，自由而和平地共同生活在一起。如果我們把這項任務歸結為法益保護，那么法益指的就應當是所有的這些事實和目的設定，它們對于個人自由地發(fā)展自己，對于個人實現(xiàn)其基本權利，以及對于建立在該目標觀念之上的國家制度發(fā)揮其作用來說，都是必不可少的?！睘榱朔乐雇x反復，能夠自我說服并說服他人，羅克辛甚至羅列了法益具體化的九條原則來證明立法法益存在的范圍和意義。這些原則的核心內(nèi)容包括：“恣意的、純粹建立在意識形態(tài)之上的刑法條文，或者違反基本權利的刑法條文所保護的絕不是法益；不道德的或者值得譴責的舉動本身，還不能作為認定成立法益侵害的根據(jù)；侵犯自身人格尊嚴的行為，并不屬于法益侵害；只有在因為脅迫而產(chǎn)生了現(xiàn)實的恐懼時，我們才能認為，對感情的保護是對某種法益的保護；對他人有意識的自陷風險予以協(xié)助或者支持的行為，并沒有侵犯（他人的）法益；在絕大多數(shù)情況下，象征性的刑法規(guī)范不具有法益保護的功能；禁忌并非法益；若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看做是法益。”③[德]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期。這與英美刑法中（前述的意大利刑法中的理論也認同此點）歸納的“損害原則”（Harm Principle）、“冒犯原則”（Offence Principle）十分相似。

然而，這樣的觀點也遇到了挑戰(zhàn)。雅各布斯等人就認為刑法保護的不是法益，而是規(guī)范的效力。魏根特則用合比例性原則去代替法益保護原則。筆者想要說明的是，對于羅克辛關于立法法益的辯解本身或許有爭論，但是其所設定的原則構成了刑事違法相對性的判斷基礎，這一點應該是共識。從這個角度來說，魏根特的合比例性原則與法益保護原則也并沒有實質性的區(qū)別，尤其是在論述刑事違法相對性的時候更是異曲同工。

合比例性原則最初是憲法中的一個重要原則，主要包含著以下內(nèi)容。（1）適當性原則。國家所采取者必須是有助于達成目的的措施，又稱“合目的性原則”。（2）必要性原則。如果有多種措施均可達成目的，國家應采取對人民侵害最小者，又稱“侵害最小原則”或“最小侵害原則”，即最溫和方式原則、不可替代性原則。（3）狹義比例原則。國家所采取的手段所造成人民基本權利的侵害和所欲達成之目的間應該有相當?shù)钠胶猓▋烧卟荒茱@失均衡），亦即不能為了達成很小的目的而使人民蒙受過大的損失，又稱“衡量性原則”。也就是說，合法的手段和合法的目的之間存在的損害比例必須相當。狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度?！雹茳S學賢：《行政法中的比例原則簡論》，《蘇州大學學報》2001年第1期。合比例原則是憲法的重要原則。近幾年來，我國刑法學界個別學者也開始關注比例原則在刑法學中的作用。如有觀點認為：“比例原則對刑法的運用至關重要，因為它為評判刑法運用的正當與公平提供了一個客觀標準，不僅在規(guī)范刑事立法和刑事司法方面發(fā)揮重要作用，而且對保護公民基本權更具重要意義?！雹訇悤悦鳎骸缎谭ㄉ媳壤瓌t應用之探討》，《法治研究》2012年第9期。還有觀點認為：“把比例原則作為罪刑關系配置的基本原則，刑事立法應該考慮刑法上的可罰的違法性，在刑法解釋中強化合目的之法律解釋方法?！雹诮獫骸蹲穼だ硇缘淖镄棠Ｊ剑喊驯壤瓌t植入刑法理論》，《法律科學》2013年第1期。這些論證基本上是從合比例原則與刑法學的謙抑原則、罪刑法定原則契合的基礎上展開的，主旨在于強調合比例原則對于刑法論域規(guī)制的意義。

合比例原則要求行為入刑的適當性。如果說權利與義務的對稱關系主要表現(xiàn)在民事法中，則刑法更為注重權利與權力的關系，這就構成了刑事違法相對性的一個十分重要的背景性因素。“刑法沒有貫徹一種特定的宗教或者意識形態(tài)這樣的任務，刑法的任務應當是保護公民享有一種有保障的和平的共同生活，享有能夠與這個目標相一致的最大限度的人身自由……因此，刑法的任務是保護法益?！雹郏鄣拢萘_克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，《法學家》2007年第1期。[德]許迺曼：《刑法不法之體系：以法益概念與被害人學作為總則體系與分則體系間的橋梁》，王玉全、鐘豪峰譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義許迺曼教授刑事法論文選集》，臺北春風和煦學術基金2006年版，第204-205頁?！耙坏┬谭ㄡ屃x學放棄以法益保護原則作為它的基礎——作為限制立法者恣意的基礎，并因而在詮釋時作為最高準則的基礎，刑法釋義學即再也不能成為一門獨立的科學?！雹埽鄣拢輰亍な┨乩f特：《刑法總論I——犯罪總論》，楊萌譯，法律出版社2004年版，第27頁、第28頁。當前，法益說儼然成為主流，但是對于法益的理解已經(jīng)有較大的不同，這主要是基于對權力的警惕使然。行為的價值可以成為否定刑法規(guī)范適用正當性的依據(jù)，但不能成為規(guī)范適用合法性與否的依據(jù)。對于法益的內(nèi)涵只能從法規(guī)范的特征本身來推究。由此，筆者認為，對于法益的理解應當從兩個層面來界定：作為犯罪構成的法益只能從刑法的具體規(guī)范來推導，作為立法目的的法益則仍然是從刑法目的來演繹。憲法性法益的目標，既是刑事立法的一種要求，也對刑事違法性的判斷具有指引作用。

在刑事立法過程中，合比例性原則可以為個別交往規(guī)則與社會普遍規(guī)則的區(qū)分設定坐標，也可以理解為前置法與刑法合理分配的坐標，可以成為評判刑事立法合理性的論證淵源，還可以為刑法中立法法益的存在提供一個基礎性的法律效力事實。其理由在于：第一，對于法益沒有造成侵害的行為顯然也不能上升為犯罪；第二，從合比例性原則出發(fā)，對不損害法益之舉動加以處罰的做法不符合憲法的基本要求。憲法的基本法地位決定了不合比例的刑事立法規(guī)定應該盡可能地被限縮。當前刑法修正過程中，違法一元性的傾向或多或少與這兩個理由相悖。

四、對立法前置效果論的質疑：以危險駕駛罪為例展開

實踐中不乏為違法一體化鼓吹和辯解的聲音，其中一個通行的說辭可以被歸結為效果論。效果論在許多罪名中并沒有體現(xiàn)（因為效果本身不夠明顯），只是在危險駕駛罪的論證中表達得格外鮮明。由于該罪名啟動立法伊始，就質疑不斷，在雙方相持不下的情形下，“療效”似乎成為最好的證明自身正確的方法。根據(jù)公安部交管局的最新統(tǒng)計：“從2011年5月1日至2015年4月30日，全國共查處酒駕195.9萬起，辦理醉駕犯罪案件32.9萬件，較法律實施前四年下降了51.2%。全國因酒駕、醉駕導致交通事故起數(shù)和死亡人數(shù)較法律實施前四年分別下降了35%和44.4%?！逼渲兴劳鋈藬?shù)的大幅度下降似乎是一個最有力的論證醉駕入罪取得良好效果的依據(jù)。

其實簡單地以數(shù)字為理由是經(jīng)不起推敲的，主要原因來自以下幾個方面。其一，一個效果的產(chǎn)生源于多方面因素的合力作用，一個因素在其中起到多大作用甚至是否起到作用需要一種復雜的數(shù)據(jù)和公式演算。譬如，執(zhí)法的嚴格性是死亡的比例下降的一個非常重要的因素，這一點似乎就比入罪的因素更顯得不容置疑。事實上，早在立法以前，一些地方因為嚴查并常抓不懈，酒駕數(shù)量已經(jīng)下降了許多。即使酒駕入罪后，公安機關也認為（當然大家也認可）：“這一數(shù)據(jù)的實現(xiàn)，與交警部門對酒駕行為的嚴格執(zhí)法密不可分。”“2011年醉駕入刑以來，我國公安機關平均每年出動警力2000余萬人次，警車1200萬輛次，每年實施酒精監(jiān)測超過1億人次?！绷Χ炔豢芍^不大，所以效果不可謂不明顯。其二，數(shù)字本身出現(xiàn)的矛盾也會導致證明力的下降。譬如，據(jù)公安部交管局統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：“在醉駕入刑的2006年至2011年間，我國每年有3500多人因為酒后駕駛肇事死亡?！雹佟蹲眈{之治：醉駕導致的死亡人數(shù)下降44.4%》，http://money.163.com/15/0508/14/AP3P38R400253B0H.html，2015年12月29日訪問。但是又有數(shù)據(jù)統(tǒng)計，“醉駕入刑”至今（截止至2014年），因酒后駕駛導致交通事故3500余起，死亡1200余人，分別下降18.8%和37.7%。②蔣菱楓：《酒駕之“治”：法治中國之法治樣本》，《人民公安報》2014年10月20日。也就是說，2011年以后平均每年死亡人數(shù)在400人左右，相對于以前的3500人左右，應該是下降了近90%，這與40%至50%的結論相去甚遠。③《醉駕之治：醉駕導致的死亡人數(shù)下降44.4%》，http://money.163.com/15/0508/14/AP3P38R400253B0H.html，2015年12月29日訪問。其三，在具體的執(zhí)法過程中，也呈現(xiàn)出另外一種場景（雖然范圍比較?。?。有記者對烏魯木齊的醉駕情況進行了調查發(fā)現(xiàn)：“與去年5月1日醉駕入刑至12月的34起相比，略有下降趨勢?，F(xiàn)場查獲的醉駕者減少，而醉駕事故卻并未減少，自今年1月至5月，天山區(qū)交警大隊共發(fā)生立案交通事故54起，其中36起為醉駕引發(fā)的事故，占該區(qū)立案事故總數(shù)的57.4%?！雹芘矸?、寧江海：《烏魯木齊：醉駕被查的少了事故依然沒減少》，新疆網(wǎng)，2015年12月29日訪問。其四，事實上，同樣根據(jù)來自公安部的資料顯示：“2008年全國道路交通事故死亡人數(shù)為73484人，同比2007年下降10%。相對于2003年曾高達十萬余人更是有明顯下降。2008年，因超速行駛、疲勞駕駛、酒后駕駛導致死亡的人數(shù)分別下降26.3%、25.6%和21%。這一數(shù)據(jù)至少可以給我們另外一面的啟示，即伴隨著風險的日益加大，交通肇事的犯罪態(tài)勢并不是呈現(xiàn)出日益惡化的傾向，而是逐步下降。這讓我們對犯罪化的嘗試或者重刑化實踐的現(xiàn)實必要性提出了疑問?！雹輰O萬懷：《交通違法行為不應過度犯罪化》，《中國社會科學報》2009年8月18日。也就是說，早在醉駕入刑以前，酒后駕駛導致死亡人數(shù)環(huán)比就下降了21%。若果真如此，數(shù)量的減少與入刑之間的關系就必須進行系統(tǒng)分析，而不是籠統(tǒng)地給出兩個數(shù)字對比來證明所謂的效果。

五、結語

《易經(jīng)》“爻辭”說：“已日乃革之，征吉，無咎?！雹蕖吨芤住じ铩ち?。這可以被推衍為：“六二柔順中正而為文明之主，德可以有革也，有應于上，勢足以有革也，然革終非可輕議者，占者當從容相審，至已確然可革之日。然后革之，則其所行有更化之吉，而無紛更之咎矣?！雹邚垹栣骸吨芤渍f略》。法律的變革必須服從于“德”、“上”、“勢”等，不可輕舉妄動。只有“從容相審”，才能有“更化之吉”。世上沒有一成不變之法，但并不意味著法律要朝令夕改，更不意味著刑法要身先士卒。中國法治化的進程就是一個祛除刑法工具化的過程，從這個意義上說，慎刑的古訓在當代同樣具有深刻的意蘊，刑法前置化的立法傾向同樣十分危險。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）03-0010-12

孫萬懷，華東政法大學教授，博士研究生導師。

*本文系作者參與的國家社科基金重大項目：“涉信息網(wǎng)絡違法犯罪行為法律規(guī)制研究”（項目編號：13ZD B147）的階段性成果。