鄭　倩　房紹坤

?

公證遺囑優(yōu)先效力論爭*

鄭倩1房紹坤2

(1.吉林大學法學院，吉林 長春 130012；2.煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005)

【內(nèi)容摘要】在我國繼承法規(guī)定的五種遺囑形式中，公證遺囑因不能通過其他四種遺囑變更或撤銷而居于效力領(lǐng)先地位。雖然限定公證遺囑變更、撤銷的方式，以及由此衍生的優(yōu)先效力均無可厚非，但這一限定的絕對化，在遺囑人無法通過公證程序變更、撤銷公證遺囑的特殊情況下，必將限制遺囑人變更、撤銷遺囑的自由，使遺囑人難以依照自己的意志處分個人財產(chǎn)。據(jù)此，有必要對公證遺囑的效力領(lǐng)先地位予以彈性調(diào)整，即在常態(tài)情況下認可公證遺囑的優(yōu)先效力，遺囑人只能通過公證形式變更或撤銷之前訂立的公證遺囑；而在法律規(guī)定的特殊情況下，暫時視公證遺囑與其他遺囑形式效力等同，允許遺囑人視情況選擇口頭或自書、代書、錄音等形式遺囑變更、撤銷公證遺囑。

【關(guān) 鍵 詞】公證遺囑優(yōu)先效力遺囑人自由意志

自《十二表法》首次以成文法的方式承認遺囑的法律效力以來，①意思自治理念即與遺囑繼承結(jié)下了不解之緣。而遺囑制度也在自身的發(fā)展進程中，通過賦予遺囑人按照自己的意志設(shè)立遺囑、確定遺囑內(nèi)容、自由選擇法律規(guī)定的遺囑形式以及變更、撤銷②遺囑的權(quán)利，不斷追求與踐行著尊重和保護自由意志與私有財產(chǎn)權(quán)的基本價值取向。鑒于遺囑最直接地承載了遺囑人處分個人財產(chǎn)的自由意志，我國繼承法除了為遺囑設(shè)置必要的有效要件、確保遺囑人的意志得以實現(xiàn)外，還允許并引導(dǎo)遺囑人合理、正當?shù)刈兏?、撤銷已經(jīng)訂立的遺囑。公證遺囑因只能依照公證程序，不能借由自書、代書、錄音、口頭遺囑變更、撤銷而在五種法定遺囑形式中居于至高的效力位階。隨著公民私有財產(chǎn)的豐富、私權(quán)意識的增強以及思想觀念的轉(zhuǎn)變，通過遺囑尤其是公證遺囑自主處分遺產(chǎn)的方式越來越獲得人們的認可和青睞。③于是，法律人開始思考這樣的問題：賦予公證遺囑如此之高的優(yōu)先地位，限制自書、代書、錄音、口頭遺囑變更、撤銷公證遺囑，究竟是尊重遺囑人的意志，還是違背遺囑人的意志。為此，學界對于公證遺囑優(yōu)先效力的正當與否進行了廣泛的討論。本文以民法上的意思自治原則為準據(jù)，對公證遺囑優(yōu)先效力問題進行應(yīng)然的邏輯論證，并為修改繼承法提供建設(shè)性方案，以期為民法典的制定以及法治國家建設(shè)盡綿薄之力。

一、公證遺囑絕對優(yōu)先效力的弊端

遺囑于遺囑人死亡后發(fā)生效力，故自遺囑設(shè)立至遺囑生效，必定存在時間差，而在這段時間內(nèi)，遺囑人在已設(shè)立的遺囑中所表達的個人意愿很有可能由于各種原因而發(fā)生變化。既然遺囑是被繼承人處分自己遺產(chǎn)的意思表示，被繼承人于自己意愿發(fā)生變化時就應(yīng)當享有隨時制定新遺囑，變更、撤銷原遺囑的自由。詳言之，自原遺囑依法訂立至遺囑人死亡前，遺囑人可以不問任何理由，也無需任何人同意，有權(quán)隨時做出變更或撤銷原遺囑的意思表示。當然，遺囑人在為變更、撤銷遺囑的意思表示時仍須具備遺囑能力，并在形式上要符合相應(yīng)的法律要求。這樣一來，就同一遺囑人、同一項遺產(chǎn)，會有若干內(nèi)容相互抵觸的遺囑。公證遺囑是所有遺囑形式中最莊嚴、最正式的遺囑形式，現(xiàn)行法通過對公證遺囑的變更與撤銷所做的限定性規(guī)定賦予公證遺囑至高無上的優(yōu)先地位。我國《繼承法》第二十條第三款明確規(guī)定，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得變更、撤銷公證遺囑。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》(以下簡稱《繼承法意見》)盡管沒有直接限制自書等形式遺囑變更、撤銷公證遺囑的規(guī)定，但該意見第42條規(guī)定，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準。據(jù)此，其他形式的遺囑即使在公證遺囑之后訂立，也不能發(fā)生變更或撤銷公證遺囑內(nèi)容的效果，遺囑人死亡后仍優(yōu)先執(zhí)行公證遺囑的內(nèi)容?！哆z囑公證細則》則直接明確規(guī)定對公證遺囑的變更或撤銷只能采用公證形式，履行完整的公證程序?？傊?，盡管諸種現(xiàn)行法的文字表述不同，但核心思想是一致的，即公證遺囑在諸種遺囑形式中其效力居于絕對優(yōu)先地位，公證遺囑可以變更、撤銷其他形式的遺囑，而其他形式遺囑不可以變更、撤銷公證遺囑，公證遺囑非經(jīng)公證程序不得變更、撤銷。

對于公證遺囑的絕對優(yōu)先效力，不乏學者及公證人員的稱贊和支持。徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》將公證遺囑界定為要式遺囑，而將公證遺囑以外的遺囑，包括口頭遺囑和自書遺囑界定為略式遺囑，[1]P235并主張“略式遺囑不得撤銷或變更要式遺囑”。[2]P244上海市東方公證處民事部部長潘浩提出，公證遺囑的法定要式性決定了對其的變更或撤銷只能采公證形式，且此做法并不涉及限制遺囑人變更、撤銷遺囑的權(quán)利。[3]P268大慶市公證處公證員王艷鳳認為，在繼承法律體系中確立公證遺囑優(yōu)于其他遺囑形式的主導(dǎo)地位，有利于推進遺囑繼承制度的法制化與規(guī)范化進程。[4]P35重慶市公證處副主任何偉從公證遺囑獨有的優(yōu)勢、對遺囑人真實意愿的反映程度，以及對訴訟成本的緩和能力等多方面論證了公證遺囑優(yōu)先效力的正當性。[5]P263-264

不可否認，公證遺囑和以其為載體的被繼承人的真意表示富有不可比擬的嚴肅性和謹慎性，但必須承認現(xiàn)實生活中確實存在無法利用公證遺囑變更、撤銷公證遺囑的特殊情況，忽略個案的特殊性，以及針對該特殊性予以特殊保護的必要性而賦予公證遺囑絕對優(yōu)先效力，必將導(dǎo)致諸多的立法弊端。

(一)公證遺囑的絕對優(yōu)先效力剝奪了遺囑人處分遺產(chǎn)的自由

遺囑繼承制度以遺囑自由為基礎(chǔ)信條，旨在確保遺囑人按照自己的意思處分個人遺產(chǎn)，并盡力保障該意思表示在遺囑人死亡時得以發(fā)生法律效果。作為遺囑的有效要件之一，遺囑人在遺囑中記錄的個人意志必須具備真實性。故只要是符合法定的有效要件、依法成立有效的遺囑，無論以何種法定形式為載體，勢必是對遺囑人真實意愿的反映。正因如此，五種法定形式的遺囑應(yīng)當享有平等的效力等級，任何一種遺囑都可以變更或撤銷之前訂立的遺囑，遺囑人選擇變更、撤銷遺囑的形式的自由應(yīng)當成為遺囑自由的重要內(nèi)涵。賦予公證遺囑最高的效力位階，規(guī)定其他形式的遺囑不得變更、撤銷公證遺囑，意味著遺囑人在遺囑公證后產(chǎn)生變化的內(nèi)心真意透過其他遺囑形式無法得以顯露。這顯然制約了遺囑人對變更、撤銷遺囑權(quán)利的行使，剝奪了遺囑人陳述處分財產(chǎn)最終意愿的自由與可能，嚴重阻礙了遺囑目的乃至遺囑繼承制度基本精神內(nèi)涵的實現(xiàn)。④

(二)公證遺囑較強的證據(jù)力不意味著其效力絕對優(yōu)先

筆者認為，公證遺囑的效力優(yōu)先性僅體現(xiàn)在程序法中的證據(jù)領(lǐng)域，即除存在可以推翻公證證明的證據(jù)外，法院可以直接認定公證遺囑的效力，裁定按照該遺囑的內(nèi)容處置遺囑人的遺產(chǎn)。但這一優(yōu)先性只能說明公證遺囑比其他遺囑形式的證明力更強，但不能據(jù)此擴張解釋為公證遺囑在實體法領(lǐng)域中的效力絕對高于其他形式的遺囑。⑤

(三)公證遺囑的絕對優(yōu)先效力悖于世界各國的立法潮流

我國對待公證遺囑效力地位的立法態(tài)度與其他國家或地區(qū)普遍采取的立法例不相符合。⑥大陸法系國家如法國、德國、瑞士、意大利、日本所規(guī)定的遺囑形式中，均包含公證形式。在遺囑生效先后的判定方面，并不因遺囑形式不同而有所差別，僅承認后訂立遺囑的效力高于前遺囑，沒有表現(xiàn)出公證遺囑效力的優(yōu)先性。⑦英美法系國家如英國[6]P34、美國，[7]P251-269都將簽訂新的遺囑作為產(chǎn)生遺囑撤銷效果的原因之一，即承認后訂立遺囑的優(yōu)先效力。我國臺灣地區(qū)“民法”與《日本民法典》相似，亦規(guī)定前后遺囑內(nèi)容相抵觸時，執(zhí)行后訂立遺囑的內(nèi)容。⑧我國香港地區(qū)的《香港遺囑條例》雖然沒有明確規(guī)定公證遺囑形式，但同樣采取后有效訂立的遺囑可以撤銷前遺囑的立法例，即推崇遺囑訂立時間的先后決定遺囑效力高低的原則。[8]

二、公證遺囑無優(yōu)先效力理論的檢討

公證遺囑絕對優(yōu)先效力的立法態(tài)度和理論學說，在復(fù)雜的社會現(xiàn)實中已經(jīng)顯現(xiàn)出無法回避的弊端。許多學者主張，判斷遺囑效力高低的標準應(yīng)該是遺囑訂立的時間，而不是遺囑的形式，公證僅僅是遺囑真實性的證明，而不是公證遺囑絕對優(yōu)先效力的論據(jù)。公證遺囑的絕對優(yōu)先效力不僅剝奪了遺囑人表達處分遺產(chǎn)意志的自由，還背離了法律的效率原則。從《公證法》和《遺囑公證細則》等相關(guān)法規(guī)對遺囑公證程序的規(guī)定中可知，公證遺囑是五種法定遺囑形式中設(shè)立過程最為復(fù)雜和嚴格的。自遺囑公證后至遺囑人死亡這段時間內(nèi)，因為遺囑人生活中各種情況的發(fā)生，會使遺囑人有改變公證遺囑的真實意愿，若一律要求遺囑人必須采用公證遺囑方可改變制定在先的公證遺囑，則意味著，之前經(jīng)歷的訂立公證遺囑的復(fù)雜程序必須要重新再經(jīng)歷一遍，這顯然極不合理地增大了變更、撤銷遺囑的成本與難度，不符合法律對效率價值的追求。[9]P179-180

在對公證遺囑絕對優(yōu)先效力的批評聲中，公證遺囑無優(yōu)先效力似乎已經(jīng)成為共識。在幾個版本的繼承法或民法典立法草案建議稿中均直接呈現(xiàn)出對公證遺囑絕對優(yōu)先效力的否定，“自書、代書、錄音、口頭遺囑不得變更撤銷公證遺囑”的字樣在建議稿中不見蹤影，且大都直接規(guī)定：存在數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑的，無論形式如何，均以最后一份遺囑的內(nèi)容為準。⑨因此，不同形式的遺囑只要符合法定的有效要件即可具備法律效力，且這一效力應(yīng)處于同一效力位階。在這一論證之下，公證遺囑的絕對優(yōu)先效力蕩然無存，公證遺囑與其他遺囑形式在效力等級上別無二致。

公證遺囑無優(yōu)先效力的中心思想，無非是堅持五種形式的遺囑地位完全平等，任何后制作的遺囑都可以變更、撤銷之前設(shè)立的遺囑，若干份遺囑內(nèi)容相互抵觸的，以最后一份遺囑的內(nèi)容為準，無論其是否為公證遺囑。這就意味著任何一種形式的遺囑，只要是最后制作的，均可以變更、撤銷制定在先的公證遺囑。這種觀點的最大或唯一益處在于，它可以在遺囑人無法利用公證遺囑修改公證遺囑時確保遺囑人意志的實現(xiàn)。但是，筆者認為，這種絕對地否定公證遺囑優(yōu)先效力的態(tài)度也是不可取的。這是因為，公證遺囑具有其他形式的遺囑不可替代的優(yōu)勢，任何特殊情況的發(fā)生都不足以撼動公證遺囑的優(yōu)勢地位。

(一)公證遺囑制作的規(guī)范性和嚴肅性能確保遺囑人意志的真實性

公證遺囑是國家機關(guān)作為公證人參與制作的遺囑，鑒于現(xiàn)行《繼承法》與《繼承法意見》確立了公證遺囑絕對的優(yōu)先效力，為了確保遺囑制作的規(guī)范性和遺囑內(nèi)容的真實性，《公證法》《公證程序規(guī)則》以及《遺囑公證細則》均有遺囑公證程序的細致規(guī)定。遺囑人應(yīng)親自到有管轄權(quán)的公證機構(gòu)提出辦理遺囑公證的申請，公證處在接到申請后，應(yīng)當著手對遺囑人提交的公證申請書以及關(guān)涉遺囑人身份、遺囑內(nèi)容等遺囑公證所需的佐證材料進行形式審查，審查無疑義后作出受理申請的決定。遺囑人可以公證自己已訂立的遺囑，亦可以在公證員的見證下口述遺囑內(nèi)容，由公證人員如實記錄。隨后，由公證人員結(jié)合有關(guān)證明文件以及與遺囑人的談話內(nèi)容，依法開展遺囑公證的實質(zhì)審查階段。審核內(nèi)容主要包括：遺囑人訂立遺囑時是否具備遺囑能力、遺囑中的意思表示是否真實、遺囑人就遺囑中涉及的財產(chǎn)和個人事宜是否享有民事權(quán)利、是否存在引發(fā)遺囑無效的因素等。經(jīng)全面、審慎的核查確認符合法定要求后，公證機構(gòu)方出具公證書證明遺囑行為的合法性與真實性，完成遺囑公證程序。與之相比，關(guān)于自書、代書、錄音、口頭遺囑，《繼承法》與《繼承法意見》僅規(guī)定須遺囑人與見證人在遺囑上簽名、注明年月日。顯然，自書、代書、錄音、口頭等遺囑形式的制訂過程較為簡易，即使有遺囑見證人，其見證也幾乎是保障遺囑真實有效的唯一途徑。若非因產(chǎn)生遺囑繼承糾紛而訴至法院，作為審理案件的必經(jīng)環(huán)節(jié)必須對被訴的遺囑進行真實性與合法性的審核，以自書等形式訂立的遺囑都難以有機會獲得官方的鑒定和認證。因而，這類遺囑較容易被偽造或篡改，遺囑內(nèi)容的真實性也易于遭受質(zhì)疑和反駁。而公證遺囑則是在公證人員的監(jiān)督與指導(dǎo)下，由具有公信力的國家公證機構(gòu)按照嚴密、正規(guī)的法律程序，對遺囑的合法性和真實性予以證明和肯定。簡言之，公證遺囑保障遺囑真實合法的力度，遠大于其他遺囑形式。這就意味著，經(jīng)過公證的遺囑更有能力確保遺囑人依照自己的意志安排遺囑內(nèi)容。即使理論上只要符合法定的有效要件，任何形式的遺囑都是成立有效的，但在實踐中，遺囑人的意志依靠公證遺囑付諸于實踐的機率必定遠遠高于其他遺囑形式。從這一角度解讀，五種遺囑形式不應(yīng)該處于同一效力位階，公證遺囑完全有理由占據(jù)高于其他遺囑形式的效力地位。而這一至高的效力地位，并不是對遺囑人自由意志的制約，反而應(yīng)被理解為遺囑人真意得以實現(xiàn)的捍衛(wèi)和保證。若輕易允許其他形式的遺囑變更或撤銷公證遺囑，不僅有損遺囑公證的穩(wěn)定性、嚴肅性和權(quán)威性，更貶損了公證遺囑存在的意義和價值；若后訂立的其他形式的遺囑與公證遺囑內(nèi)容相抵，即便訂立時間靠后，也不能排除被繼承人決策的隨意性，因此不能改變自書、代書等遺囑形式對遺囑人意思表示真實性的保證能力遜于公證遺囑的事實，故不能承認或推定后訂立的其他形式的遺囑是對公證遺囑的變更或撤銷。

(二)公證遺囑更能彰顯效率原則

公證遺囑盡管制作程序略顯繁瑣，但在其他方面所帶來的效率是自書等形式的遺囑無法媲美的。其一，公證遺囑的嚴肅性及效力的優(yōu)先性給遺產(chǎn)繼承的順利進行帶來效率。公證遺囑是國家授權(quán)的公證機構(gòu)厲行縝密的法定程序進行審查和鑒定，并出具公證書的遺囑形式。很明顯，在各種遺囑形式中，公證遺囑最具穩(wěn)定性和確定性，能夠做到從源頭抑制和預(yù)防遺囑繼承糾紛的發(fā)生，使遺產(chǎn)繼承能夠按照被繼承人的遺囑意志順利進行；而其他四種遺囑形式由于訂立程序的簡單與隨意，致使遺囑的內(nèi)容和效力極易遭受質(zhì)疑，遺囑繼承糾紛發(fā)生的可能性自然隨之激增。通過北大法寶對司法案例的檢索結(jié)果顯示，2204件遺囑繼承糾紛案件中僅有21件涉及公證遺囑。[10]其二，公證遺囑因極強的證明力而在遺產(chǎn)糾紛訴訟中給審判程序帶來效率。在訴訟中，其他形式的遺囑須經(jīng)過法院的審查核實，判斷其是否為被繼承人真實的意思表示；而公證遺囑具有較強的證據(jù)效力，可以直接被法官采信，認定其記錄的內(nèi)容為遺囑人的真實意愿。如此直接有力的證據(jù)效力，勢必有利于縮短訴訟時間，簡化訴訟進程，提高辦案效率，以最少的司法資源獲得最高效的裁判結(jié)果。其三，公證遺囑具有極強的公信力給民事交易行為帶來效率。遺囑是被繼承人處分財產(chǎn)的個人意愿的載體和證明，故而不單在訴訟法律關(guān)系中扮演證據(jù)的角色，在實體法律關(guān)系中對財產(chǎn)的權(quán)利歸屬也有證明的功能。公證遺囑對財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)信息及權(quán)利歸屬向外界所做的公示和認證較其他形式的遺囑更有可信度，其真實性與合法性更容易獲得遺囑繼承人及其利害關(guān)系人的承認和信服，使以遺產(chǎn)為標的交易關(guān)系的成立更加便捷，降低交易成本，也能確保民事交易關(guān)系的穩(wěn)定。

(三)特殊情況的存在不足以撼動公證遺囑的優(yōu)勢地位

依據(jù)《遺囑公證細則》的規(guī)定，公證人員在受理遺囑人提出的遺囑公證申請時，有義務(wù)向遺囑人說明公證遺囑的法律意義與后果，其中包括在遺囑人死亡前，對公證遺囑的變更或撤銷必須由遺囑人提出申請并例行公證程序。由此可見，遺囑人在辦理遺囑公證手續(xù)時，能夠預(yù)見到變更、撤銷公證遺囑的程序性和復(fù)雜性。既然遺囑人在五種法定遺囑形式中選擇公證遺囑來呈現(xiàn)自己的真意，就表明遺囑人對遺囑公證繁密的步驟具有主觀上的認同與客觀上操作的可能。所以，若遺囑人產(chǎn)生了變更或撤銷先前訂立的公證遺囑的想法，在正常的情況下，遺囑人理應(yīng)有意愿和能力再次經(jīng)歷公證程序、實現(xiàn)變更或撤銷前公證遺囑的效果。我們不否認在遺囑人欲實施變更、撤銷行為時，可能會面臨意外或突發(fā)情況，如遺囑人病?；蛟庥鲎匀粸?zāi)害等，以至遺囑人對于辦理公證有心無力。但這畢竟是發(fā)生概率極小的或然事件，而且《遺囑公證細則》針對遺囑人無法親自到公證機構(gòu)辦理手續(xù)的情形已經(jīng)采取應(yīng)對措施：遺囑人可以口頭或書面申請享有管轄權(quán)的公證機構(gòu)指派公證員到遺囑人的住所辦理公證手續(xù)。因此，僅以偶發(fā)的特殊情況的可能存在否定公證遺囑的優(yōu)先效力明顯缺乏邏輯性與合理性。

三、公證遺囑相對優(yōu)先效力的證成

經(jīng)過對公證遺囑絕對優(yōu)先效力、無優(yōu)先效力理論的反思與檢討，筆者認為，公證遺囑絕對優(yōu)先效力的弊端在于過分強調(diào)公證遺囑的優(yōu)先地位，而無優(yōu)先效力的觀點又無視公證遺囑的優(yōu)勢，絕對地否定公證遺囑的優(yōu)先效力，片面強調(diào)所有形式的遺囑地位完全平等。這兩者共同的問題是過于絕對化，然而，任何事物都不應(yīng)當是絕對的，兩種立場的絕對化傾向均會在一定程度上干擾、妨礙被繼承人依自己的意志處分自己的遺產(chǎn)，故本文主張公證遺囑相對優(yōu)先效力。

公證遺囑的相對優(yōu)先效力，即在保持公證遺囑常態(tài)下優(yōu)先效力的同時，于特殊情況發(fā)生，若依然堅持公證遺囑的絕對優(yōu)先效力會妨礙被繼承人以自己意志處分自己的遺產(chǎn)時，允許依照法律規(guī)定的步驟以其他形式的遺囑變更、撤銷公證遺囑。由此推導(dǎo)，公證遺囑的相對優(yōu)先效力由兩部分組成。首先，在正常情況下，宣示公證遺囑的主導(dǎo)地位，即使公證遺囑不是遺囑人最后訂立的遺囑，亦優(yōu)先發(fā)生法律效力。在公證遺囑后以自書、代書、錄音、口頭形式訂立的遺囑，無論部分或全部內(nèi)容是否與公證遺囑相抵觸，均不發(fā)生變更或撤銷公證遺囑的法律效果。其次，因特殊情況發(fā)生，遺囑人無法采用公證形式變更、撤銷公證遺囑，且被繼承人又確有變更、撤銷公證遺囑迫切需要的，將公證遺囑與其他遺囑形式置于同等效力位階，無論遺囑形式如何，均以最后設(shè)立的遺囑為遺囑人的最終真意并發(fā)生效力。

常態(tài)下公證遺囑的變更或撤銷由遺囑人的申請予以啟動，這其中關(guān)涉兩個重要因素和條件。其一，變更或撤銷公證遺囑的申請只能由遺囑人本人提出，不得委托他人代辦；其二，遺囑人須本人親自前往公證機構(gòu)提出申請，而且該公證機構(gòu)須為遺囑人住所地或遺囑行為發(fā)生地的，為之前遺囑公證行為出具公證書的公證機構(gòu)。遺囑人未能同時成就上述兩個重要條件，變更、撤銷公證遺囑的新的公證程序便不能啟動。依公證遺囑的相對優(yōu)先效力理論，于特殊情況發(fā)生時盡管遺囑人客觀上未成就上述兩個條件，為了尊重遺囑人自由更改個人遺囑的意志和權(quán)利，亦允許遺囑人根據(jù)所處的環(huán)境，選擇自書、代書、錄音或口頭遺囑形式變更或撤銷公證遺囑。為了確保公證遺囑的修正不違遺囑人的意志，對特殊情況應(yīng)當予以必要的限定。第一，特殊情況的發(fā)生不以遺囑人的意志為轉(zhuǎn)移，不受其意識活動的支配和控制，更不牽涉遺囑人對客觀情況的有意改造；特殊情況產(chǎn)生的影響，即對變更、撤銷公證遺囑的滯礙也絕非遺囑人的主觀意欲，遺囑人并沒有否定公證遺囑優(yōu)先效力的故意；第二，特殊情況的發(fā)生，以及特殊情況產(chǎn)生的后果均超出遺囑人合理控制的范圍，即遺囑人對于特殊情況發(fā)生與否，能否妨礙公證形式變更或撤銷公證遺囑均束手無策。一則，遺囑人憑借自己的能力和意志難以阻止特殊情況的發(fā)生。雖然這種例外情況屬于小概率事件，但若以遺囑人的抵抗能力為參考系，那么小概率事件的發(fā)生也將顯得十分必然。二則，特殊情況造成遺囑人無法啟動公證程序的后果超出了遺囑人合理抵御的能力范疇，遺囑人沒有任何可替代性措施消除特殊情況引發(fā)的負面影響，恢復(fù)變更、撤銷公證程序的正常進行。若因某種意外情況發(fā)生致使遺囑人無法親自到公證機構(gòu)提交申請，尚可依《遺囑公證細則》的便民原則，書面或口頭提請具有管轄權(quán)的公證機構(gòu)派遣公證人員到臨時指定地點受理的，則可認定為遺囑人所遭遇的特殊情況的后果仍在其掌控之中，尚未超出遺囑人的合理控制范圍，故在此種場合下不允許遺囑人擅自以非公證遺囑變更、撤銷公證遺囑。只有當遺囑人所處的情境十分危急，以至于遺囑人完全不可能書面或口頭提請指派公證人員時，才屬于超過遺囑人應(yīng)控制范圍。

盡管于特殊情況發(fā)生時，無需遺囑人成就親自到公證機構(gòu)申請啟動變更、撤銷公證遺囑的程序的條件，但要以非公證遺囑變更、撤銷公證遺囑還不能是任意的，需要具備必要的條件: 第一，遺囑人結(jié)合客觀實際情況，在所處的特殊情況允許的前提下選擇恰當?shù)倪z囑形式，并在新的遺囑中或直接表明變更或撤銷之前訂立的公證遺囑，或重新訂立與公證遺囑相抵的遺囑，以達到默示變更或撤銷公證遺囑的效果。第二，遺囑人在設(shè)立遺囑時具有完全民事行為能力，并且遺囑中表述的是遺囑人真實的意思；第三，滿足遺囑人所選遺囑形式相應(yīng)的法律要求。

若選擇代書遺囑、錄音遺囑及口頭遺囑的，均需滿足兩個以上見證人的見證的法律要求；現(xiàn)行《繼承法》在若干遺囑形式中，唯獨對自書遺囑沒有遺囑見證人的要求。但面對特殊情況的發(fā)生，遺囑見證人的職能不僅是見證遺囑的制作過程，更要證明遺囑人的處境的確符合特殊情況必備的基本特征。因而，即便是自書遺囑，在特殊情況下也須具備兩名以上遺囑見證人的形式要件。至于見證人的資格問題，《繼承法》和《繼承法意見》僅列舉出不能作為見證人的類型。筆者認為，遺囑見證人除了須具有完全民事行為能力、不得與遺囑之間存在利害關(guān)系外，還要清楚知曉且同意自己已被確立為遺囑見證人的事實，并且了解身為見證人所要證實的事項。若對見證人的選定僅是遺囑人的內(nèi)心意向，見證過程是在見證人無知無覺的狀態(tài)下進行的，則不能推定為見證人清楚知曉。另外，遺囑見證人還要配備基本的見證能力，包括足以理解遺囑內(nèi)容的讀寫能力以及對外界環(huán)境和周遭境況的認知能力。在常態(tài)環(huán)境中，盲人或智力遲緩的人不能作為適格遺囑見證人。第四，如果遺囑人面臨的特殊情況是以遺囑人的死亡為結(jié)局，那么遺囑見證人有義務(wù)將遺囑人生前最后制定的遺囑移交給出具公證書的公證機構(gòu)，并向其敘述遺囑人變更或撤銷公證遺囑的時間、地點、身體狀況等，由公證機構(gòu)完成登記、備案等必要手續(xù)。如果特殊情況解除后遺囑人仍在世，則之前遺囑人設(shè)立的其他形式的遺囑將喪失變更或撤銷公證遺囑的效力，遺囑人仍須親自到原公證機構(gòu)啟動公證程序，重新變更、撤銷公證遺囑。

公證遺囑相對優(yōu)先效力的巧妙之處就在于，它在保持公證遺囑優(yōu)先效力優(yōu)勢的同時，又靈活地回避了絕對優(yōu)先效力的弊端。換言之，它以效力的相對性吸收了效力絕對性帶來的利，又巧妙地回避了效力絕對性導(dǎo)致的弊。而最應(yīng)當稱贊的是，公證遺囑相對優(yōu)先效力通過賦予被繼承人于特殊情況發(fā)生時遵循自己的主觀意愿，以自己有能力、有條件制作的非公證遺囑變更、撤銷公證遺囑的權(quán)利，緩和公證遺囑的絕對優(yōu)先效力，從而為被繼承人表達處分遺產(chǎn)個人意志創(chuàng)造便利的條件，使法所追求的自由價值更真切、更完整地反映和落實于繼承法之中。當下，我國正處于社會主義法治國家建設(shè)的重要歷史時期，如何設(shè)計切實體現(xiàn)、反映社會主義法治觀的私權(quán)制度是這一時期法治建設(shè)的重要任務(wù)。筆者認為，自由觀是社會主義法治的核心價值觀，法所追求的自由價值是私法的核心價值，是人類在法價值研究領(lǐng)域中探求自由的結(jié)果。作為保障公民私人財產(chǎn)所有權(quán)傳承的繼承法而言，自由價值根植于繼承法的制度體系之中，并成為繼承法本質(zhì)屬性的凝練與展現(xiàn)。公證遺囑的相對優(yōu)先效力在一定意義上說是法的自由價值的根本要求，也是社會主義法治自由觀的真切表達，而且不會因?qū)ψ杂蓛r值的尊重與表達而犧牲法的秩序價值。

結(jié)語

任何為制度的變革所做的理論上的論證均需要制度實施的可行性予以驗證，制度實施可行性論證的最好方法是制度條文設(shè)計的縝密與合理。條文難以或不能設(shè)計，便意味著變革的制度無法實施，即便理論上論證得再好，改革也是徒勞無功的。經(jīng)過對公證遺囑的絕對優(yōu)先效力和無優(yōu)先效力進行反思與檢討，以及對相對優(yōu)先效力的進行合理性論證之后，接下來應(yīng)當做的事情就是將公證遺囑的相對優(yōu)先效力落實在法律條文上。關(guān)于遺囑形式的效力，本文將具體條文設(shè)計如下：

遺囑人可以變更、撤銷自己所立的遺囑。

遺囑人立有多份不同形式、內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。

自書、代書、錄音、口頭遺囑不得變更、撤銷公證遺囑。但遺囑人確有變更、撤銷公證遺囑的真實意愿，具有以下情形之一致使遺囑人無法設(shè)立新公證遺囑的，遺囑人可以在所處環(huán)境和條件允許的前提下自行選擇口頭或自書、代書、錄音等遺囑形式變更、撤銷公證遺囑：

(1)遺囑人因各種原因生命垂危的；

(2)遭遇地震、海嘯、臺風等自然災(zāi)害的；

(3)遭遇交通事故、火災(zāi)、核爆炸等事故災(zāi)難的；

(4)遭遇擴散性疫情等公共衛(wèi)生事件須接受隔離的；

(5)遭遇突然襲擊、公共場所騷亂等社會安全事件的；

(6)法律規(guī)定的其他情形。

注釋：

①《十二表法》第五表第三條規(guī)定：“凡以遺囑處分自己的財產(chǎn)，或?qū)ζ浼覍僦付ūO(jiān)護人的，具有法律上的效力?！眳⒁娭軚彛骸读_馬法原論》，商務(wù)印書館2014年版，第1024頁。

②我國《繼承法》規(guī)定了遺囑的變更、撤銷。但筆者認為，“遺囑的撤銷”的用語并不準確。在民法上，已生效的民事行為可以撤銷，而未生效的民事行為只能撤回。遺囑在立遺囑人之前尚未生效，所以，只存在撤回的情形。鑒于我國現(xiàn)行《繼承法》使用的是“遺囑的撤銷”的用語，故本文仍沿用“遺囑的撤銷”這一概念。

③公證機構(gòu)每年辦理遺囑公證的數(shù)量從2000年58571件至2013年792586件的顯著激增。參見中華人民共和國國家統(tǒng)計局：《中國統(tǒng)計年鑒》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/。

④參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學出版社2011年版，第347頁；張玉敏(課題組負責人)：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第123頁；王利明：《繼承法修改的若干問題》，載《社會科學戰(zhàn)線》2013年第7期，第179-180頁；郭明瑞：《<繼承法>修訂中的重大問題》，載《中國社會科學報》2014年10月22日，法學第A07版；郭明瑞：《論遺囑形式瑕疵對遺囑效力的影響》，載楊立新、劉德權(quán)、楊震主編：《繼承法的現(xiàn)代化》，人民法院出版社2013年版，第203-204頁；郭明瑞、張平華：《海峽兩岸繼承法比較研究》，載《當代法學》2004年第3期，第16-17頁；楊立新：《對修正<繼承法>十個問題的意見》，載陳葦主編：《中國繼承法修改熱點難點問題研究》，群眾出版社2013年版，第14頁；龍翼飛、胡明月：《完善我國遺囑繼承制度的思考和建議》，載陳葦主編：《中國繼承法修改熱點難點問題研究》，群眾出版社2013年版，第89頁；吳國平：《海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關(guān)立法之重構(gòu)》，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2011年第1期，第61頁。

⑤參見王利明：《繼承法修改的若干問題》，載《社會科學戰(zhàn)線》2013年第7期，第179-180頁；郭明瑞、張平華：《海峽兩岸繼承法比較研究》，載《當代法學》2004年第3期，第16-17頁；吳國平：《海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關(guān)立法之重構(gòu)》，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2011年第1期，第61頁。

⑥參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學出版社2011年版，第336-337頁；郭明瑞、張平華：《海峽兩岸繼承法比較研究》，載《當代法學》2004年第3期，第16-17頁；吳國平：《海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關(guān)立法之重構(gòu)》，載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2011年第1期，第58-59頁；陳法：《論我國公證遺囑適用的效力位階——以法律的價值理論與民眾繼承習慣的現(xiàn)實為視角》，載《現(xiàn)代法學》2012年第5期，第66-67頁。

⑦《法國民法典》第1035、1036條，參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》(上冊)，北京大學出版社2010年版，第758、759頁；《德國民法典》第2232、2253-2258條，參見杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學出版社2014年版，第523、525、526頁；《瑞士民法典》第499-500、509-511條，參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版，第136、139頁；《意大利民法典》第603、679-686，參見陳國柱譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社2010年版，第121、134頁；《日本民法典》第969、1022、1023條，參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第210、221頁。

⑧參見我國臺灣地區(qū)“民法”第1191條、第1219-1222條，參見高點法學研究中心主編：《民事法規(guī)》，高點文化事業(yè)有限公司2011年版，第419-423。

⑨參見張玉敏(課題組負責人)：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第122頁；陳葦(項目負責人)：《<中華人民共和國繼承法>修正案(學者建議稿)》，載陳葦主編：《中國繼承法修改熱點難點問題研究》，群眾出版社2013年版，第559頁；王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第87頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由侵權(quán)行為編·繼承編》，法律出版社2004年版，第186頁；楊立新(課題組負責人)：《<中華人民共和國繼承法>修正草案建議稿》，載楊立新、劉德權(quán)、楊震主編：《繼承法的現(xiàn)代化》，人民法院出版社2013年版，第9頁。

參考文獻：

[1][2]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京：社會科學文獻出版社，2004.

[3]潘浩.簡論公證遺囑的變更與撤銷[J].司法，2011，10.

[4]王艷鳳.自行遺囑與公證遺囑的高與低[J].中國公證，2006，9.

[5]何偉.公證遺囑的效力確認研究[A].陳葦主編.中國繼承法修改熱點難點問題研究[C].北京：群眾出版社，2013.

[6][英]安德魯·伊沃比.繼承法基礎(chǔ)(第二版)[M].武漢：武漢大學出版社,2004.

[7]Jesse Dukeminier, Stanley M. Johanson, James Lindgren, Robert H. Sitkoff, Wills, Trusts and Estates[M]. ASPEN publishers, 2005.

[8]《香港遺囑條例》[EB/OL].http://china.findlaw.cn/info/hy/shewaihunyin/fa/143002.html,2011-01-17.

[9]王利明.繼承法修改的若干問題[J].社會科學戰(zhàn)線，2013，7.

[10]北大法寶司法案例[EB/OL].http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx?menu_item=case,2015-3-15.

(責任編輯：孫培福)

On the Priority Validity of Notarial Testament

ZhengQianFangShao-kun

(Jilin University School of Law, Changchun Jilin 130012;Law School of Yantai University,Yantai Shandong 264000)

【Abstract】According to the inheritance law in China, notarial testament is in priority among all the five forms of will since the other four cannot modify or revoke notarial testament. Although it’s perfectly fine that notarial testament has priority validity and can only be modified or revoked notarially. But if there is a special time that the testator cannot go through notarial procedure, forcing him to modify or revoke his notarial testament notarially anyway will be unjust and compulsive, given the testator is entitled to dispose his estate freely. Therefore, it is necessary to soften the absolute priority validity of notarial testament. Specifically acknowledge that notarial testament should be in priority and should only be modified or revoked notarially while also allow notarial testament be modified or revoked through other testament written by testator, written on behalf of testator, in the form of sound-recording or nuncupative under special circumstances.

【Key words】notarial testament; priority validity; testator; free will

【中圖分類號】DF524

【文獻標識碼】A

作者簡介：鄭 倩(1987-)，女，吉林長春人，吉林大學法學院民商法博士研究生，研究方向為民商法學；房紹坤(1962-)，男，遼寧康平人，法學博士，煙臺大學法學院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為民商法學。

*基金項目：國家基金項目《解釋論視野下財產(chǎn)法體系研究》(14BFX080)的階段性研究成果。

【文章編號】1002—6274(2016)02—066—07