季金華

(南京師范大學法學院，江蘇 南京 210023)

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買賣不破租賃原則限制適用的條件分析*

季金華

(南京師范大學法學院，江蘇 南京 210023)

我國《合同法》第229條沒有明確規(guī)定買賣不破租賃適用的前提條件，實質(zhì)上只是一個原則性的規(guī)定。買賣不破租賃原則不能直接在案件審判中適用，該原則的適用要受到物權(quán)化條件、租賃目的、優(yōu)先權(quán)效力和租賃意思表示的制約，法官必須根據(jù)案件的事實情況，依據(jù)誠信、公平、保護善意相對人等原則，通過價值判斷和利益平衡方法確立該原則適用的前提條件，在實現(xiàn)買賣不破租賃原則規(guī)范化的基礎(chǔ)上，方能用于審理和裁決租賃人、出賣人和買受人之間的利益糾紛。

買賣不破租賃原則限制適用法律原則

任何一條法律規(guī)則都必須在邏輯上規(guī)定適用條件、行為模式和法律后果，我國《合同法》第229條關(guān)于“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同效力”的規(guī)定，沒有明確指出該規(guī)定適用的前提條件，因而確立的是所有權(quán)變動不破租賃的原則(包括買賣不破租賃原則)，而不是買賣不破租賃的規(guī)則。①在處理租賃人、出賣人和買受人之間的糾紛時，不能直接適用該原則，必須根據(jù)案件的事實情況，依據(jù)誠信原則、公平原則、保護善意相對人原則，運用價值判斷和利益平衡方法，確定適用該原則的前提條件，從而建構(gòu)起裁決此類糾紛的審判規(guī)范。我國法律實務(wù)界和學術(shù)界的許多專家、學者錯誤理解了《合同法》第229條的規(guī)定，將買賣不破租賃的原則錯誤地當作規(guī)則而不附加任何條件地適用于這類糾紛的審理和裁決，嚴重地損害了買受人的正當權(quán)益，不合理地激勵了出賣人和租賃人的欺詐行為，極大地阻礙了資源配置和流動的效率，妨礙了資源價值的正常實現(xiàn)。

一、買賣不破租賃原則不能在司法審判中直接適用

法律規(guī)則通常有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則通常由事實狀態(tài)預(yù)設(shè)、行為模式和法律后果三個相互聯(lián)系的部分組成。事實狀態(tài)預(yù)設(shè)是解決法律規(guī)則適用的主體、范圍、對象和行為的時間和場合的條件問題；行為模式是規(guī)則本身的核心部分，是法律規(guī)則中規(guī)定允許、禁止或要求人們?nèi)绾涡袨榈牟糠郑环珊蠊麆t是對主體遵守或違反該行為模式的肯定性或否定性評價。在一般情況下，完整的法律規(guī)則都必須直接或間接地包含這些內(nèi)容，否則，它就是借助于一般條款形式確立的某種法律原則。法律原則是部門法律或法律體系中基礎(chǔ)的、綜合的、穩(wěn)定的法律原理和準則，它直接反映了法律體系或部門法律的基本價值目標。法律原則在形式上不具備法律規(guī)則必備的三個要素，它往往只是指出了立法者對于某一類行為的傾向性要求，而沒有提供具體的行為模式，這種高度抽象概括的性質(zhì)使法律原則比法律規(guī)則更具有穩(wěn)定性，適用的范圍也更為廣泛。法律原則不僅對法的創(chuàng)制具有極為重要的意義，而且對法律實施具有極其重要的作用，法律原則能夠指導法律解釋和法律推理，補充法律中的空白和漏洞，消除法律體系內(nèi)部的矛盾。因此，在對某一種社會關(guān)系和社會行為設(shè)置了具體法律規(guī)則的情況下，只能直接適用法律規(guī)則而不能直接適用法律原則。而在缺乏具體法律規(guī)則或法律規(guī)則的規(guī)定明顯不當?shù)那樾蜗?，必須通過一定的價值分析和理由論證確定其適用的前提條件后，才能間接適用法律原則。②

毋庸置疑，立法不過是一種價值選擇活動，立法者旨在通過價值選擇來調(diào)整利益關(guān)系、解決利益沖突，正如龐德所言：“對各種利益的承認或拒絕承認，以及劃定那些得到承認的利益的界限，最終是按照一個確定的價值尺度進行的。”[1]P42在法律的構(gòu)成要素中，法律原則集中體現(xiàn)了法律的價值取向，法律原則的適用乃是一個價值判斷和利益衡量的活動，在存在多個原則指導的情況下，司法者要權(quán)衡相關(guān)原則背后的價值取向和利益關(guān)懷，結(jié)合案件事實確立選擇適用某一原則的條件。具體適用條件和法律原則的結(jié)合在邏輯上構(gòu)成了一條明確的、普遍的、規(guī)范性的規(guī)定，實質(zhì)上就是一條法律規(guī)則。因此，法律原則是不能單獨適用的，法院適用的是附條件的原則，也就是說，法院適用的是自己建構(gòu)起來的體現(xiàn)該原則精神的裁判規(guī)則。買賣不破租賃原則適用前提條件至少要考慮買受人的知情權(quán)，買賣不破租賃原則的適用必須建立在買受人在產(chǎn)生購買意向或決定購買時知道該財產(chǎn)有租賃權(quán)存在，出賣人有義務(wù)告知相關(guān)租賃情況，否則善意相對人不受買賣不破租賃原則的約束，有權(quán)請求承租人返還該租賃物，并要求出賣人賠償因不能及時交付而造成的損失。

民事行為有效的一個要件是當事人意思表述真實，契約作為一種意思表示手段，應(yīng)該是當事人的合意產(chǎn)物，原先的契約要對新的買受人產(chǎn)生約束力，就必須告知該買受人并獲得其認可。這種認可可以是直接的意思表示，也可以通過相關(guān)行為來推定。如果買受人在不知情的情況下，也要接受出賣人與承租人的租賃契約的約束，則破壞了意思自治原則和保護善意取得的原則。反之，如果買受人知悉該財產(chǎn)已被他人承租，存在租賃關(guān)系，仍然表示要購買該財產(chǎn)，則可以推定該買受人愿意接受該租賃契約的約束，買受人應(yīng)該享有原出賣人與租賃人簽訂租賃契約所載明的權(quán)利，也必須履行該租賃契約載明的義務(wù)。在這種情況下，如果承租人有證據(jù)證明買受人知道該財產(chǎn)存在著租賃關(guān)系，請求法院保護其承租權(quán)益，法院應(yīng)該適用買賣不破租賃原則，對承租人的占有使用權(quán)益進行司法保護。

德國民法典、法國民法典、日本民法典和我國臺灣地區(qū)民法典對買賣不破租賃原則的適用規(guī)定了較為嚴格的條件，通過租賃登記、租賃合同公證和承租人對租賃物的持續(xù)占有，作為租賃合同履行的標志和租賃權(quán)成立的公示，此時承租人取得的對租賃物的使用收益權(quán)利具有物權(quán)的某種性質(zhì)，從而具有了對抗買受人所有權(quán)的效力。在英美的成文法和判例法中，承租人對不動產(chǎn)租賃物的絕對和排他性的占有，也是租賃權(quán)成立和對抗第三人的前提條件。

大多數(shù)國家的民法在規(guī)定買賣不破租賃原則適用前提條件的基礎(chǔ)上，結(jié)合該原則的自身內(nèi)涵的行為模式，明確規(guī)定了相應(yīng)的法律后果?！兜聡穹ǖ洹?66條采用并存的債務(wù)承擔模式，規(guī)定租賃合同在受讓人和承租人之間發(fā)生法定轉(zhuǎn)移，出租人應(yīng)對受讓人不履行義務(wù)給承租人造成的損害承擔連帶賠償責任。我國的司法解釋基本上采納了法定概括轉(zhuǎn)移理論，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定，租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持?！稓W洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》第四卷第七章第101條明確規(guī)定：“租賃物所有權(quán)從出租人轉(zhuǎn)移至新所有人的，如果承租人在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時已經(jīng)占有租賃物，則租賃物的新所有權(quán)人替代原出租人成為租賃合同當事人。原出租人作為保證人，對不履行租賃合同所發(fā)生的債務(wù)承擔補充責任。”[2]P243

許多國家通過原則適用的前提條件和法律后果的明確規(guī)定，實現(xiàn)了買賣不破租賃原則的規(guī)則化，實質(zhì)上達到了買賣不破租賃原則限制適用的功效。在適用前提條件方面，一是規(guī)定租賃權(quán)的物權(quán)化條件。在租賃標的物出賣前，租賃權(quán)利經(jīng)過了登記、出租人交付租賃物給承租人占有、租賃合同已經(jīng)實際履行，則此時的租賃物使用權(quán)就具有物權(quán)化的性質(zhì)，可以產(chǎn)生對抗買受人的效力。反之，如果沒有符合物權(quán)化的條件，則不能適用買賣不破租賃的原則；二是規(guī)定租賃目的正當化的條件。在通常情況下租賃和買賣都是實現(xiàn)財產(chǎn)價值目的的方式，并不能無條件地產(chǎn)生用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)的法律效力，也不必須需要政府通過限制買受人的權(quán)利來優(yōu)先保護承租人的利益。在多種權(quán)利及其利益共存的情況下，哪一種權(quán)利及其利益需要政府給予優(yōu)先保護，取決于目的價值的優(yōu)先性和正當性。只有在房屋等不動產(chǎn)資源市場供給緊缺、租賃替代成本很大的的情況下，承租人很難從房屋租賃市場上尋找到可以替代的租賃物，承租人因而處于弱勢地位，才需要政府制定和實施保護承租人生存權(quán)利的法律和政策，才有必要適用買賣不破租賃原則。在租賃合同目的違反合同法的公平原則、出賣人和承租人利用租賃合同損害買受人合法權(quán)益的情況下，則不能適用買賣不破租賃原則；三是考慮其他優(yōu)先權(quán)利對租賃權(quán)的限制。在通常情況下租賃權(quán)不能對抗通過公用征收、司法強制拍賣等方式取得的租賃物所有權(quán)，承租人不能主張適用買賣不破租賃原則來實現(xiàn)自己對租賃物享有的用益物權(quán)；四是規(guī)定租賃意思表示條件。買賣是否破除租賃還取決租賃關(guān)系當事人的意思表示，即使租賃符合物權(quán)化的條件、符合目的正當化的條件。如果租賃當事人在合同中約定或事后自愿放棄繼續(xù)承租的，則不能適用買賣不破租賃原則；同時，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租租賃物的，新的承租人不能主張適用買賣不破租賃原則來保護自己的承租權(quán)。

我國《合同法》第229條的規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！憋@而易見，這條規(guī)定沒有明確界定“租賃物”、“所有權(quán)變動”、“租賃期間”的法律意義，缺失租賃權(quán)利的物權(quán)化條件、租賃目的正當化的條件、優(yōu)先權(quán)效力的限制條件和租賃意思表示條件。在沒有明確規(guī)定這些前提條件的情形下，我國《合同法》第229條的規(guī)定只能被看做是一個關(guān)于買賣不破租賃的原則性的規(guī)定，而不是一個具體的法律規(guī)則，因而不能直接適用于租賃糾紛的裁決。

二、物權(quán)化條件的限制

租賃權(quán)利并不能自然地產(chǎn)生對抗其他權(quán)利的效力，只有實現(xiàn)了物權(quán)化的租賃權(quán)利才能產(chǎn)生對抗其他權(quán)利的法律效力，才能具備適用買賣不破租賃原則的可能性。

(一)買賣不破租賃原則不適用于未經(jīng)公示的租賃關(guān)系

物權(quán)公示原則是熟人社會向陌生人社會轉(zhuǎn)型時期確定的物權(quán)變動制度。在農(nóng)業(yè)社會，生活在城鎮(zhèn)和農(nóng)村的人們相互之間形成了熟人關(guān)系。個人的財富和信用狀況為一定范圍的熟人所知悉，一切都在事實上處于公示的狀態(tài)，社會交往沒有產(chǎn)生對物權(quán)變動公示制度的必要依賴，制度建構(gòu)缺少足夠的社會文化動力。③隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人的交往方式和交往空間發(fā)生了巨大的變化，人們之間的熟悉程度逐漸降低，有必要通過物權(quán)公示來增強不動產(chǎn)的交易安全性，保護當事人的權(quán)利，維護社會交往秩序，于是物權(quán)公示成為利害關(guān)系人知情的重要機制，是物權(quán)變動產(chǎn)生對抗效力的前提條件。市場經(jīng)濟的發(fā)展極大地改變了人們的財產(chǎn)觀念，人們不再滿足于對財產(chǎn)進行抽象的支配和擁有形式上的所有權(quán)，期望通過對財產(chǎn)的使用收益最大限度地發(fā)揮財產(chǎn)的實際功用和社會效益，租賃也成為實現(xiàn)財產(chǎn)動態(tài)價值的重要法律手段，公示也相應(yīng)地成了人們處理所有權(quán)和用益物權(quán)之間沖突的重要機制。

如果租賃沒有經(jīng)過公示，出租人又不能舉證證明買受人知悉租賃權(quán)的存在，則推定該買受人對租賃權(quán)的存在不知情，對其也不產(chǎn)生對抗力，買受人自然也不受該租賃契約設(shè)定的租賃權(quán)的約束。大陸法系的許多國家將買賣不破租賃原則僅適用于經(jīng)過公示的不動產(chǎn)租賃。誠然，公示有不同的途徑和機制，占有和登記是常見的公示方式。占有具有一定的公示功能，占有在任何時候都表征著一定權(quán)利的存在，因而是一定利益的外在體現(xiàn)形式。立法通過權(quán)利確認占有人對占有物具有一定的權(quán)利，旨在保護占有背后的利益，因此，占有也就逐漸成為物權(quán)變動的條件。但是與權(quán)利登記形式相比，占有并不能準確描述不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，不動產(chǎn)的租賃登記也就成為公示效果最佳的機制，[3]P105許多國家對抵押權(quán)和地役權(quán)的設(shè)定均采用登記公示的方式，法國、奧地利、瑞士等國家都采用登記的公示方式確立租賃權(quán)的抵抗力。

在出租賃人交付租賃物和承租人繼續(xù)占有租賃物的情況下，該不動產(chǎn)買受人也只能從標的物已經(jīng)被第三人占有去推定租賃關(guān)系存在的可能性，這種制度安排對買受人的保護力度弱于登記公示制度。德國采用租賃物交付作為物權(quán)公示的形式，《德國民法典》第566條第一款規(guī)定“出租的住房交給承租人后，被出租人讓與給第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間基于使用租賃關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)”，該規(guī)定也適用于土地租賃關(guān)系。在租賃物交于承租人之前，也就是租賃契約履行前，對租賃人的保護不適用買賣不破租賃原則。租賃物的交付是租賃合同履行的起點，在租賃物尚未交付的情況下，承租人處于債權(quán)人的地位，只能依據(jù)租賃合同請求出租人交付出租物或承擔違約責任，承租人對租賃物不享有直接支配的權(quán)利，沒有形成占有使用的實際利益。如果出租人轉(zhuǎn)移租賃物的所有權(quán)給第三人，承租人不能對第三人主張任何權(quán)利，只有出租人交付了租賃物，承租人才開始享有對租賃物的使用權(quán)，租賃權(quán)從而具有公示性，承租人因此處于用益物權(quán)人的地位，此時租賃權(quán)轉(zhuǎn)化為用益物權(quán)，具有了對抗第三人的效力，承租人可以基于買賣不破租賃原則來保護自己占有、使用租賃物的權(quán)利。[4]

我國合同在強調(diào)保護租賃權(quán)利人的同時，也不能片面地犧牲交易安全、過度忽視對買受人的權(quán)利保護。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定房屋租賃應(yīng)該向房地產(chǎn)管理部門登記備案，④我國少數(shù)地方以地方規(guī)范、規(guī)章的形式明確了租賃合同對抗第三人的登記備案要件，比如1999年《上海市房屋租賃條例》第15條規(guī)定“房屋租賃合同未經(jīng)登記備案的，不得對抗第三人”；2004年《天津市房屋租賃管理規(guī)定》第13條推定“未經(jīng)登記備案的房屋租賃合同，不得對抗第三人”。這一規(guī)定應(yīng)該成為合同法確立的買賣不破租賃原則適用的前提條件，二者結(jié)合起來形成一條完整的有關(guān)買賣不破租賃的法律規(guī)則。我國房地產(chǎn)建設(shè)規(guī)模和速度遠超其它國家，房屋買賣和租賃市場極其活躍，房屋自有率比較高，民眾習慣接受不動產(chǎn)的登記作為權(quán)利宣示的做法，故我國不宜采用交付或占有作為租賃權(quán)對抗力的要件，[5]最高人民法院應(yīng)該通過司法解釋的形式確認不動產(chǎn)的登記作為租賃權(quán)存在的條件，及時地確認這種司法適用規(guī)范模式，完成買賣不破租賃原則規(guī)則化的歷史使命。

(二)買賣不破租賃原則限制適用于沒有實際履行的租賃合同

在民法理論中，特定當事人之間請求為一定行為的權(quán)利屬于債權(quán)，將某物交由特定主體直接占有、使用、收益和處分的權(quán)利是物權(quán)。物權(quán)具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，而債權(quán)體現(xiàn)請求權(quán)屬性，具有平等性特質(zhì)。[6]P1-3買賣和租賃都要通過合同來實現(xiàn)，買賣是買受人請求出賣人交付標的物，出賣人請求買受人支付價金的行為，而租賃則是承租人請求出租人交付租賃物給其使用收益，出租人請求承租人支付租金的行為，各方當事人在契約履行之前享有的只是請求對方履行合同義務(wù)的債權(quán)，依據(jù)債權(quán)平等原則，不論哪個合同訂立在前，承租人和買受人的地位是平等的。當出租人拒不履行合同義務(wù)時，承租人只能向法院起訴要求出租人繼續(xù)履行合同義務(wù)，承擔違約責任及其相應(yīng)賠償責任。如果出租人在此階段通過買賣合同將其房屋出賣給第三人并辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，那么，買受人根據(jù)買賣合同取得的所有權(quán)是物權(quán)能夠?qū)钩凶馊藢Τ鲎馊讼碛械膫鶛?quán)，尚未履行的租賃合同對買受人沒有約束力，承租人對此房屋的新所有權(quán)人也不享有任何權(quán)利。反之，如果租賃合同在買賣合同之前履行，承租人就先于買受人取得了對租賃物的占有、使用、收益的權(quán)利，依據(jù)先成立的物權(quán)優(yōu)先后成立的物權(quán)、限制物權(quán)優(yōu)先于完全物權(quán)的法理，在租賃物上確立的用益物權(quán)可以對抗后于租賃合同履行的買賣合同成立的所有權(quán)。⑤顯然，物權(quán)必然與占有聯(lián)系在一起，但存在支配狀態(tài)并不一定產(chǎn)生物權(quán)，委托合同中的受托人對受托物的占有，并不產(chǎn)生使用收益的直接效果，因而也不能認定為這種占有產(chǎn)生了用益物權(quán)，只有債之關(guān)系中支配狀態(tài)具有支配權(quán)屬性時，這種債權(quán)的實現(xiàn)才能成立物權(quán)。[7]也有學者認為，租賃合同設(shè)立的租賃權(quán)仍然是債權(quán)，按照物權(quán)法定的原則，不具備物權(quán)的效力。但是，在占有基礎(chǔ)上產(chǎn)生的返還請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)，可以對抗合同相對方之外的第三人，這種通過債務(wù)關(guān)系與占有相結(jié)合形成的支配權(quán)，具備了一般債權(quán)所不具備的對抗力。[8]誠然，承租人對租賃物的使用收益權(quán)因為其占有而優(yōu)先于其后成立的所有權(quán)和抵押權(quán)等物權(quán)，并不意味著承租人這一權(quán)利具有完全的對抗效力，實際上這種對抗力是有限度的，出租人在租賃期間仍然可以出賣租賃物、轉(zhuǎn)移所有權(quán)，仍然可以在租賃物上設(shè)立抵押權(quán)。從本質(zhì)上講，對不動產(chǎn)的占有、使用和收益的權(quán)利具有物權(quán)的某些外觀特征，但并不是所有的不動產(chǎn)的使用收益權(quán)利都應(yīng)該成為法定物權(quán)。迄今為止，大多數(shù)國家只在法律上承認占有、使用和收益土地的永佃權(quán)、地役權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)，而對使用收益房屋等不動產(chǎn)以及汽車、船舶等準不動產(chǎn)有條件地給予物權(quán)化的保護。其中一個重要的原因是土地等不動產(chǎn)遠沒有房屋等不動產(chǎn)那樣的頻繁的流轉(zhuǎn)性；另一方面，土地租賃期限遠長于房屋租賃期限，土地用益權(quán)需要處于穩(wěn)定的保護狀態(tài)。從強化土地用益權(quán)的近代理想出發(fā)，以占有為對抗要件對未進行租賃登記的不動產(chǎn)物權(quán)，也承認其排除性和對抗效力，已經(jīng)是制度安排的必然趨勢。[9]P76順應(yīng)這種潮流，多數(shù)國家通過特別法承認占有土地這樣的不動產(chǎn)將導致土地使用權(quán)益的物權(quán)化效果，賦予土地占有人擁有對抗所有權(quán)人的權(quán)利。[10]P172當然，占有土地就意味著土地租賃合同已經(jīng)實際履行，買受人必須尊重承租人的土地使用權(quán)益。

三、目的價值因素的限制

原則集中體現(xiàn)法律的價值取向，從而與法律的社會目的直接關(guān)聯(lián)。買賣不破租賃原則是否適用某種租賃關(guān)系，在很大程度上取決于租賃目的價值的正當性。在司法實踐中，租賃目的司法評判是適用買賣不破租賃原則的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

(一)買賣不破租賃原則不適用于違背合同法基本原則的租賃合同

從價值角度看，租賃合同是當事人約定一方轉(zhuǎn)移特定物于另一方使用，另一方給付租金的合同，是當事人之間設(shè)定用益權(quán)的合同。買賣不破租賃原則的法律效力直接變現(xiàn)為承租人對租賃物的使用收益權(quán)利可以對抗買受人取得的租賃物的所有權(quán)，其主要目的是為了更好地保護承租人的利益，維護租賃市場的穩(wěn)定性，最大程度地實現(xiàn)資源的使用效益。在所有權(quán)與用益物權(quán)可以分離的法律模式下，買賣不破租賃原則旨在所有權(quán)變動的情形下，仍然能夠?qū)崿F(xiàn)不動產(chǎn)的動態(tài)使用價值，因此，租賃期間應(yīng)該以短期為主，租賃期過長會導致物的靜態(tài)使用，從而自我散失物的動態(tài)使用價值。從法理上看，租賃合同約定的使用權(quán)屬于臨時性質(zhì)的權(quán)利，承租人根據(jù)合同享有的使用權(quán)益不是永久性的，根據(jù)租賃合同在非常長的時間內(nèi)享有租賃物的使用權(quán)，在實質(zhì)上就是對租賃物擁有了永久性的使用權(quán)，用這種方式對租賃物上的利益進行永久性分割的合同，不應(yīng)該視為實質(zhì)上的租賃合同。鑒于此，我國臺灣民法典明確規(guī)定租賃期5年以內(nèi)是買賣不破租賃原則適用的期限條件，超過五年的長期或不定期租賃契約必須經(jīng)過公正才具對抗第三人的效力，從而有效地壓縮了虛假租賃契約的生存空間。⑥

租賃權(quán)的絕對對抗效力，容易給不動產(chǎn)出賣人利用虛假租賃規(guī)避強制執(zhí)行提供機會，從而給債權(quán)人和買受人的權(quán)利實現(xiàn)制造人為的法律阻礙。在現(xiàn)實生活中，有些債務(wù)人為了不交付或拖延交付標的物，常常會和第三人串通，故意簽訂租期過長、租金過低的不動產(chǎn)虛假租賃合同。在虛假租賃合同沒有被司法鑒定機構(gòu)確認的時候，一旦第三人對標的物主張租賃權(quán)，法院只有中止或?qū)嶋H終止強制執(zhí)行程序，使買受人陷入無法行使所有權(quán)的制度困境，買賣不破租賃原則的適用在一定程度上也就成為阻礙不動產(chǎn)交易順利進行，擾亂交易秩序的制度障礙。[11]為了有效地防止第三人通過虛假訴訟來謀取非法利益，法院應(yīng)該調(diào)整租賃關(guān)系的認定標準，應(yīng)該根據(jù)第三人獨立訴訟請求的牽連性，將書面租賃合同僅作為第三人能否參加本案訴訟的依據(jù)，以當事人是否具有締結(jié)租賃合同的真實意思表示作為認定租賃關(guān)系是否存在的判斷標準。法院應(yīng)該考察租賃合同締結(jié)的過程以及履行情況，查明出賣人與第三人之間是否存在其他債權(quán)債務(wù)等特殊關(guān)系，分析租賃期限、租金的數(shù)額以及支付方式是否符合常理，合同內(nèi)容是否違背公平原則、等價有償原則，是否因為出租人與承租人之間的特殊關(guān)系而具備某些權(quán)利讓與或讓利、補償?shù)那樾?。法官不能獨立適用民法基本原則來解決民事爭議，必須通過價值判斷和利益衡量來確定原則適用的前提條件，必須對與爭議有關(guān)的基本原則進行權(quán)衡。顯而易見，公平原則比買賣不破租賃原則具有優(yōu)先適用的效力。當租賃合同的內(nèi)容違反公平原則、誠信原則，⑦當事人的動機和合同目的存在著串通侵犯第三人或租賃物買受人的利益時，法官應(yīng)該堅持限制適用買賣不破租賃原則的公正理念，合理保護第三人對租賃物所具有的合法權(quán)益。

法官還應(yīng)該查清租賃合同在合理的期間是否履行。如果有證據(jù)表明意思表示與書面租賃合同相悖，則不具備適用買賣不破租賃原則的前提條件。在執(zhí)行程序中，有些被執(zhí)行人與第三人通謀訂立虛假租賃合同，并由該第三人以實現(xiàn)租賃權(quán)為由提出執(zhí)行異議，來損害執(zhí)行申請人的利益。執(zhí)行法院應(yīng)該對執(zhí)行異議進行較為嚴格的審查；如果案外人提供了書面租賃合同，但不能證明已經(jīng)實際占有、使用該標的物，則應(yīng)該裁定執(zhí)行異議不成立，由案外人向法院提供執(zhí)行異議之訴，如果案外人不能證明所提交的租賃契約合法有效并對執(zhí)行標的物進行了實際占有使用，就不能主張對該標的物擁有租賃權(quán)，因而也不能適用買賣不破租賃原則。[12]從實體權(quán)利的主張角度看，債權(quán)人或買受人只是否認了案外人所主張的租賃權(quán)，案外人才是租賃權(quán)的主張者，依據(jù)“誰主張誰舉證”的訴訟原則，案外人應(yīng)當就其異議成立上的事實承擔證明責任。在這里，負有證明責任的案外人提出的用于證明租賃權(quán)合法存在的事實證據(jù)是本證，而不負有證明責任的買受人或債權(quán)人用以證明案外人主張的租賃事實不存在的證據(jù)是反證，本證必須達到使法官形成內(nèi)心確信的證明程度，才能卸除敗訴風險，而反證只要能阻礙本證使其陷入真?zhèn)尾幻鞯木车兀狗ü賹ψ赓U合同的真實性產(chǎn)生合理懷疑，就達到證明標準。[13]P110在這種情形下，法官就應(yīng)當判定承租人的主張不成立，不具備適用買賣不破租賃原則的前提條件。[5]

(二)買賣不破租賃原則限制適用于補償性租賃合同、基于特定身份存在某種利益讓與的租賃合同

在現(xiàn)實生活中，不動產(chǎn)的出租人與租賃人可能存在某種利益關(guān)系，出租人可能用過低租金來補償承租人的利益損失，⑧如果買受人沒有從出賣人那里獲得必要的利益補償，出租人的這種特定義務(wù)就不能概括地轉(zhuǎn)移給買受人。比如，房產(chǎn)開發(fā)商為了拆除開發(fā)用地上的某些設(shè)施，與該設(shè)施擁有人商議提供一套房屋長期低價租賃給其使用，后來開發(fā)商將租賃房屋賣給第三人，第三人雖然知道所購買的房屋存在租賃的事實，但并不知道該房屋的租賃期限和租賃極其低廉的事實。當承租人向其交付明顯低于市場同類租賃物租金的情況下，買受人在一般情況下將會拒絕接受十分低廉的租金，要求承租人支付與市場標準相近的租金。在這種情況下，買受人變更租賃的行為應(yīng)該視為要求承租人與其重新簽訂租賃合同的行為，如果承租人對其要求加以拒絕，違約者應(yīng)該是買受人而不是承租人。買受人不能單方面由此解除租賃合同或強行占有租賃物，只能通過訴訟途徑請求法院重新確定租金或以租金過低、顯失公平而要求法院解除租賃合同，買受人或承租人由此受到的損害，應(yīng)該由獲得利益的原出租人補償。

另一方面，買賣不破租賃原則適用的前提是合同本身是賃租性質(zhì)的約定，而借助用益權(quán)對承租人一方給予補償或進行利益交換的合同行為不屬于嚴格意義上的租賃合同，因而不適用該原則。因該合同解除導致補償利益或利益交換不能實現(xiàn)的，由原利益關(guān)系的受益人或責任人承擔補償責任。此外，無償使用租賃物的合同也不屬于實質(zhì)上的租賃合同，該類合同行為和合同關(guān)系應(yīng)該由贈與制度來規(guī)范和調(diào)整。

(三)買賣不破租賃原則限制適用于租賃替代成本不大的情形

誠然，買賣不破租賃原則不可能完全忽視對出租人和買受人的利益保護，但是與買賣不破租賃原則相較，買賣不破租賃原則的價值取向應(yīng)該是對承租人進行傾斜性法律保護。這里就需要一定的事實前提，一是受到法律特別保護的當事人應(yīng)該在社會地位上處于相對弱勢的地位。就租賃關(guān)系而言，也就是承租人與出租人、買受人相比較，在權(quán)利的實現(xiàn)和保護方面處于相對弱勢的地位。二是法律關(guān)系的一方當事人有予以特別法律保護的需要。買賣不破租賃原則的適用前提應(yīng)該是租賃資源相對緊缺或配置不平衡、集中在少數(shù)人手中，從而需要通過租賃來滿足大多數(shù)人的使用需求。羅馬帝國時期的土地租賃、二戰(zhàn)后德國的房屋租賃和我國20世紀90年代前期的房屋租賃符合此種情形。從法理上講，房屋租賃本來是私人領(lǐng)域的交往事務(wù)，應(yīng)該遵照當事人意思自治的原則，不能隨便進行干預(yù)。但是，在自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭破壞引發(fā)房屋租賃資源緊缺的情況下，能否穩(wěn)定地使用租賃房屋影響到承租人的生存利益，國家基于維護弱者的生存權(quán)益的需要可以對租賃活動進行必要的調(diào)控，可以制定特別的租賃保護、住宅和租金管理方面的法律和政策，限制住房所有人提高租金，強制住房所有人或占有人與需要人訂立租賃合同，限制出租人的中止合同權(quán)，只允許出租人在具備某些理由時請求法院取消租賃關(guān)系。[14]P75-76在曾世雄看來，“私法自治之限制，以使生活資源之合理分配為其原理原則”，[15]P21法律對權(quán)利義務(wù)的規(guī)定必須在實體上符合正義公平原則。此種情形下，即使承租人沒有實際占有租賃物或者沒有登記公示，甚至沒有租賃合同沒有實際履行，都可以依據(jù)國家保護承租人的生存權(quán)益的房屋租賃政策，適用買賣不破租賃原則。

隨著社會經(jīng)濟條件的不斷改善，住房已經(jīng)不再是稀缺資源，承租人尋找新的房源已經(jīng)不再是十分困難的事情，房屋所有權(quán)變動解除租賃關(guān)系已經(jīng)不像昔日那樣給當事人的生存保障造成嚴重的影響，買賣不破租賃原則的立法目的逐漸失去了應(yīng)有的指向?！爸劣诜课葑赓U領(lǐng)域，中國不存在大戰(zhàn)結(jié)束后西歐和日本對弱勢承租人利益特殊保護的背景，并且租賃關(guān)系具有對抗力在實踐當中大多被規(guī)避，或者不被規(guī)避的話會造成租不到房和租金飛漲的背離局面。故一般情況下也應(yīng)遵從‘讓與破租賃’的規(guī)則?！盵7]尤其在動產(chǎn)租賃活動中，出租人、受讓人與承租人之間在經(jīng)濟地位上已經(jīng)沒有明顯的強弱之分。與不動產(chǎn)租賃相比，動產(chǎn)租賃變動對承租人生活或營業(yè)的影響較小，一般情況下不會影響承租人的生存保障；加之動產(chǎn)具有可消耗性特點，無法進行長期租賃；再者動產(chǎn)具有種類性，承租人在解除租賃合同后可以在市場上選擇可替代物，買賣破租賃對承租人的居住利益不會造成太大的影響，因此沒有必要否認租賃合同的債權(quán)性質(zhì)，以交易安全和交易成本的提高為代價來對承租人進行傾斜性法律保護。隨著西方進入福利國家時代，保障公民有房居住成為國家保障的社會福利權(quán)利，越來越多的國家采取廉租房、供租房、合作產(chǎn)權(quán)房、住房租金補貼等方式為社會弱勢群體提供住房保障，在經(jīng)濟上處于弱勢地位的承租人可以通過行政受益請求權(quán)獲得租賃廉租房、公租房等來滿足基本生存的需要。毋庸諱言，國家在一個特定時期給予承租人的特別保護，讓出租人和買受人在短期內(nèi)做出利益上的犧牲，也只是立法政策上的權(quán)宜之計，具有一定的實質(zhì)合理性，但不宜給出租人和買受人課加長期的社會義務(wù)。

在法律實踐中，不動產(chǎn)用于商事租賃的情形不同于用于居住的房屋租賃，買賣不破租賃原則對住房承租人的意義已經(jīng)明顯地小于對商業(yè)用房租賃的意義，租賃物用于商事活動，必然要對租賃物進行必要的改造和裝潢，需要一定的投入，因此一般租賃期限不會太短。“保持租賃關(guān)系的穩(wěn)定有利于鼓勵商業(yè)承租人對商業(yè)用房進行長期投資，以充分發(fā)揮其商業(yè)價值，實現(xiàn)物盡其用”，[16]承租人出于對租賃進行投資的風險防范，一般情況下會與出租人協(xié)商，通過租賃合同約定買賣是否解除租賃關(guān)系。鑒于商事租賃中承租人利用租賃房屋從事工商業(yè)活動，旨在謀求經(jīng)濟利益，租賃關(guān)系的存續(xù)并不關(guān)涉生存利益和社會福利權(quán)利。[17]因此，國家沒有必要通過立法給予商事租賃予以特別保護，法院也沒有必要適用買賣不破租賃原則來解決商事租賃糾紛，應(yīng)該由雙方當事人在租賃合同中進行約定。在租賃物發(fā)生買賣的情況下，應(yīng)該適用原合同的約定解除原則或約定不解除原則。因而，如果以不動產(chǎn)為標的商事租賃合同沒有約定租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是否解除租賃合同事項，則在一般情況下不適用買賣不破租賃原則，而應(yīng)該通過違約責任制度來確定當事人的責任，依法或按照合同約定對當事人的損失給予公正的補償。

四、優(yōu)先權(quán)利施加的限制

在民事交往活動中往往同時存在幾種權(quán)利。雖然這些權(quán)利在理論上都應(yīng)該得到法律的有效保護，但在某一特定的時空條件下這些權(quán)利之間存在著沖突，無法同時給予同等的保護，需要國家對這些權(quán)利荷載的價值進行評價和選擇，因此就有了優(yōu)先保護某一權(quán)利的制度安排。在某些情形下，租賃權(quán)利優(yōu)先于其他權(quán)利，因而就有了適用買賣不破租賃原則的必要性和可能性；而在另外一些情形下，有些權(quán)利優(yōu)先于租賃權(quán)利，從而構(gòu)成了對買賣不破租賃原則適用的限制。通過原始方式取得的不動產(chǎn)所有權(quán)具有優(yōu)先于租賃權(quán)的法律效力，因而買賣不破租賃原則不適用于原始取得租賃物所有權(quán)的情形。導致租賃物所有權(quán)變動的有買賣、贈與、公用征收、司法強制拍賣等原因。但是，不是所有情況下，租賃期間租賃物所有權(quán)的變動都適用買賣不破租賃原則，這一原則僅適用于租賃物所有權(quán)繼受轉(zhuǎn)移的情形，不適于租賃物所有權(quán)的原始取得之情形。[18]P200

第一，買賣不破租賃原則不適用于租賃物所有權(quán)的征收取得之情形。公用征收是原始取得被征收物所有權(quán)的一種方式，在國外，土地征收后果是私人土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲彝恋厮袡?quán)。在我國，土地征收權(quán)的法律后果是農(nóng)民集體土地所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲彝恋厮袡?quán)。土地征收既產(chǎn)生土地所有權(quán)和他物權(quán)的變更，也導致地面附著物的所有權(quán)和他物權(quán)的改變。一般情況下，土地征收的后果是國家取得土地所有權(quán)，而原權(quán)利人則喪失了土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)、土地抵押權(quán)等權(quán)利。許多國家通過土地征收立法或司法解釋明確規(guī)定，國家為了公共利益的需要可以強制性征收私人土地或集體土地，一般經(jīng)營性項目用地不能啟動國家征地權(quán)。我國《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”依據(jù)憲法、法律的規(guī)定，征收不受被征收物之上用益物權(quán)之約束，承租人不能憑借土地租賃合同或占有使用土地的事實行為對抗國家的土地征收強制權(quán)力，只能要求國家或土地出租人給予自己的損害以充分和公正的補償。2011年1月21日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》明確規(guī)定，明確規(guī)定公共利益征收與商業(yè)開發(fā)徹底分開、政府作為惟一的補償主體應(yīng)該對被征收人給予公正的補償，而房屋承租人可以依據(jù)房屋租賃合同請求出租人對自己不能繼續(xù)承租造成的損害給予公平的補償。因此，買賣不破租賃原則不適用于通過公用征收取得租賃物所有權(quán)的情形，土地承租人、房屋承租人不能以租賃權(quán)對抗征收權(quán)。

第二，買賣不破租賃原則不適用于在房屋出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的情形?！段餀?quán)法》第190條的規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條第2款的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第20條規(guī)定，先于擔保物權(quán)或其他優(yōu)先受償權(quán)的租賃權(quán)仍然具有對抗效力，法院應(yīng)該遵循買賣不破租賃原則，不得強制去除。但是，需要特別指出的，強制執(zhí)行程序中的被拍賣標的物是被法院查封或凍結(jié)的租賃物，租賃物的所有人已經(jīng)喪失了處分權(quán)能，作為被執(zhí)行人實際上處于承受強制執(zhí)行人的地位，無法對出賣與否、出賣價格、買受人的范圍等各個方面作出有影響力的意思表示。我國《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！憋@然，強制程序中的拍賣人不是出租人而是擁有強制執(zhí)行權(quán)力的法院。因此，先于擔保物權(quán)或其他優(yōu)先受償權(quán)的租賃權(quán)人不享有同等條件下優(yōu)先購買拍賣標的物的權(quán)利，即不能以優(yōu)先購買權(quán)來對抗強制拍賣程序中其他競拍人，更不能在租賃物被拍賣后，借助訴訟程序以優(yōu)先購買權(quán)來對抗競拍成功的買受人，要求法院給于救濟。此外，在強制執(zhí)行程序中，買受人在法院依法通過強制拍賣的程序中取得租賃物所有權(quán)的情況屬于原始取得查封的債務(wù)人財產(chǎn)，法院以拍賣方式賣給拍定人收取價金的行為屬于公法行為，承租人不能基于租賃權(quán)對抗該買受人。

《物權(quán)法》第190條的規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條第2款的規(guī)定，在擔保物權(quán)和其他優(yōu)先受償權(quán)之后經(jīng)過登記設(shè)立的租賃權(quán)則不具有對抗效力，法院應(yīng)當依法將其去除后進行拍賣。此外，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第66條明確規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔?！庇纱丝梢姡稍试S抵押人將房屋抵押后再出租。在先抵押后出租的情況下，抵押權(quán)優(yōu)先于承租權(quán)，抵押權(quán)人在債權(quán)無法實現(xiàn)時將抵押物變賣，購得該抵押物的買受人可以不受原租賃合同的約束，因此，只要買受人不愿履行原租賃合同的，承租人就不得以租賃關(guān)系的存在來對抗買受人。但是，承租人屬于特定的債權(quán)人，對于去除該租賃權(quán)所產(chǎn)生的應(yīng)得利益損失和直接損失擁有先于普通債權(quán)人后于抵押權(quán)人的優(yōu)先受償之權(quán)利。[19]

第三，買賣不破賃租原則不適用房屋在出租前已被人民法院依法查封的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。第三人未經(jīng)人民法院準許占有查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害?！备鶕?jù)該規(guī)定，涉及到法院依法查封的房屋，如果查封在先、租賃在后，則法院強制拍賣時不適用買賣不破租賃原則；如果租賃在先、查封在后，則仍然可以適用買賣不破租賃原則。換言之，查封是一種禁止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移或處分財產(chǎn)的法律措施，其目的在于保障和實現(xiàn)當事人的債權(quán)。債務(wù)人或其他人擅自處分被查封財產(chǎn)的行為無效，承租人在明知租賃物有可能被變賣的情況下，仍然與出租人訂立租賃合同的，應(yīng)該承受由此帶來的風險。

第四，由于破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)變現(xiàn)的基本方法是進行強行拍賣或變賣，所以也不宜適用買賣不破租賃原則。按照破產(chǎn)財產(chǎn)的分配原則，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用、有抵押的債權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于其他債權(quán)清償。如果繼續(xù)履行破產(chǎn)宣告時破產(chǎn)企業(yè)簽訂的尚未到期的租賃合同，將導致租賃權(quán)的實現(xiàn)不僅優(yōu)于破產(chǎn)企業(yè)職工工資和勞動保險費用的清償，而且優(yōu)先于其他破產(chǎn)債權(quán)的清償，從而與企業(yè)破產(chǎn)清償順位相抵觸。同時，購買人可能會因破產(chǎn)企業(yè)的房屋和土地使用權(quán)附著的租賃關(guān)系對開發(fā)利用的消極影響，缺少購買的動力，從而不利于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的正常價值。

最后，依據(jù)目的正當性原則和權(quán)利優(yōu)先原則，買賣不破租賃不適用于約定續(xù)租的情形。買賣不破租賃原則的目的，在于維持承租人在租賃物所有權(quán)變更時的法律地位，承認承租人在租賃期間有權(quán)繼續(xù)占有租賃物，并不是保護承租人的無限利益。如果出租人和承租人約定在租賃合同屆滿前數(shù)月可以辦理續(xù)租的，且約定續(xù)租金額事項的，這種做法不符合買賣不破租賃原則適用的前提條件。出賣前設(shè)立的租賃權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)化的用益物權(quán)，具有優(yōu)先權(quán)利的性質(zhì)，可以在一定條件下對抗買受人享有的租賃物的所有權(quán)，但是，租賃期間屆滿后，買受人對租賃物擁有的所有權(quán)在時間上先于約定續(xù)租權(quán)而設(shè)立，因此，約定續(xù)租并繼續(xù)占有租賃物的權(quán)利不再具有原有的優(yōu)先地位，不應(yīng)該適用買賣不破租賃原則對其進行司法保護。

五、意思表示效力的限制

租賃本質(zhì)上屬于私人領(lǐng)域的社會交往行為，是私人領(lǐng)域社會主體的權(quán)利交換活動，在一般情況下遵循意思自治原則，買賣是否破除租賃應(yīng)該首先考慮租賃關(guān)系當事人的意思表示，當事人應(yīng)當擁有在租賃合同中對此事項進行約定的選擇權(quán)利。租賃合同生效后，承租人和出租人的意思表示在一定程度上也能實質(zhì)性地影響買賣不破租賃原則的適用。

(一)買賣不破租賃原則不適用于未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租關(guān)系

我國《合同法》第224條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效。第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當賠償損失”，“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除租賃合同?！奔词钩鲎馊送獬凶馊宿D(zhuǎn)租租賃物的，也必須在剩余的租期內(nèi)，超過剩余租期的視為無權(quán)出租行為。由此可見，承租人在租賃期間未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租是違法行為，第三人不能憑借轉(zhuǎn)租合同對抗租賃物的買受人，換言之，買賣不破租賃原則不適用于未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租合同，也不適用于經(jīng)出租人同意但超過剩余租賃期間的轉(zhuǎn)租合同。如果出租人知道承租人將租賃物轉(zhuǎn)租的六個月內(nèi)，沒有提出異議的，可以推定出任人同意轉(zhuǎn)租，出租人應(yīng)該承認承租人與第三人之間的轉(zhuǎn)租合同的效力，第三人亦即次承租人對租賃物的占有、使用、收益的權(quán)利可以對抗買受人取得的租賃物所有權(quán)。當然，承租人和次承租人必須提供出租人知道轉(zhuǎn)租的事實證據(jù)，如果舉證不能，則不能推定出租人同意轉(zhuǎn)租，也就不能適用買賣不破租賃原則來保護次承租人的使用收益租賃物的權(quán)利。

《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》第四卷第七章第103條明確規(guī)定：承租人未經(jīng)出租人同意不得轉(zhuǎn)讓租賃物。轉(zhuǎn)租請求無正當理由被拒絕的，承租人可以在合理時限內(nèi)發(fā)出通知而解除租賃合同。在轉(zhuǎn)租的情況下，承租人仍需要履行租賃合同約定的承租人的義務(wù)。[2]P243盡管在一般情況下，使用權(quán)并不被視為具有人身屬性，在具有可替代性的動產(chǎn)使用方面，使用人的人身屬性對這類財產(chǎn)的使用效果的影響不大，但是在租賃實踐中，承租人的人身屬性對汽車、船舶和航空器等動產(chǎn)和房屋等不動產(chǎn)租賃物的出租和使用具有重要的影響作用，出租人基于某些方面的考慮會對承租人作出合適的選擇。有些出租人基于能夠及時收到租金的考量，會優(yōu)先選擇收入穩(wěn)定、經(jīng)濟條件好的承租人。在有些情況下，出租人對于租賃物可能存在著超越經(jīng)濟價值以外的利益，在房屋租賃中有些出租人基于對房屋整潔使用的考慮，會優(yōu)先選擇衛(wèi)生習慣良好、沒有吸煙等不良嗜好的承租人。在汽車、船舶和航空器的租賃中，出租人不希望這些租賃物落到不具有合理使用的專業(yè)技能的承租人手中，也不希望承擔承租人疏忽或不當使用造成的租賃物損害修理責任或其他相關(guān)責任，出租人會對承租人的人身資格作出必要的限定，作出有利的選擇。因為次承租人是獨立于承租人的，所以轉(zhuǎn)租就意味著租賃物將不再處于承租人的控制之下，盡管承租人仍作為原租賃合同一方當事人對出租負責，但出租人對這種缺少控制和監(jiān)管的租賃物使用有著合理的擔心，因而擁有反對轉(zhuǎn)租的合法權(quán)利。

此外，出租人可以將轉(zhuǎn)租視為與原租賃合同目的不相符合的行為，原租賃合同賦予了承租人使用租賃物的權(quán)利，轉(zhuǎn)租則意味著承租人不再是從租賃物的使用中實現(xiàn)自己的利益，而是從轉(zhuǎn)租交易帶來的收益中獲益，因此不再符合買賣不破租賃原則的適用目的。當然，承租人對于轉(zhuǎn)租租賃物也存在合法利益，在租賃合同期間較長、承租人由于情勢變更不再使用租賃物的情況下，承租人仍然需要履行支付租金的義務(wù)，轉(zhuǎn)租也許是從租賃物中受益的最好方式，如果出租人沒有充分理由拒絕同意轉(zhuǎn)租，則根據(jù)利益衡量原則可以賦予承租人終止與出租人的租賃合同關(guān)系的特別權(quán)利，免除其剩余合同期間的支付租金的義務(wù)，而且出租人對于提前終止不能要求損害賠償；另一方面，無論是否有充分合理的理由，出租人并不負有同意轉(zhuǎn)租的義務(wù)，因此承租人應(yīng)該依據(jù)合同約定和法律規(guī)定承擔一定的違約責任。誠然，與轉(zhuǎn)租相聯(lián)系，未經(jīng)出租人同意，承租人要求出租人履行租賃合同義務(wù)的權(quán)利也不得轉(zhuǎn)讓。《西班牙城市出租法》第8條明確規(guī)定，未經(jīng)出租人同意，城市住宅租賃不得轉(zhuǎn)讓給第三方。《城市出租法》第32條規(guī)定，商業(yè)租賃是可以轉(zhuǎn)讓的，出租人享有提高租金百分之十的權(quán)利，這是對剝奪出租人反對轉(zhuǎn)讓權(quán)利的一種利益補償。

(二)買賣不破租賃原則不適用于承租人自愿放棄繼續(xù)承租的情形

現(xiàn)代社會是一個貨物、人員和資本高度流動的社會，同時也是一個信息傳播和獲取迅捷的社會，個人的事業(yè)計劃和生活規(guī)劃在一定程度上也處于不斷變化的狀態(tài)。承租人有可能基于某種理由，不愿意和受讓人建立和維持租賃關(guān)系，不想進行任何特定性投資，自愿解除買受人的法定契約承受義務(wù)。

此外，買賣不破租賃原則賦予承租人在租賃期間租賃物出賣后是否繼續(xù)承租的選擇性權(quán)利，承租人出于自身最佳利益實現(xiàn)的考慮，既可以對租賃物行使繼續(xù)占有使用收益的權(quán)利，也可以作出解除租賃合同的決定。這一權(quán)利實質(zhì)上是一種撤銷權(quán)，能夠產(chǎn)生形成權(quán)的法律后果，只要承租人明確表示放棄繼續(xù)承租的權(quán)利，出租人和買受人就不能以買賣不破租賃原則依據(jù)，要求承租人繼續(xù)履行承租合同。而同時，買受人也不再受該原則的約束，可以直接以新所有權(quán)人的資格，享有完全物權(quán)的所有權(quán)利，擁有占有、使用、收益、處分的所有權(quán)能。為了進一步明確買賣不破租賃的立法宗旨，作為一個法律原則，我國《合同法》第229條應(yīng)該表述為：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，但承租人自愿放棄繼續(xù)承租的除外?！?/p>

還有，出租人也可以和承租人在租賃合同中對租賃期間租賃物所有權(quán)變動時是否繼續(xù)履行租賃合同作出明確約定，也就是說，承租人可以在租賃合同中放棄買賣不破租賃的法律權(quán)利。《法國民法典》第1744條規(guī)定：“如訂立租賃契約時已約定出賣租賃場合之場合，財產(chǎn)取得人可以辭走承租人”，按照我國《合同法》第4條的規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”，出租人和承租人可以通過租賃合同對租賃權(quán)的對抗效力的放棄作出安排，此時不應(yīng)該適用買賣不破租賃原則，租賃合同對新的所有權(quán)人不產(chǎn)生對抗效力；⑨當事人還可以在租賃合同中約定合同解除的條件，當承租人有符合租賃合同中約定的出租人可以解除合同條件的行為時，租賃物的買受人可以依法行使原租賃合同中屬于出租人一方的合同解除權(quán)利，不再履行原租賃合同。當然，買受人也可以和承租人協(xié)商一致解除租賃合同，此時也就不再需要適用買賣不破租賃原則。

我國《合同法》第232條規(guī)定，當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣仍不能確定，視為不定期租賃，當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)該應(yīng)當在合理期限之前通知承租人。如果承租人選擇不定期租賃，則可以推定承租人對租賃房屋的選擇是臨時的，沒有長期居住的打算，隨時準備退租，表明承租人對該租賃房屋的生活依賴程度較低。此時，應(yīng)該尊重當事人的簽訂租賃合同的真是意思表示，不適用買賣不破租賃原則。[20]

注釋：

① 盡管法律規(guī)則在文字表述上有時可以省略假定條件和法律后果，但是，當行為模式本身就是一定條件下的價值選擇的結(jié)果，并由此體現(xiàn)出對某種權(quán)利或利益的優(yōu)先保護傾向時，則不宜回避具體的適用條件。買賣不破租賃規(guī)則是對租賃權(quán)優(yōu)先保護的制度安排，這種特別保護必須規(guī)定明確的適用前提條件。

②法律原則適用的基本要求是優(yōu)先適用法律規(guī)則，禁止向一般條款逃逸；在規(guī)則缺乏、規(guī)則不當?shù)却_需適用原則的情況下，必須充分說明原則適用之理由。(參見張文顯主編：《法理學》(第三版)，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第125頁。)

③在賴麗華看來，"在一個相對的區(qū)域里，人們財產(chǎn)的多寡、房屋田產(chǎn)置于何處，乃至土地是否租賃、土地租賃于某人。土地權(quán)利是否存在負擔等等，該清晰明了。一切財產(chǎn)狀況皆為這一區(qū)域的所有民眾知曉，不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)及其變動基本上處于事實上的公示狀態(tài)，第三人不會因為不知道該不動產(chǎn)中之上已經(jīng)存在租賃關(guān)系而陷入權(quán)利困境。因此，在這種歷史背景下，本質(zhì)上為債權(quán)性質(zhì)的租賃關(guān)系已經(jīng)類似于物權(quán)，在客觀事實上進行了公示，具有了與物權(quán)變動類似的效力。在該不動產(chǎn)上設(shè)定物權(quán)時，一般不會產(chǎn)生由于未經(jīng)公示的債權(quán)對抗第三人物權(quán)的困境。"(賴麗華：《不動產(chǎn)買賣不破租賃制度的異化及其制度重建》，《企業(yè)經(jīng)濟》2010年第3期，第177頁。)

④中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第54條規(guī)定：房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房地產(chǎn)管理部門登記備案。

⑤參見章杰超：《對所謂“債權(quán)物權(quán)化”的質(zhì)疑》，《政法論壇》,2006年第1期第179-180。

⑥臺灣地區(qū)2000年修改后的民法第425條規(guī)定：“出租人對于租賃物交付后，承租人占有中，縱將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約，對于受讓人仍繼續(xù)存在。前項規(guī)定，于未經(jīng)公正之不動產(chǎn)租賃契約，其租賃期限逾五年或未定期限者，不適用之”

⑦在林誠二看來，誠信原則和禁止權(quán)利濫用原則也要求，權(quán)利行使不得違反公共利益或以損害他人利益為主要目的。誠信原則具有法律具體化機能、正義衡平機能、法律修正機能、法律創(chuàng)設(shè)機能；權(quán)利濫用禁止原則具有侵權(quán)行為判斷機能、權(quán)利范圍明確化機能、權(quán)利行使范圍縮小化機能和強制調(diào)停機能。因此，法律原則間接適用的過程，是法官尋求適用前提條件、確定價值取向和進行利益衡量的過程，也是法律原則機能的實現(xiàn)過程，實質(zhì)上就是法律原則規(guī)則化的過程。(參見林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學2000年版，第7-12頁。)

⑧這里，低租金的租賃合同應(yīng)該屬于租賃制度調(diào)整的范圍，合意在很多情況下是一種當事人之間協(xié)商和博弈的結(jié)果，鑒于出租人出于某種原因急需獲得租金而作出的某些讓步，只要在合理的范圍內(nèi)仍然符合通常意義上的租賃行為。但是，十分低廉的租金合同則不屬于實質(zhì)上租賃合同。

⑨我國《合同法》第93條規(guī)定："當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同"。當租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，新的所有權(quán)人取代原租賃合同中原出租人的權(quán)利和義務(wù)，所以租賃物的買受人也就擁有了原出租人享有的合同約定的出租合同解除權(quán)。

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【Abstract】Article 229 of PRC Contract Law does not specify the prerequisite to apply Lease Prevails Over Sale, which is only a principle provision and can not be applied directly in judicial practice. When we apply it, we shall be in the light of the facts, in accordance with the principle of good faith, fairness and protection of the counterpart bona fide, apply the methods of value judgment and balance of interests, confirm the conditions whether a lease turns into a real right, the value condition of the lease purpose, limitation condition of a priority and the condition of a lease intention, and further more make provisions on how to realize the principle of Lease Prevails Over Sale". Only we do that, can we hear and judge the disputes among the leasee, the vendor and the purchaser.

【Key words】principle of Lease Prevails Over Sale;application of limitation;legal rule

Jurisprudence Analysis of Limitation on Principle of Lease Prevails Over Sale

JiJin-hua

(Law School of Nanjing Normal University ,Nanjing Jiangsu 210023)

1002—6274(2016)04—074—11

本文系江蘇高校優(yōu)勢學科建設(shè)工程資助項目(PAPD)“權(quán)利推定的基本原理和機制”的階段性研究成果。

季金華(1963-)，男，江蘇南通人，法學博士，南京師范大學法學院教授、博士生導師，研究方向為法理學、憲法學、現(xiàn)代司法理論。

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(責任編輯：唐艷秋)