曾志平

(南昌理工學院政法學院，江西 南昌 330044)

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一種對軍事法知識來源的追溯：論命令權*

曾志平

(南昌理工學院政法學院，江西 南昌 330044)

在以對武裝力量的指揮統(tǒng)領權為核心內容的命令權中，命令權是最主要的內容與形式。軍隊內部最普遍的命令與服從關系的規(guī)范，本質上是以軍事社會與權力理論關于權威形成與作用機理為依據，通過軍事社會內部各種職務與非職務交往中相關角色進行職責、義務的系統(tǒng)設定，促進甚至保障了命令之權威的形成與作用發(fā)揮。在軍事法的理解與解釋中，不僅要引入相應規(guī)范的源頭知識，還要厘清的相關知識與軍事法現象之間聯結的邏輯線索。各種源頭的知識以及其間的邏輯關聯，為我們引出以下結論：軍隊中的命令與服從關系本質上是一種權威現象，許多的軍事法制度與規(guī)范都是圍繞著增強與節(jié)制命令權而設定的；并且，有關的命令權力規(guī)范，重點在于增強命令權，相比之下，對命令權的節(jié)制并不是軍事法的主要任務。

命令權威論證與詮釋軍事法

在軍事上，各種組織指揮與管理控制軍隊的活動通常是以命令與服從的形式實施的，換做俗常的話，命令是軍隊這個巨大組織體的神經。據《中國人民解放軍軍語》，“命令”是“軍隊首長或領導機關對所屬部隊、機關下達規(guī)定性任務或公布重要決定的軍用文書。通常用以下達有關作戰(zhàn)、訓練等任務，頒發(fā)條令、條例，調動部隊、人員、裝備，任免干部，授予榮譽稱號，變更編制、體制等?！盵1]P141雖然這里解釋的是作為軍用文書的命令，卻也揭示了命令的基本內容與適用范圍，即命令的基本內容是下達任務或做出重要決定，適用于軍隊首長或領導機關對所屬部隊、機關這一單向的上下級隸屬群體內部。

然而，直接言及“命令”①一詞的法律規(guī)定卻只有一條，即《中國人民解放軍內務條令》第六十三條：部屬對命令必須堅決執(zhí)行，并將執(zhí)行情況及時報告首長。如果認為命令有不符合實際情況之處，可以提出建議，但在首長未改變命令時，仍須堅決執(zhí)行。執(zhí)行中如果情況發(fā)生急劇變化，原命令確實無法繼續(xù)執(zhí)行而又來不及或者無法請示報告時，應當根據首長總的意圖，以高度負責的精神，積極主動地機斷行事，堅決完成任務，事后迅速向首長報告。部屬應當根據首長總的意圖，以高度負責的精神，積極主動地機斷行事，堅決完成任務，事后迅速向首長報告。部屬接到越級下達的命令，必須堅決執(zhí)行。在執(zhí)行的同時，應當向直接首長報告；因故不能及時報告的，應當在情況允許時迅速補報。

或許受到這種文本表象的影響，各種軍事法著述關于命令的闡述也很單薄，多半只停留在命令的特征、命令的分類。[2]P275、P278對命令的特征的探討，也多限于“絕對權威性、特寫的單向性、有序的層次性、高度的強制性、排他的唯一性”，[3]P170、P171或者“主體和對象是特定的、內容是限制權利、性質是職權行為、形式是多樣的”，[2]P277、P278以及“高度權威性、一定程度的規(guī)范性、強制性、位階性和層次性”[4]。而在責任免除事由的討論中，也有涉及到命令須為合法，非法的命令不得引為免除責任的理由的討論。②

做為一種法律手段，軍事命令的研究，有一個前提是必須特別注意的，即它與其他法律手段相比的根本特性——令行禁止，也就是說，在內容上，命令的主要指向是積極的作為，即依命令為一定的積極作為——通常是具有比較嚴重的危險、體力與智力上難度較大的任務的完成。在這里，或許可以看到“令行”列于“禁止”之前的語意傾向——令行禁止，基本上認為是軍事社會的特殊現象。與之相反的，在平民社會，法律的手段多半限于禁止，令行之類的規(guī)范雖然不是沒有，有也通常限于涉及特殊人身關系主體之間，或者存在緊迫而嚴重的危險的領域，譬如父母命令子女用功讀書、要求子女贍養(yǎng)，譬如涉及危害國家安全犯罪時積極作證的義務，譬如防洪需要時承擔巡防、護堤之類勞務的義務。進一步地，軍事命令的執(zhí)行還有一項非常特別的限制——對于拒絕執(zhí)行作為義務命令的軍人，懲罰性措施的使用會受到非常難纏的約束：首先，命令的對象本身是暴力的荷載者——執(zhí)行懲罰的過程本身就相當于冒險；其次，即使能夠執(zhí)行拒絕命令的懲罰，這種懲罰的執(zhí)行本身也是一種對部隊戰(zhàn)斗力的傷害——拒不執(zhí)行命令的軍人坐牢去了，在物理上和負傷減員具有相同的效果。

籍以上比較，本文想要引出的開示是：軍事命令的執(zhí)行難度遠非平民社會各種法律手段可比——較之于禁止規(guī)范的履行——單純的不作為，令行規(guī)范的履行——積極而富于創(chuàng)造性的作為，對命令權的主體——軍事指揮官，要求顯然要高得多。反過來，法律對于如何形成軍事指揮官命令的權威，必然要給予更多的關注。這個方面，正是目前的研究所缺乏的。本文的基本任務，是把軍事法規(guī)范中與命令的權威之形成與節(jié)制的內容進行整理與闡釋，從而闡明相關軍事法規(guī)范的意義——譬如，軍隊強調尊干愛兵，許多人不理解其規(guī)范意義，認為職務關系中的人物公事公辦就是了，何必要進入尊重與愛護之類情感的領域——法律進入情感，與其形式理性的定位，多半認為是有問題的——本文將闡明其法律規(guī)范的意義與品性。進一步地，即這種闡釋本身——其中涉及的基本范疇與命題的揭示，以及這種揭示所展示的追溯軍事法的知識源頭的邏輯路向與敘述手段的選擇，甚至是筆者更期待的成果。

一、具有嚴重的實質性權力傾向的法律權力：命令的權力性質

在法律的視野中，命令權顯然也主要是一種符號性的權力，但是，由于命令本身并不直接包含強制執(zhí)行措施，尤其是當命令是出于直接面對下屬的基層軍官時，軍官與特定下屬之間的其他非職務因素完全可能影響命令的執(zhí)行效力。因此，命令權也部分地帶有具體權力的特性。弄清命令權的權力品性，對于正確理解命令權的作用機理，以及相應的法律機制，可謂至關重要。以下即從命令權的根本品性入手，探討命令權的法律制度。

為著論證話題的成立，以下先做個人類學的敘述——論者的田野體驗。在歷經二十余年的軍旅生涯后，論者常常對自己在基層部隊工作中基本遇到的一些問題進行反思，力圖從法理上求得解釋。譬如，雖然內務條令明確規(guī)定上下級之間存在命令與服從關系，然而，往往存在這樣一些現象，即在同一職務與崗位上，不同的個人行使(法律上)同樣的權力卻會有迥異的效果。譬如，同樣是連長，有的連長下達的命令，甚至是十分苛刻的命令也能得到不折不扣的執(zhí)行，而有的連長則常常很難讓自己哪怕是很寬松的命令與任務得到很好的執(zhí)行。

又譬如，理論上說，任何一個將領對自己指揮的部隊都有指揮作戰(zhàn)的權力，然而，不同的將領指揮部隊作戰(zhàn)時，下屬執(zhí)行命令完成作戰(zhàn)任務的情況卻常常有天壤之別。有的將領指揮的部隊哪怕是最艱巨的任務也能完成得很好，因而被稱為能征善戰(zhàn)的將領；有的則完全不同，部屬雖然不會拒絕執(zhí)行命令，但完成任務的情況卻十分糟糕，屢戰(zhàn)屢敗者不鮮見。各種原因雖可以從諸如武器裝備、作戰(zhàn)指導藝術、戰(zhàn)爭的正義性等方面解釋，然而，無論古今中外，治軍是否有方卻是一個永恒的話題。而所謂治軍，顯然是軍隊建設的問題了。也就是說，將領平時的行為是否形成了足夠的權威，也是上述問題的根本原因。

再如，在軍隊的日常生活中，常常運用一種與賞罰類似的手段，即日常的表揚與批評，特別是批評，因為涉及到對軍人的否定性評價，并且這種批評常常會導致比較嚴重的侵犯士兵或者下級軍官人格權的情形；同時，這種手段也為《中國人民解放軍內務條令》這類主要是規(guī)范軍隊日常工作生活秩序的軍事行政管理基本法規(guī)所規(guī)定，③因而，批評已經在實際上成為了軍官或者上級的一種實施軍事行政的權力。④從目前的情況看，我國的軍事法律法規(guī)并未對此加以規(guī)范，同時，在程序法中也缺少針對此類行為獲得救濟的手段。筆者認為，通過講評工作、表揚先進、批評過失者，確實是一種經常且有效的統(tǒng)領部屬的手段。而如批評這類行為，確實也不容易以對待法律上的權力的方式進行規(guī)范。這里也涉及到另一個在筆者看來非常重要的問題，即命令是不是一種純粹的法律權力。筆者的初步看法是，對于命令的這類問題，需要追溯到權力的一般理論方能求得透徹的理解。筆者認為，就其最一般的本質論，命令權是一種權威。從實質的權力關系方面觀察，命令權的唯一內容就是命令與服從。這種命令與服從的權力關系，權力理論稱其為權威。

將權威概括為權力的一種形式，是社會學家以及政治學家的主張。羅素早就提出了類似的觀點。羅素依權力對個人發(fā)生影響的方式，把權力分為三種：第一種是強制性的權力，即“對一個人的肉體直接行使有形的權力，例如監(jiān)禁或處死”；第二種是誘導性的權力，即“以賞罰為誘導手段，例如雇用或解雇”；第三種則可以概括為觀念性的權力，或者即稱為宣傳性的權力，即“對于一個人的意見施加影響，也就是進行最廣義的宣傳。在這最后一項里還應該包括利用時機，在別人身上形成你所希望的某種習性，例如利用軍事訓練。唯一的區(qū)別是，在這種情況下，行動的產生無需乎可以稱為意見的那種精神的媒介。”[5]P23、P24從羅素的描述可以看出，這種觀念性的權力其實還可以再加以區(qū)分，即一種是以宣傳為手段，對人的意見施加影響，令其形成某種權力主體所主張的觀念，從而由權力主體形成對宣傳的受眾的控制力。另一種則不見得是單純的宣傳，還包括諸如軍事訓練等行為習慣灌輸、養(yǎng)成的方式，令對象形成某種權力主體所需要的習慣，從而實現其控制或影響力。韋伯也將權威當作最重要的一種權力形式，⑤并將權威分為三種類型，即合法型的權威(統(tǒng)治)、傳統(tǒng)型的權威(統(tǒng)治)與魅力型的權威(統(tǒng)治)。合法型的權威，是建立在相信統(tǒng)治者的章程所規(guī)定的制度和指令權利的合法性之上，他們是合法授命進行統(tǒng)治的。傳統(tǒng)的權威，是建立在一般的相信歷來適用的傳統(tǒng)的神圣性和由傳統(tǒng)授命實施權威的統(tǒng)治者的合法性之上的。魅力的權威，是建立在非凡的獻身于一個人以及由他所默示和創(chuàng)立的制度的神圣性，或者英雄氣概，或者楷模樣板之上。[6]P241

丹尼斯·朗則在前人研究的基礎之上，對權威做了進一步的研究。朗對權威的含義做了很好的解釋，稱權威就是“對他人判斷未經檢驗地接受”(而說服是對他人判斷經過檢驗的接受)。在權威中，不是意見的內容，而是它的來源，即使人可以感覺到說話人的身份、資源和個人品質引起的遵從。正如丁尼生在詩中寫道，權威是一種“不講為什么”的事情，即使下級確信“某人是糊里糊涂”地給出特定命令。總之，權威是成功的命令或吩咐。伊斯頓堅持認為：“經常被人服從的是權威。”人與人之間的一切命令和服從關系都是權威的實例。命令與服從是權威的必要條件，不管對象遵從的原因與動機是基于他感覺到的權威行使者的資源、品質、地位，還是聲譽。[7]P42、P43

朗又在分析馬克斯·韋伯把權威定義為任何命令和服從關系的基礎上，敏銳地發(fā)現了基于權威發(fā)生機理而呈現的兩種權威類型，即合法性權威與強制性權威。強制性權威，本質上是一種以武力威脅建立起來的權威。并指出，“至少在短時期內，強制性權威在廣延性、綜合性和強度上無疑是最有效的權力形式：‘槍桿子里面發(fā)出最有效的命令，導致最快、最完滿的服從?！藢嶋H使用武力以外，強制可能是一切權力形式中最廣延的形式，因為它只需要掌權者和權力對象之間最低限度的交流和相互理解，就可以迫使后者服從?！盵7]P43然而，強制性的權威卻是不可能持久的，最終總是會退化并分散的。

基于強制的權力預先假定并建立了掌權者和權力對象之間的利益沖突；接下來權力對象的敵意與對抗，要求掌權者隨著時間轉移而不斷提高警惕，不斷增加強制手段的投資。由于這些原因，博爾丁認為，“單邊威脅系統(tǒng)，或威脅和屈從系統(tǒng)，在一段時間內可能非常成功，但幾乎不可避免地會退化為雙邊威脅系統(tǒng)，或威懾”?；蛘撸玫谝徽轮械恼Z言說，強制性掌權者的完整權力成功地被抵消，并轉化為分散權力系統(tǒng)。[7]P51因此，強制性權威實際上是靠不住的。為此，朗又提出了與強制性權威直接對應，并居于強制性權威與合法權威之間的一種權威——誘導性權威。

誘導性權威，是基于誘導或靠給予獎勵而不是靠予以剝奪威脅達到遵從命令的目的，是以積極制裁而不是以消極制裁來威脅，使權力對象服從?；诖俗饔脵C理，這種權力關系的走向無非有兩種：一種是，在這種權威關系中，一方“自愿”服從雇主的命令，是為了獲得大大超過純粹維持生命需要的經濟報酬。當“人們變得習慣于，或受奴役于大大超過純粹維持生命的生活水平，所以對維持這種水平的威脅就感到是一種強制，像威脅摧毀他們物質財富一樣”，那么，隨著這種關系的反復出現，就會隨著時間推移朝強制性權威方向變化。另一種則與邊際效用遞減原則有關，即當某些精神獎勵得到經常滿足時，這種獎勵的效力將會逐漸失去其效力。如此看來，誘導性的權威也是不可持久的，因而也是靠不住的。這就必須轉而尋求第三種權威——合法權威。

合法權威是一種典型的權力關系。其中掌權者擁有公認的發(fā)布命令的權利，而權力對象有公認的服從義務。是任一特定命令的來源而不是其內容賦予合法性并引起接受命令之人的自愿服從。因此，合法權威區(qū)別于說服之處在于：被說服者是在按自己的目標獨立評價說服者的指令或建議之后把它作為行為依據的。[7]P56與強制性權威、誘導性權威不同，合法權威是以共同規(guī)范為先決條件的。這些規(guī)范并不以規(guī)定權威發(fā)布命令的內容——而是規(guī)定在一定范圍內的服從，不管內容如何。正如丁尼生描寫注定要失敗的輕騎兵戰(zhàn)士“屬于他們的不是追究為什么，而只是作戰(zhàn)死亡，即使有人犯了大錯誤”。丁尼生的例子涉及權力關系強度極大的軍事任務：要求戰(zhàn)士甚至服從迫使他冒生命危險的命令?！瓨嫵珊戏嗤P系的共同規(guī)范并非專門為關系雙方所共有，而是為雙方所屬的更大群體或社區(qū)所共有。這種較大的社區(qū)雖然一直接牽涉特定的合法權威關系，但它為這種關系提供背景，不能認為這種關系可以離開背景而孤立存在。[7]P56

然而，無論如何，合法權威總是一種必須執(zhí)行的命令，因而必然也是具有強迫的性質的。如此，怎樣將合法權威與強制性權威區(qū)別開來？對此，朗做出了進一步的論證，指出：合法權威的命令性質或強迫性質有兩大特點：第一，下級感到應該服從，即使他可能不喜歡或不同意某一特定命令；第二，他知道更大的“下級集體”規(guī)定要服從，如果不服從應付招致非難。這兩種約束即使在有既定等級權威的“私人”或民間組織中也存在，例如比爾施太特歸結說：“在這些事例中的同意，適用于組織中的成員身份，而不適用于接受選定權威的特定命令。成員身份可能是自愿的，但接受權威是奉命的。它是獲得成員身份的條件之一。”[7]P58因此，合法權威的來源與強制性權威是根本不同的，即它是以權力對象具有“共同價值觀”為基礎的。也正因為此，合法權威在廣延性方面比起強制性權威或誘導性權威來就更為有限。然而，最終地說，合法權威建立起比其他權威形式大得多的預期反應可靠性，正像內在化的社會規(guī)范比更依賴于環(huán)境約束或臨時談判其意義與可行性的規(guī)范，在保證遵守方面有更大的可靠性。合法權威比強制性權威或誘導性權威更有效率，因為它把使強制手段經常處于就緒狀態(tài)，對權力對象的持續(xù)監(jiān)視以及固定供應經濟與非經濟獎勵等需要降到最低程度。正因為如此，赤裸裸的(即強制性的)權力總是謀求以合法性為外衣。[7]P59由此看來，合法權威確實當屬最為理想的一種權威類型。

除此以外，朗還討論了兩種權威類型，即合格權威與個人權威。

所謂合格權威，是指“僅僅依賴于對象對其卓越知識或技能的信任，而不是依賴于其在公認權威等級中的正式地位”而建立起來的權威。論者還指出了合格權威的原型——“醫(yī)囑”。并指出，“該醫(yī)生的權威并不依賴于施加強制制裁的能力，也不訴諸于病人理所當然服從的責任或道德義務”，因而，“合格權威很低說服，這就是為什么通常把它看做最善良、最使人喜歡的權威形式的理由”。但是，合格權威歸根結底與說服是不同的，因為，合格權威能夠以“知識或技能，而不是物質用品為他人提供服務”。朗對于合格權威最精彩的論述，在于他對合格權威與合法權威的轉化甚至是融合的可能性的洞察。以與醫(yī)生相似也是專家的船只領航員或飛機駕駛員為例，他論證出了一個結論，即“當他擔任職業(yè)角色時卻容易轉變?yōu)楹戏嗤?。特別是，“當合格權威由按等級組織的集體行使時，合格權威與合法權威的界線也變得模糊不清了。結果可能出現最高‘首腦’角色，象征最高權威并對外界負責，以較大等級組織中通常對高級官員負責，同時把實際工作的指導留給直接下級控制?！闭撜呱踔琉堄腥の兜靥岬搅艘环N精妙的比喻，即“把統(tǒng)治者描述為人民的‘舵手’，或把政治家描述為‘國家醫(yī)生’”[7]P60、P62、P64、P65。依筆者親身的體驗，在某種程度上，軍隊就存在這類現象，即一個能征善戰(zhàn)的將領，在部屬面前就相當于一個專家，僅僅憑借他業(yè)經作戰(zhàn)實踐形成的“知識與技能”，他就能建立自己的權威。也正因為如此，現代的軍官，無論各國都是把他們當成組織、指揮以作戰(zhàn)為核心的軍事事務的專家來培養(yǎng)與遴選的。

所謂個人權威，是指由于個人的人品而在權力對象中形成的一種權威。這種個人權威，可以看作是“純粹”型的權威，“其中命令的發(fā)布與服從，無需發(fā)布命令者擁有任何強制性權力、可轉讓的資源、社會授予的特殊資格或合法性。他或她對對象的重要性構成后者遵從的惟一原因”。為了更好地把個人權威同基于制度化的人際關系而形成的合法權威區(qū)別開來，朗進一步界定了個人權威，稱：個人權威，除了指這種個人之間而不是角色之間的非制度化關系以外，還要獲得一種剩余性質，這種性質涵蓋不依賴于對象害怕強制或期望獎勵以及得到專家咨詢的一切命令和服從關系。愛情、尊敬、友誼或存在傾向于統(tǒng)治與屈從的心理素質都是個人權威關系的基礎。[7]P68在將個人權威與馬克斯·韋伯的“有魅力的權威”概念進行比較，并探討了其適用范圍之后，朗最后揭示了個人權威的終極來源——忠誠與信仰。他指出，“真正有魅力的權威是基于追隨者對領袖使命的忠誠與信仰，而領袖通常要求追隨者無條件地奉獻與服從”。因此，最終朗對個人權威給予了極高的評價，稱“有魅力的權威在綜合性和強度上通常超過其他非強制性權力和權威形式。特別是，它并不像韋伯的其他兩類合法性——傳統(tǒng)的合法性和理智與法律的合法性那樣，受傳統(tǒng)和法規(guī)的限制”。但是，如此理想的權威形式，必然也有其根本的缺陷，這就是這種權威形式的不穩(wěn)定性。因為，“一旦領袖歸天，或因受到挫折或失敗而使其追隨者對人有魅力的死胡同產生懷疑時，就容易全部垮臺?！盵7]P70

綜上所述，朗認為，命令顯然是一種權威，而且主要的是一種合法的權威。而且，命令這種權威不是單純地由法律形成的，如果僅僅停留在法律規(guī)定的符號性權力上，軍事統(tǒng)帥要想順利自如地調動部隊很有可能是十分困難的。相反，任何一個真正能夠順利自如地調兵遣將的軍事統(tǒng)帥，總是要在法律的符號性權威之上，通過建立包括誘導性權威、個人權威、合格權威(有時還包括強制性權威)在內的各種權威，綜合運用各種權威的的作用機理，以及通過法律與法律以外的方法維系好緊密而通暢的內部關系，⑥才能最后確立足夠的順利地調兵遣將的權威。換一種通俗的表述，符號性的權力與實際的權威之間的關系猶如職務權力與實際威信的關系，有職固然有權，但有權不一定有威信。正如毛澤東所說：撤職并不等于完全奪權，奪權也不簡單地就是撤職。職和權是聯系著的，但并不完全是一回事。有職固然有權，無職仍然可能有權。

那什么叫有權？所謂有權，不僅是指組織行政上的指揮權，而且意味著有政治上、思想上的指揮權。在政治上有勢力，在群眾中有影響，就會有人聽他的指揮，到了一定的時候，就會轉化為組織行政上的指揮權。[8]概括地說，在軍事生活中，命令這種命令權力形式的本質特征主要表現為兩個方面：

一是權威性。顯然，權威意味著一旦權力行使就必須執(zhí)行，否則就要受到立即的、嚴格的懲罰。也即是說，如果在命令下達之后還允許討價還價或者是直接導致否定性的評價與處理，則權威將顯然不成其為權威。事實上，從軍事法關于軍人內部命令與服從關系的規(guī)定看，軍隊指揮官下達的命令，除了由下級自覺執(zhí)行之外，并無相應的強制執(zhí)行措施。

二是概括性。在軍事生活尤其是戰(zhàn)爭中，影響軍隊行動、決定戰(zhàn)爭勝負的偶然因素迥異于平民生活。因而，賦予軍事將領以充分而靈活的指揮權限已成通例，即法律通常只規(guī)定何級首長具有何種命令權，對命令權的內容以及具體的行使方式、方法不做具體的規(guī)定。我國古代所謂的“將軍的專殺權”，以及德國統(tǒng)帥之軍事命令權“不需法律授權，也不受國會監(jiān)督，只由統(tǒng)帥單獨下達，而無需其他官員的副署”，[9]P10都是貼切的例證與說明。

在我國軍事法中，上述理論實際上均有體現。首先，命令權做為一種形式上的權力直接規(guī)定在內務條令之類的軍事法中，令命令權具備合法權威的前提。其次，通過諸如現役軍官法之類的職官資質與法律地位法，規(guī)定各種任職的培訓資歷與資質能力條件，以形成相應的“合格權威”及“個人權威”。再次，制定各種軍事訓練與管理教育法，通過制度內的教育訓練，培養(yǎng)思想道德(意識形態(tài))的權威。最后，通過最傳統(tǒng)的軍事獎懲制度，以增進“誘導性權威”的形成。

二、以實質性權力為主要傾向的權力規(guī)制：增強與節(jié)制命令權的機理

命令權的行使，是通過在層級制組織內的逐級委托、逐級下達命令的方式進行的。盡管我們說命令權是高度集中統(tǒng)一的，然而，無論如何，最高軍事統(tǒng)帥是不可能逐一下達各個軍令，并一一下達到每個作戰(zhàn)單位的。具體地，軍令的下達是依照層級制組織的權力委托與逐級首長負責制的原理實施的。軍隊這種組織，基本的組織原理與原則就是層級制，而且是一種自上而下層層領導，自下而上層層服從與負責的層級制。所謂自上而下，層層領導，自下而上層層負責，是指最高統(tǒng)帥以下的各級指揮員，每個上級都有權對其下級下達命令，每個下級都要接受其上級的領導，服從其命令，全軍所有將士都要接受最高統(tǒng)帥的領導，服從其命令。并且，嚴格的層級制原則還包括，下級如果對上級有不同意見，原則上是只能直接向該上級提出，而不允許越級反映。這一切都是因為，軍隊的層級制是以逐級委托為理論基礎的，即在理論上，軍隊的各個指揮員都是最高統(tǒng)帥所委托執(zhí)行職務的人，⑦因此，任何一個指揮員的命令都應當視為最高統(tǒng)帥的命令。然則，命令權究竟如何利己增強同時又保持其理性的節(jié)制？筆者認為，關于命令權增強與節(jié)制的途徑，可以從以下幾個方面考察。

(一)著眼“信條與思想感情”——增強與節(jié)制命令權的政治與社會機理

命令權既然是調動指揮軍隊作戰(zhàn)的權力，因此，于外部效果論，命令權其實是與統(tǒng)帥的戰(zhàn)爭權一致的。一項軍令，即便是適格合法的軍令，也要受到外部的限制。這樣看來，命令權的外部控制其實并不是一個單純的法律問題，而更多的屬于政治問題。這類政治問題，涉及國際法的，由國際法規(guī)范與控制，以及由國際實力的制衡實現控制。僅僅涉及國內政治的，則由憲法和其他的政治規(guī)則進行調整。

涉及到具體的層面，欲令包括最高統(tǒng)帥到各個指揮官的命令的權威得到增強，從政治方面論，應當保證指揮官所下達的命令符合正義的要求，順應整個社會主流意識形態(tài)的要求，能夠激發(fā)各級官兵的忠誠、自豪感等深厚的思想感情，最終形成上下一致的團結與凝聚力，如此，則必然能夠達到上下一心，令行禁止的最理想的命令服從效應。因為，依羅素關于“作為權力來源的信條”的觀點，一種信條或思想感情對于社會內部的團結是必要的，倘若有大多數人對它有真誠的、深刻的感受，而這大多數人又包括了技術效能賴以發(fā)揮的那些人的一個相當大的比較，則這種信條或思想感情就能成為力量的泉源。[5]P109相反，如果指揮官的命令在政治上是反動的，違背整個社會的主流思想感情與信念，則其命令的服從效應將難以得到保證。在這一方面，我軍關于在軍隊實行“政治民主”的傳統(tǒng)可謂一成功的典范。所謂政治民主原則，就是在官兵中開展政治民主，讓正義與邪惡、進步與反動納入官兵的評判之中，在政治民主中形成上下一致、官兵一致的思想感情，從而保證政治思想上的高度一致，令各級官兵把上級的命令當成自己的自覺意識，命令自然能夠得到最好的執(zhí)行。

(二)聚焦恐懼、誘導、榮譽與忠誠——增強與節(jié)制命令權的心理與社會機理

從社會權力方面論，還可以通過社會心理的途徑探索命令權的實現與控制之道。與建軍權、戰(zhàn)爭權之對外作用的機理——形成武力以構成威脅，直接使用武力形成物理與生物學上的強制——不同，命令權的作用機理是大不相同的。在以命令與服從為核心內容的軍事命令權領域，恐懼與誘導(籍由軍事獎懲)的權力作用機理是自屬當然。然而，恐懼畢竟主要的只是一種比較消極的作用機理，其作用主要地還是限于外在的影響，不能充任內在動力源的作用；特別是，當一個人面臨死亡——一切恐懼的底線時，恐懼的動力必將失去?；谌说男枨蟮恼T導，雖然也是一種比較有效的積極的動力源，但是，同樣的，當一個人面臨生存的底線時，一切的外在需求也將失去驅動力。筆者認為，各種心理驅動之中，最終經得起生死考驗的，能令軍人超越恐懼與誘導而服從命令舍生赴死，而且同時能夠自發(fā)自覺地節(jié)制直接執(zhí)掌在手的武力與權力的，非源自軍人個人內心深處的榮譽感與忠誠莫屬。通常認為，人類最強烈的情感無非恐懼與愛。如前所述，恐懼激發(fā)的是消極的情感與行為，愛才是能夠激發(fā)積極行為的情感。從主體方面觀察愛這種情感，于積極的意義論，是對于對應主體高度認同與歸屬感的體認，而于消極的意義論，則是對于上述認同與歸屬感的不忍背棄。而所謂不忍背棄，即是忠誠——不背叛。如此，我們即可以發(fā)現一個正相關的邏輯回路。從國家、民眾方面，首先要予軍人這個背負“為國死命”使命的群體以至高的榮譽，以及與榮譽相稱的財富。體認到榮譽的軍人，則相應地體認到國家、民眾對他們的高度認同，從而對其產生高度的歸屬感。在這種高度的歸屬感之下，軍人自能產生對國家、民眾的愛與忠誠。相應地，軍人對國家民眾的愛與忠誠又能進一步地贏得后者更高的認同與榮譽，如此，文武關系、軍民關系將進入一種良好的互動狀態(tài)。因此，要解決軍人與文官政府、軍人與民眾之間復雜的心理問題，根本的途徑就在于，一方面要求國家、民眾予軍人以最高的尊榮；另一方面，軍人則在獲得尊榮的同時保證對國家、民眾高度的忠誠。

事實上，先賢們多有關于個人的榮譽感與忠誠對于軍人服從命令節(jié)制權力之極端重要性的論斷。馬基雅維里稱：“為個人榮譽而戰(zhàn)的人，才是杰出而可靠的戰(zhàn)士?！盵10]P157耶林也指出：“無庸置疑的是，例如對名譽侵害和名譽感極為敏銳的階級——軍人階級，對名譽侵害無所介意的軍人將無法以軍人身分出沒人前。因為主張名譽是每個人的義務，那么為什么惟獨軍人階級更強烈地迫于履行這一義務呢？因為軍人階級具有這樣的理所當然的情感?！瓕ι米岳闷鋽涤⒊咄恋氐泥従雍筒恢Ц镀滟u牛價錢的商人，農民將以其特有的充滿敵意的訴訟形式開始為權利而斗爭，正象軍人對踐踏其名譽的人將拔劍回擊一樣。”[11]P31、P32關于忠誠，我國古代兵家則有更多的論斷。孫子提出，將帥應當“進不求名，退不避罪，唯民是保，而利于主，國之寶也”(《孫子兵法·地形》)，說的其實就是對將帥在政治品質上應當不顧個人名利安危，一心一意想著國家和人民利益的高尚情操和大無畏的自我犧牲精神，簡言之，就是對國家與人民的忠誠。《六韜·論將》提出，將帥應當具備“勇、智、仁、信、忠”五材。《淮南子·兵略訓》提出，將帥應當具備“四義”，即“便國不負兵，為主不顧身，見難不畏死，決疑不避罪”，也是要求將帥要忠于國家、忠于君主，為國為君不顧個人安危。此外，諸葛亮在《將苑》中主張的“十五律”，杜牧在《注孫子序》中提出的將帥應當具備的“八德”，朱元璋在《明太祖寶訓》中提出的“五事”論中，都強調了忠誠之作為將帥必須具備的品質。

三、全面規(guī)范軍事社會生活的共同條令：增強與節(jié)制命令權機理的法律表現

正如前面所論，軍隊內部的命令與服從機理，必須要從政治信條與社會心理方面去考察。同時，依法社會學的基本理論，倘若一種合理有效的機制能夠為法律所吸納，則法律應當盡量體現與采納這些業(yè)經證明的機理。依筆者的考察，我國軍事法中，體現權威形成與作用機理，以增強與節(jié)制命令權的制度主要表現在以下五個方面。

(一)確立從政治思想上保障命令與服從關系的制度

國防法規(guī)定：“中華人民共和國的武裝力量受中國共產黨領導。武裝力量中的中國共產黨組織依照中國共產黨章程進行活動。”⑧政治工作條例規(guī)定，“緊緊地和人民站在一起，全心全意地為人民服務，是這支軍隊的唯一宗旨。中國人民解放軍必須始終不渝地保持人民軍隊的性質，忠于黨，忠于社會主義，忠于祖國，忠于人民”；“中國人民解放軍的政治工作，是中國共產黨在軍隊中的思想工作和組織工作，是構成軍隊戰(zhàn)斗力的重要因素，是實現黨對軍隊的絕對領導和軍隊履行職能的根本保證，是中國人民解放軍的生命線”。⑨內務條令規(guī)定，“中國人民解放軍的內務建設，必須堅持人民軍隊的性質。實踐人民軍隊的宗旨，實行官兵一致、軍民一致、軍政一致的原則，實行政治民主、經濟民主、軍事民主，保證軍隊忠于黨、忠于社會主義、忠于祖國、忠于人民?！?；“必須堅持政治工作的生命線地位。堅持黨對軍隊的絕對領導。發(fā)揮黨委的領導核心作用和黨支部的戰(zhàn)斗堡壘作用。進行馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想以及科學發(fā)展觀的教育，大力培育“忠誠于黨，熱愛人民，報效國家，獻身使命，崇尚榮譽”的當代革命軍人核心價值觀，使部隊在思想上、政治上、行動上與黨中央保持高度一致，保證軍隊建設科學發(fā)展和官兵全面發(fā)展，保證軍隊內部和軍政軍民團結和諧。加強社會主義精神文明建設，培養(yǎng)有理想、有道德、有文化、有紀律的革命軍人，塑造軍隊文明之師、威武之師、勝利之師的良好形象?！雹飧爬ǖ卣f，以上規(guī)定確立了一種保證軍隊在政治上始終站在正義與進步，始終保持與中國社會主流思想情感一致的制度，其基本精神就是堅持中國共產黨在軍隊的政治思想領導，以正確的政治方向、正確的思想路線保證軍隊始終堅定地和全中國人民站在一起，全心全意為人民服務。唯有如此，方能保證各級指揮官的命令符合全中國社會的主流思想感情，體現與全中國人民根本利益一致的中國人民的正義。在這一總的政治思想保障之下，軍隊內部的命令與服從秩序將得到思想與情感上的保證。

(二)確立有利于增強合格權威的軍官培養(yǎng)與遴選制度

(三)以內務條令為核心，通過規(guī)定軍人職責的方式致力于維系以榮譽與忠誠為根本宗旨的內部關系，從而增強命令權

軍人榮譽與忠誠的形成，外部的因素固然至關重要。然而，畢竟軍事組織是一種非常獨特的組織，與任何其他組織最大的區(qū)別之一，便是軍事組織是一個以內部運轉為主，與外部社會缺少一般的交流，個人關系主要發(fā)生在軍事組織內部成員之間，因而呈現出相對的、高度獨立化的一種組織體系。因而，軍人自身價值之受到認同，亦即榮譽感，最經常的必然還是來源于組織系統(tǒng)內部，來自于整個群體共享的價值取向，以及整個群體之間互相的尊重與關心愛護。軍事社會學家認為，依組織內信息傳播渠道與社會互動的方式觀察，軍事組織內部的關系具有雙重結構模式，一種是正式的功能性職務結構，另一種則是非正式的、非功能性的結構。雖然前一種結構中的職務角色具有很強的輻射能力，對于后一種結構內的社會關系的形成具有相當的影響。然而，在后一種結構與社會互動中，軍事組織內會產生一種“更深一層的個人和個人之間的因素，即軍事組織充滿了人的感情和情緒以及社會心理的一些特征”。在這種被稱為“人們的社會組織”內，軍人在相互間的互動比與外界人的互動更為頻繁，并且當去完成組織的任務和目標時，他們分享一個共同的價值取向?！肮蚕韮r值取向”這一重要的現象恰恰在社會群體中能夠通過個人的社會關系得到全面發(fā)展。進一步的，在這種群體內，軍人個人之間是“親密的面對面聯系和合作”，這種“密切聯系的結果……是共同整整體中個性的一定熔合。這樣，每一個自我至少在許多目的和意義上是共有的生活和群體的目的。或許對這個整體的最簡單的描述是說：‘我們’。這兩個字包含了一種同情和相互認同。對此，‘我們’二字是唯一自然的表達法”。軍事社會學家并強調，“實際上，大型軍事群體如果不存在‘我們’情感，是不可能保持其內聚力的。正是因為這種“我們”情感以及“共享價值取向”的形成，軍事社會學家將這種“非正式的軍事社會系統(tǒng)”中形成的內部關系稱為“首屬群體關系”，反而將上述在“功能性職務和角色的結構”中形成的內部關系稱為“次屬群體關系”，以示其重要性的差別。[12]P162在筆者看來，這正是塑造軍事組織內非正式的群體關系的極端重要性之所在。

依首屬群體關系的理論，諸如以首長關心愛護部屬，為部屬解決實際問題之類的方法維系內部關系的做法，顯然是一種符合社會心理規(guī)律的有效途徑。那么，這類機制能否納入法律的范圍，從而令其在法律的機制下發(fā)揮作用呢？依美國軍事社會學家的基本觀點，這類內部關系既然屬于非職務關系的范圍，則似乎不宜納入法律的范圍。然而，對美國軍事社會學家的這種觀點，同樣也要進行社會學的分析。誠然，美軍維系內部關系的重點是在非職務的、個人關系的領域，因而，相關的這類維系內部關系的機制被限制在法律的框架之外，不是由法律，而是由諸如軍官指南、士官指南之類的總結、概括職業(yè)倫理規(guī)范或者職業(yè)技術規(guī)范的民間著作予以闡明與傳播。依筆者理解，美軍之所以做如此處理，是與其社會文化傳統(tǒng)有關的，即美國社會本質上是一個個人自由至上的社會，在任何一種職業(yè)群體中，除非為著功能性的職務需要，荷載政府公權力的法律奉行的是盡量不介入私人生活、私人關系的原則。因而，即便維系內部關系于軍隊十分重要，甚至被稱為首屬的群體關系，也不能把這方面的機理以法律的形式予以規(guī)范。然而，我國的情況卻與之迥然相異。中國社會歷來是一個講究等級秩序的社會，而且，這種等級觀念及其相應的機制早已深深地融入了國民的精神之中。所以，即便在非職務關系中，人們也早已習慣了對職務上的上級當成生活中的尊長。換言之，在中國社會，職務性的群體關系與非職務性的群體關系其實是不存在明確的區(qū)別的。

正因為如此，中國人民解放軍內務條令方才將種種諸如首長應當關心愛護部屬，為其解實際問題之類的維系非職務性群體關系的要求直接納入軍官、首長職責的范圍。我軍《內務條令》第13條規(guī)定的軍人誓詞：“服從中國共產黨的領導，全心全意為人民服務，服從命令，嚴守紀律，英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲，忠于職守，努力工作，苦練殺敵本領，堅決完成任務，在任何情況下，絕不背叛祖國，絕不叛離軍隊”；第11條關于士兵一般職責之“尊重領導，團結同志，愛護集體榮譽”；第21條關于軍官一般職責之“尊重士兵，愛護下級，團結同志，處處做士兵的表率”，“熱愛人民群眾，尊重人民政府”；第25條關于首長一般職責之“關心愛護部屬，幫助其解決實際問題”；第27、41、45條關于團長、營長、連長職責之“關心愛護部屬，幫助其解決實際問題”，第49條排長職責之“掌握全排人員的思想情況，關心愛護士兵，做好思想政治工作，增強團結，保證各項任務的完成”，以及第52條關于班長職責之“掌握全班人員的思想情況，及時做好思想政治工作，搞好全班團結”；以及第四章關于軍人相互關系的一系列規(guī)定，等等，顯然都不屬于典型的職責性規(guī)定，而完全是著眼于維系緊密的內部關系。正如軍事社會學家所言，軍人之間的這種非基于功能性的職務關系的相互關系，恰是維系良好的軍隊內部關系，增進職務上人命令與服從關系的特別重要——甚至超過功能性的職務關系的“首屬群體關系”。

(四)建立違令責任阻卻體制以約束命令權

雖然命令權是一種高度的權威，命令必須服從，歷史上也曾經實行過命令必須服從的制度，但是，隨著民主政治的發(fā)展，一方面，軍人在執(zhí)行命令過程中的權利保護日益受到重視；另一方面，國際法、國內法在關于執(zhí)行上級命令是否可以做為犯罪與侵權行為的合法辯護理由方面的實踐也表明，命令必須絕對服從的理論與做法必須進行改革。這些問題即構成了對命令權的控制制度。具體地，由軍令之做為合法權威的性質決定，對命令權的控制，依筆者理解，當屬于一種消極的控制，即通過一定的制度設計，形成某些命令權的限度，從而對命令權實現一定的控制。

所謂設定命令權的限度，倒不是說直接規(guī)定不能下達哪些軍令?？尚械淖龇ǎ荒苁峭ㄟ^規(guī)定下級、部屬可以拒絕執(zhí)行哪些命令，并以其做為違反命令的指控的辯護理由。譬如，指揮員下令某支部隊必須不惜代價攻克某個陣地，如果執(zhí)行這個命令將可能使整支部隊全部犧牲，這支部隊的指揮官，以及這支部隊的官兵是否必須服從？又譬如某一軍官命令部屬去偷盜或者搶劫，則部屬是否可以拒絕服從？筆者認為，這里涉及兩個問題;第一，命令權的本質依據是什么;第二，當命令權與軍人個人的基本權利發(fā)生沖突時，解決沖突的基本依據是什么。

命令權的根本顯然源由國家的軍事職能——以武力的方式解決政治問題，推行國家政策，以及必要時提供公共服務。因此，凡是符合以上職能性質的命令，原則上都應當視為命令權的本來內容。如上述第一種情形，攻城拔寨，守衛(wèi)國土，當然是軍隊的本分，凡是屬于這類的命令，應當認為是合于命令權內在本質的，那怕執(zhí)行這類命令會造成多大的犧牲，那也是軍人的本分。所以，如第一種情況的命令，應當是地道的軍令，自當執(zhí)行。相反，如果長官所下的命令與上述軍事職能不符，則不應當認為是適格的命令，部屬當可拒絕執(zhí)行。

關于解決命令權與軍人基本權利沖突的依據，筆者認為應當考慮兩個方面：首先是命令的性質，即命令是否適格；其次，是憲法與法律關于軍人基本權利的規(guī)定。軍人作為一類特殊的國家公務人員，其基本權利不僅需要有憲法的普遍規(guī)定，也因為軍事勤務的特殊性而要通過特別法加以明確規(guī)定。凡是憲法和法律規(guī)定的軍人基本權利，即使是上級的命令也不可以侵犯，換言之，經由憲法與法律規(guī)定的軍人基本權利，就是命令權的邊界。譬如上述第二例，執(zhí)行將招致刑事責任，這顯然與軍人基本權利相沖突，軍人當可拒絕執(zhí)行。因為任何人都有拒絕自我獲罪的基本權利。在法律制度論，這種問題應當可以通過實體的責任阻卻事由制度，以及程序上的申訴制度予以解決。[13]P331

結語

自從軍事作為專業(yè)分工出來以后，軍事組織與軍事社會就日益與文官組織與平民社會呈現出許多的區(qū)別。與文官組織法律命令的權威主要來源于政權的合法性(實質)與程序(權限)的合法性不同，命令所須權威的形成與節(jié)制，大體可以概括為一種類似于“軍事職業(yè)主義”的概念，即須通過軍人的日常生活的規(guī)范，全面地塑造軍官與士兵，上級與下級，首長與部屬之間的精神上價值認同，生活上密切交往，情感上信任無間的正式與非正式關系；以及整體上通過職責、榮譽、忠誠等特殊的表現，在軍人與平民、軍隊與文官組織形成正確的文武交往模式——崇文尚武，最終讓各級各類指揮員既擁有具有強大號召力的命令權威，又能合理的使用與節(jié)制其命令權威的運用。

注釋：

①命令，雖然是描述軍隊指揮系統(tǒng)運轉的動力樞紐最常用的用語，在政治學或者憲法學上，或者在國家頂層權力的描述中，更常用的卻是命令權。在這種打通的視野中，可以說命令權與命令權指稱的就是一種現象。在本文中，既有以國家頂層權力為對象，以政治學與憲法學為學術脈絡的觀察與敘述視角，也有軍隊組織序列內部的角度，以軍事學、社會動力學、社會心理學為敘述框架的理論路向。在避免閱讀上的詞語轉換困難的考慮上，統(tǒng)一為一個詞，雖有長處，卻免不了失去語義精確語用恰當所帶有的思想流暢。只是，考慮到“命令”具有鮮明的軍事相關性之語用提示，還是選了眼下這個措辭。不過，依行文及語意的必要，少數地方還是有所保留。

②參見如：池清旺、譚軍，《執(zhí)行軍事命令不當然阻卻違法的制度建構初探》，載《西安政治學院學報》2008年第2期，第53-57頁；梅立，淺析軍人執(zhí)行違法軍事命令的法律后果，載《法制與經濟》2012年第4期，第153-154頁；藺春來，《維和行動中軍事命令執(zhí)行的刑法保障》，載《軍事法學研究》2014年第1期,第70-74頁。

③如《中國人民解放軍內務條令》第65條規(guī)定：“軍官、文職干部對士兵應當做到：(一)嚴格管理，耐心說服，關心士兵的成長與進步?！钡?6條規(guī)定：“士兵對軍官和文職干部應當做到：(一)尊重軍官和文職干部，服從領導和管理。……(三)犯有過失時，誠懇接受批評，勇于承認并堅決改正錯誤。(四)不當面頂撞，不背后議論，不搞極端民主化。……”

④這又是筆者所稱的軍事首長事實性權力的一種。依筆者親身的體驗，這種權力恰恰是最為日常化的，因為依部隊的習慣做法，紀律處分以及其他類型的軍事處罰(《中國人民解放軍紀律條令》第7條第2款規(guī)定：“實施獎懲應當以獎勵為主，懲戒為輔”)是不大常用的。依筆者在基本任職，特別是擔任部隊基層主官的經歷，通常情況下，一個連隊在一個年度內實施處分的情形是十分少的，大致是一年頂多有1-3例。而在論者軍校學習的4年中，全隊102名學員，受過處分的不超過5個。因而，在部隊日常的軍事行政活動中，批評這類手段是最經常適用的。

⑤韋伯提出權威這一概念(德文為Herrschaft，但被大多數譯者譯為“統(tǒng)治”。參見[美] 丹尼斯·H·朗著，陸震綸，鄭明譯：《權力論》，中國社會科學出版社，2001年版，第43頁)，就是緊接著他的權力定義的。參見[德]馬克斯·韋伯著，約翰內斯·溫克爾曼整理，林榮遠譯：《經濟與社會》，商務印書館，2004年版，第81頁。

⑥這種內部關系，既包括由職責義務關系構成的契約性軍人群體關系，也包括由非職責義務關系構成的非契約性的、人格化的軍人群體關系。軍事社會學家將這兩種軍人群體關系分別稱為次屬的群體關系和首屬的群體關系，并主張后者在維系軍隊內部關系，形成綜合性的權威方面較前者更為重要。關于這個問題的論述，參見查爾斯·H·科茨、羅蘭·J·佩里格林著，北京大學國防學會譯：《軍事社會學》，國防大學出版社，1986年版，第162-188頁。

⑦中國歷史上官員上任的憑證就是稱為“委任狀”的。現在的軍官任職命令，性質也是一樣的，最后都是以首長個人的名字簽署的，而不是象其他的公文，包括行政機關的任職公文，是以單位的名義署名，蓋公章。

⑧《中華人民共和國國防法》第19條。

⑨《中國人民解放軍政治工作條例》第2條、第5條。

⑩《中國人民解放軍內務條令》第5條、第7條。

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【Abstract】The thesis had put forward two important conclusions. One was that the power of the commander-in-chief should be centralized and unified, a project of how to centralize and unify the power of the commander-in-chief. The other was, the social character of the power of command, which was a kind of authority, and correspondingly asserted the mechanism of boosting the power of command. Through the presentation and argumentation of the mechanism on how to build and control authority of command, the author also disclosed the original knowledge of military law.

【Key words】command; authority; method of argumentation and explanation; Military Law

The Traceability of Souce of Military law—On the Right of Imperium

ZengZhi-ping

(Political Science and Law School of Nanchang University of Technology,Nanchang Jiangxi 330044)

喻 中(1969-)，男，重慶人，法學博士，首都經濟貿易大學法學院教授、博士生導師，研究方向為法理學。

2013年度國家法治與法學理論研究項目“軍事法解釋的理論與實踐研究”(13SFB5002)的階段性研究成果。

曾志平(1966-)，男，江西于都人，法學博士，南昌理工學院政法學院教授，研究方向為軍事法與軍事理論、法解釋學。

DF32

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(責任編輯：唐艷秋)