楊　力

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

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商事仲裁方法論研究*
——股權轉讓案例的法解釋學與法經(jīng)濟學分析

楊力

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

源于商事仲裁方法論研究上的簡陋和粗糙，商事仲裁的合法性與正當性及兩者的協(xié)同存在不少問題。借助于兩起關聯(lián)的股權轉讓仲裁案件為切入點，從法解釋學和法經(jīng)濟學角度進行剖析后認為，脫胎和茁壯于行政體制內(nèi)的中國商事仲裁“去公權化”的色彩漸次增強，越來越重視契約自由、商業(yè)慣例和市場規(guī)則。基本的核心理念是，且當權利的邊界清晰后，商事仲裁可以充分發(fā)揮自身優(yōu)勢而集結多元化的思路，在盡可能周延地考慮各種影響因素對待選方案進行總體的、邊際的、替代的甄選之后，根據(jù)當事人的經(jīng)濟理性這一市場機制構建權利安排的最優(yōu)格局，或者在有限理性、信息不對稱及合約不完全等條件下進行帕累托次優(yōu)的配置。

商事仲裁方法論法解釋學法經(jīng)濟學

一、問題的緣起

2015年，中國的多元化糾紛解決機制歷經(jīng)多年持續(xù)深化的改革和完善，終于跨出關鍵一步，中央全面深化改革領導小組高規(guī)格地審議通過《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，賦予了這項意義重大而深遠的改革來自最高層決策的背書。毫無疑問，長期以來中國司法訴訟收費的低門檻、新一輪司改的員額“瘦身”、行政訴訟的案由倍增式放寬、當事人在一定程度上訴權的濫用，加之中國經(jīng)濟下行壓力、推行立案登記制的催化，加劇了“案多人少”這一司法乃至社會治理問題，進一步倒逼讓多元化糾紛解決機制越來越獲得更高層、更多數(shù)的認同。作為國際、國內(nèi)商事領域替代性化解矛盾和糾紛的重要方式，仲裁在中國所扮演的角色和地位也正走向顯赫。

中國的仲裁法已頒行二十載，可以說，這部曾經(jīng)一度被海外評論為與國際做法接軌最為密切的法律，為不斷走向成熟的中國市場經(jīng)濟改革立下功勛。不過一向視為“朝陽產(chǎn)業(yè)”的仲裁，在中國至今仍然面臨區(qū)域之間仲裁業(yè)務發(fā)展不平衡、仲裁業(yè)務份額與訴訟不成比例等棘手難題。除了當事人殘留的長期仰賴官府的惰性思維，尚不習慣也不善于運用更多社會力量消化矛盾，同時，源于缺少仲裁文化的積淀而固守滯后的封閉式仲裁思路，也使不少仲裁拘泥于兩造對壘的模式去解決爭端，導致原本旨在強調“消化和共容”的仲裁過程反而加劇了對立，仲裁裁判反而激化了情緒。相應地，以往這種“正面對抗式”的中國仲裁也在相當程度上被矮化為“第二法院”。

變化正在發(fā)生。以上海仲裁委遴選的近年所受理具有典型指導意義的數(shù)十起股權轉讓商事仲裁案件為樣本，①所涉覆蓋了股權轉讓糾紛的主要類型。初步分析可以發(fā)現(xiàn)，無論是集中于非上市公司股權轉讓中指向人合性的“其他股東同意權”、股權善意取得、違反章程轉讓的認定，還是股權轉讓實踐中適用跨度最大、問題最為突出的出資不到位和抽逃出資之類瑕疵出資股權轉讓的補充清償責任承擔及主體鎖定，抑或關涉外資企業(yè)股權轉讓行政審批與合同效力、國有股權轉讓未執(zhí)行入場交易規(guī)則，股權轉讓繳納稅收等強制性規(guī)則“禁區(qū)”，以及擴展到家室股權的資格和權利行使、尚未完成過戶情形下的股東身份確認、頗多爭議的“隱名股東”股權轉讓后代持與涉嫌非法經(jīng)營、非法集資區(qū)分的難題破解，已實際上程度不同地以直接或間接方式體現(xiàn)了“且當權利的邊界基本清晰之后，商事仲裁可以充分發(fā)揮自身優(yōu)勢而集結多元化思路，在盡可能周延地考慮各種影響因素對各種待選方案進行總體的、邊際的、替代的甄選之后，根據(jù)當事人的經(jīng)濟理性這一市場機制構建權利安排的最優(yōu)格局，或者在有限理性、信息不對稱及合約不完全等條件下進行帕累托次優(yōu)的配置?！?/p>

毫無疑問，原本即應迥異于法院裁判的商事仲裁之特定方法論正在當下中國悄然回歸。但是，相對更多法院裁判側重于使用已比較圓熟的法教義學方法，②以及更進一步面對疑難案件時所選擇的繁蕪曲折又極為精致的法解釋學路徑，更為強調靈活、快捷、兼容，以及更多遵循商業(yè)慣例和市場游戲規(guī)則的商事仲裁，在中國由于是把事先設計好的仲裁制度植入到一個社會轉型、變遷發(fā)展的過程中去，因而具有“先天的植入性”，倒逼使得仲裁與現(xiàn)實的對接和融合變得極為關鍵。問題在于，商事仲裁作為受理案件類型對應的“專家裁判”方式，是從專業(yè)領域內(nèi)臨時選的仲裁者，其專業(yè)知識結構及所在領域內(nèi)的復雜思維能力一般會超越法官，本應公信力更高，只是由于在商事仲裁方法論上缺乏梳理和研究而流于簡陋和粗糙，導致不少商事仲裁的合法性與正當性及兩者的協(xié)同仍存在問題。仲裁過程和裁決非此即彼地要么呈現(xiàn)為一個缺少合法性的“純粹專家意見”，要么干脆回到趨同于法官裁判的法教義學老路，讓仲裁需要更多借助正當性化解沖突的特定功能折損耗殆，尤其是后者情況比較明顯。③因此，并非“第二法院”的商事仲裁方法論亟待進一步正本清源。

為了更為徹底地澄清和解決這一問題，擬以上海仲裁委甄選的兩起比較典型的股權轉讓仲裁關聯(lián)案件為切入點，在明確案件涉及當事人權利邊界的基礎上，立足于作為仲裁優(yōu)勢所在的多元思路，以法解釋學為出發(fā)點，延展到法經(jīng)濟學以及法社會學進路作深度的剖析，仔細探討不同進路的成本效益及利弊得失，除了收到條分縷析、簡潔明了的效果，并試圖把個案意義中所蘊含的商事仲裁之特定方法論，借助于“推及效應”進行比較系統(tǒng)的歸納和分析。

二、以股權轉讓案例為切入點

鑒于商事仲裁案件的保密性特征，以下案情概要及當事人名稱均加以虛化；同時，為便于掌握兩起關聯(lián)案件的整體原貌，擬將內(nèi)容和爭點進行合并梳理。

(一)案情歸納

該案申請人為長投公司，被申請人為綠城公司，雙方均為“目標公司”股東。某年某月某日，雙方簽訂股權轉讓協(xié)議，約定長投公司將持有的目標公司股權全部轉讓給綠城公司，轉讓對價2.26億元人民幣，并約定了各自的權利和義務。

涉及案件爭議的是有關部分轉讓價款支付條件的約定，主要包括：(1)鑒于目標公司投資建設的平陽高速項目涉及A、B、C三條連接支線的補償費用問題至今尚未與政府部門達成共識，協(xié)議約定轉讓方長投公司應承擔上述費用，由受讓方綠城公司代為償還，并在轉讓對價中暫扣1500萬元。根據(jù)政府文件或協(xié)議，若該費用實際發(fā)生額高于1500萬元，差額部分由轉讓方承擔；若低于1500萬元，則差額部分退還給轉讓方。(2)長投公司負責配合解除目標公司與某石油公司之間關于加油站經(jīng)營權轉讓的合同，并于股權轉讓協(xié)議生效后一周內(nèi)提供給目標公司，綠城公司應在目標公司認可后5日內(nèi)支付1%價款。(3)長投公司配合目標工作完成在建工程竣工驗收工作，綠城公司在竣工驗收完成之日起5日內(nèi)支付10%價款。(4)長投公司負責取得目標公司投資建設的平陽高速所需的房地產(chǎn)權證，以及將原件正式交付目標公司，綠城公司應在目標公司認可后5日內(nèi)支付1%價款。(5)自股權轉讓協(xié)議生效后兩周內(nèi)，長投公司負責清理目標公司的勞動用工，協(xié)商解除目標公司與超編人員的勞動關系，使用工人數(shù)符合政府相關規(guī)定，綠城公司應在目標公司認可完成這一事項后5日內(nèi)支付0.5%價款。以上股權轉讓協(xié)議簽訂后，股權轉讓方長投公司依約將原持有的股權變更登記在綠城公司名下，作為股權受讓方的綠城公司支付了1.49億元，剩余款項尚未支付。

(二)雙方請辯

長投公司根據(jù)股權轉讓協(xié)議約定的仲裁條款，向上海市仲裁委提交仲裁申請稱，申請人長投公司已依約履行股權變更登記義務，被申請人綠城公司支付部分款項后，以長投公司沒有依約先期履行部分條款為由，不再支付剩余款項。

申請人長投公司認為，尚未履行的部分條款屬于違法及應予撤銷的條款，因此請求綠城公司繼續(xù)支付股權轉讓價款。具體理由為：(1)債的產(chǎn)生有合同之債、不當?shù)美?、無因管理和侵權行為，而在本案中目標公司與當?shù)卣腿龡l連接支線不存在以上任何一種債的關系，所以原協(xié)議有關綠城公司暫扣1500萬元用以抵沖補償費的約定不成立。(2)依據(jù)《合同法》第93、94條規(guī)定，加油站經(jīng)營權解除合同的主體只能是合同當事人即目標公司與某石油公司，長投公司無權解除而僅負有提供移交資料這一配合義務，綠城公司以經(jīng)營合同沒有解除為由拒付于法無據(jù)。(3)同樣，長投公司對在建工程的竣工驗收只負有配合義務，不影響被綠城公司依約付款。(4)依據(jù)《土地管理法實施條例》第5條和《房地產(chǎn)管理法》第61條規(guī)定，申請辦理房地產(chǎn)權證的主體應是實際使用人。因此股權轉讓協(xié)議約定由“轉讓方負責取得目標公司投資建設的平陽高速所需的房地產(chǎn)權證”違法應為無效。(5)依據(jù)《勞動合同法》第36、37條規(guī)定，協(xié)商或單方面解除勞動關系的主體只能是用工單位和勞動者，股權轉讓協(xié)議約定由“轉讓方負責清理目標公司的勞動用工”屬于無效條款。退一步講，目標公司拒不采納長投公司提出的超編人員的裁員方案，反而與超編人員簽訂勞動合同，致使超編人員的問題沒有解決，反證了長投公司已經(jīng)盡到清理義務。

被申請人綠城公司辯稱，股權轉讓協(xié)議是雙方充分協(xié)商后簽訂的，真實意思表示，所涉條款均合法有效，且長投公司只是在仲裁事實和理由中簡單提及協(xié)議的有關條款“違法及應予撤銷”，并沒有明確在仲裁請求中單獨對協(xié)議條款提出撤銷或確認無效，因此仲裁庭不應予以認定?；诖?，綠城公司認為在協(xié)議約定的股權轉讓對價支付條件中，因長投公司未能先履行絕大部分約定義務，綠城公司享有先履行抗辯權，有權不付相關款項：(1)綠城公司暫扣三條連接支線補償款1500萬元有充分事實和法律依據(jù)。該三條連接支線建設作為平陽高速建設的輔助工程，已報政府批準，是長投公司遺留下來的重大未完成義務；該義務已在股權轉讓義務中明確，且長投公司在協(xié)議簽訂后甚至還向綠城公司申請過支付100萬元補償費。根據(jù)政府會議紀要，僅其中B支線就缺口補償費1800萬元，為此政府曾明確向目標公司催索。所以，當長投公司不能舉證三條連接支線不應支付或應少付補償費時，綠地公司有權暫扣相應對價。(2)長投公司解除與某加油站經(jīng)營合同的糾紛另案處理尚未審結，申請人仍有繼續(xù)配合義務，亦未達到付款條件。(3)竣工驗收是一個客觀的、必須逐步實施的過程。本案中目標公司檔案驗收及其必須的土地證、環(huán)保驗收、竣工審計、質量鑒定至今未完成，既有基建驗收程序規(guī)定的工程運行檢驗期間問題，也有政府驗收延遲問題，更有長投公司未完成工作及前理管理混亂造成的竣工資料不全、工程施工存在諸多問題等因素，使得綠城公司難以付款。(4)長投公司至今尚未交付作為竣工驗收必要條件的房地產(chǎn)權證，導致目標公司資產(chǎn)仍有瑕疵，不符合協(xié)議約定的對應付款條件。(5)長投公司在協(xié)議約定的生效時間兩周后才提出用工定編方案，且自此又無任何實際行動，沒有清理任何超編人員。相反，綠城公司接手目標公司后，本以承擔央企社會責任角度，不得已與大部分超編人員保留勞動關系，致使長投公司所承諾義務客觀上已無法完成，依此綠城公司有權拒付相應對價。

(三)裁決及后續(xù)

面對以上爭議，原審仲裁認定股權轉讓協(xié)議合法有效，并根據(jù)協(xié)議有關債務履行先后順序的約定，結合客觀事實認定，對申請人長投公司以上理由的第(1)-(4)項不予采納，只接受了其第(5)項理由。

2012年7月19日，長投公司再次依據(jù)2009年5月8日股權轉讓協(xié)議，認為其在首次仲裁裁決后繼續(xù)履行股權轉讓協(xié)議業(yè)已達到約定付款條件，遂以第一次仲裁涉及的第(1)-(3)項內(nèi)容提起新的仲裁。對此，第二次另行組成的仲裁庭認為：(1)1500萬元暫扣款涉及的A、B、C三條連接支線，經(jīng)查其中A、B已列入平陽高速的建設和驗收范圍，C尚處不確定狀態(tài)而暫不認定，根據(jù)諸多間接證據(jù)綜合認定B支線實際補償金為800萬元，遂裁決低于1500萬元的差額700萬元，依約應由綠城公司退還給長投公司。(2)涉及加油站經(jīng)營權的合同爭議另案終審未能實現(xiàn)解除的目的，喪失了支付該對應股權轉讓對價的條件，但為了及時徹底解決這一爭議，又酌情裁決綠城公司減半支付。(3)既然竣工驗收業(yè)已完成，綠城公司即應依據(jù)股權轉讓協(xié)議支付相應對價，以所謂1500萬暫扣款尚不足以解決連接支線補償，需從其他股權轉讓款中彌補的理由不能成立。

(四)爭議焦點及初步剖析

兩次仲裁庭歸納的爭議焦點涉及股權轉讓協(xié)議的效力，以及先履行抗辯權的行使是否恰當。實際上，恰如其分地評判這兩個問題，必須先弄清楚更為重要、更為本質的爭議，即契約中敲定選擇仲裁而不是訴訟作為糾紛解決方式的當事人，簽訂股權轉讓協(xié)議時的付款條件和履行順位約定，其根本定位到底是傾向“法律防衛(wèi)意義上向后看”的權利義務合法性分配，抑或出于股權轉讓這一同質性目標所對應的相對平等化意識，只是為消化可能發(fā)生的對立性緊張?zhí)峁┱斝再Y源的“共識備忘意義上向前看”。

在此基礎上，面對協(xié)議規(guī)定得極盡完備的條款，一旦仲裁事項完全落入約定范圍內(nèi)，仲裁庭是否可以完全根據(jù)約定進行仲裁，即在沒有法律乃至慣例適用的情況下根據(jù)“友誼仲裁”原則進行自由處分。④此時，“審理爭議的仲裁員所需做的就是力圖根據(jù)協(xié)議的措詞確定當事人實際表達的意愿并付諸實施?！雹莼谶@一立場，仲裁庭所應做的就是努力讓當事人約定的合同目的得以實施，畢竟這才能體現(xiàn)商事仲裁對當事人意思自治的“包容性”尊重和執(zhí)行。

藉此延伸的問題是，商事仲裁領域內(nèi)當事人之間的糾紛本為私權事項，訴之司法終究是公權介入，而商事仲裁作為最為成熟的ADR，所依賴的則主要是“掌握公平的權威力量”。⑥因此，對于具有專業(yè)知識作為權威符號的仲裁員來說，一般不會出現(xiàn)因外行人斷案而產(chǎn)生令雙方當事人匪夷所思的結果；同時這種天然地對案件結果的相對穩(wěn)定預期，又反過來讓仲裁員擁有了更多主導權。假如讓他們只能像“第二法院”的法官那樣被動接受當事人的證據(jù)與爭辯，然后只能挑選其一，往往是比較痛苦的，他們可能另有想法或知道雙方爭辯都不對或不是真相。那么，商事仲裁之特定方法論是否可以允準仲裁員在當事人請求范圍內(nèi)，較之法院更大程度上運用公平合理原則，異于當事人請辯提出自己的另一種想法，讓仲裁員在這種情形下更像一個“案件管理者”。⑦當然，作為“商事仲裁程序的超級主人”，除了以當事人同意加以制衡，仲裁員還必須遵守最低的準則或原則，比如起碼的自然公正以及避免不必要的延誤與浪費等。⑧

三、法解釋學的初步分析

兩次仲裁歸納的兩個爭議焦點，原仲裁都逐一給予了法律解釋學意義上的闡釋，其邏輯思路基本清晰，既有圈點之處亦存挖掘空間。

面對第一個爭議焦點股權轉讓協(xié)議部分條款的效力，仲裁庭認為如果協(xié)議條款存在兩種合理的解釋，一種是讓協(xié)議難以執(zhí)行或違法，另一種反之，就應采用使之能執(zhí)行且合法的方式加以解釋。藉此，仲裁庭提出股權轉讓方長投公司承擔辦理房地產(chǎn)權證義務的約定，需還原簽約時的原意進行“目的解釋”，亦即目標公司只是承擔配合義務，以保證長投公司完成申請流程，比如作為土地使用者向政府部門提出申請，并按要求提供各項所需的文件和委托手續(xù)等；長投公司則應承擔主要義務，如申請資料的準備和遞交、與政府部門的溝通和協(xié)調、房地產(chǎn)權證的頒發(fā)和接收等。所以，毋寧說《房地產(chǎn)管理法》第61條并未限定辦證主體，《土地管理法實施條例》第5條也只是規(guī)定了申請土地證應以“土地使用者”名義提出，并未強制規(guī)定整個申請過程應全部由土地使用者辦理。因此，以上目的解釋不違反任何強制性規(guī)定。同理，約定讓轉讓方長投公司解除加油站經(jīng)營合同，對于長投公司是一項配合性義務，即使其并非經(jīng)營權轉讓合同的主體，無法直接行使解除權，但法律并不禁止作為目標公司的配合方參與到上述合同解除的過程之中；約定并非勞動合同主體的長投公司作為責任方，參與勞動用工的清理，同樣不違反禁止性規(guī)定。據(jù)此，仲裁庭認定以上協(xié)議約定合法有效。

讓我們暫停一下對裁決中法律解釋進路的回顧。根據(jù)法與實踐理性的外部證立規(guī)則，法律解釋的一般順位從文義解釋依次推向目的解釋、衡量解釋和體系解釋。那么，何以該案仲裁可以改變順位逕行選擇“目的解釋”來認定協(xié)議條款的效力？答案很簡單，肯定是出現(xiàn)了堅強到壓過文義解釋的正當性理由。⑨

該案中壓倒的正當性理由，產(chǎn)生于商事仲裁對合同解釋的“可循性”特質。商事仲裁不同于法院，除了恪守法律的肯定性，所援引或解釋的規(guī)則還須印刻上對權利、責任與有了爭議的可循性，以讓商業(yè)人士及其法務顧問知道怎樣在草擬與談判時考慮交易風險及有所應對，比如，股權轉讓中的付款擔保、風險投保和條文表述上的謹慎注意等。針對商事仲裁來說，對合同的解釋能做到可循性，乃是來自長期無數(shù)先例累積而成的特定游戲規(guī)則，它們也只能做到可循性，而不應一味仿照法院那樣做到無可挑剔的肯定性。恰是這一區(qū)別對商事仲裁具有重要意義，否則商事仲裁時刻像個“第二法院”那樣以堅守法律適用的肯定性為第一要務，就會大為削弱仲裁的優(yōu)勢及賦予商法適用的靈活性。

以上的商業(yè)協(xié)議可循性論證，使得商事仲裁即使面對非疑難案件，也能更為靈活地根據(jù)訂約背景/語境，直接運用目的解釋以及衡量解釋、體系解釋等結構解釋的方法。這一獨特方法已被直接冠之“商業(yè)解釋”，其目標就是盡量令協(xié)議有效而不是無效。

接下來對于第二個焦點，因兩起案件的股權轉讓協(xié)議系爭條款均明確規(guī)定了債務履行的先后順序，雙方應依約適當履行。第一起仲裁庭依此支持了股權受讓方的被申請人綠城公司以上第(1)-(4)項觀點，而對于第(5)項則支持了申請人長投公司。

針對1500萬連接支線的補償款問題，兩起關聯(lián)仲裁案件中的解釋有一個遞進過程。第一起仲裁中仲裁庭認為“雖然申請人辯稱該筆費用不應屬于法律意義上的補償款，但在申請人不愿意支付該筆費用，而政府又發(fā)函催討的情況下，此種狀態(tài)屬于股權轉讓協(xié)議約定的尚未與政府部門達成一致意見，補償費用數(shù)額也尚未確定的情形”。仲裁進而認定“申請人并未完全履行其義務，被申請人享有先履行抗辯權，有權暫扣1500萬元費用”。這里，仲裁庭排除了雙方約定向政府繳納補償費在債法中的法律地位認定，實際是以潛在方式認為政府提出的就連接支線進行補償已是一種商業(yè)慣例，暗含了商事習慣做法上不言自明的默示地位，更何況本案中又有專門針對此的付款條件約定，以及之后長投公司要求綠城公司實際支付100萬元補償費的事實加以佐證。

可以說，仲裁庭在此援用了另一個重要并經(jīng)常遇到的極為獨特的商事仲裁解釋規(guī)則，即“憑借清晰的文字去排除對法律地位的認定”。通常法律地位被視為公平合理，但當商業(yè)協(xié)議約定的事情與之相悖，只要不是違背作為“禁區(qū)”的法律強制性規(guī)定，仲裁員就可以根據(jù)對商業(yè)慣例的判斷，適當排除對法律地位的認定。當然，約定與法相悖而越不合理的事情，就要闡釋得越清楚且只能有一種說得過去的解釋，而不能濫用這種商事仲裁上的獨特方法論去恣意妄為。

面對同一問題，第二起仲裁裁決中涉及C連接支線補償金的分析比較精彩：一是連接支線已正式列入平陽高速建設和驗收范圍，作為補償費是否納入本案處理的標志，以此排除了未在此范圍內(nèi)的C線；二是對C線補償金數(shù)額上的爭議，已向政府繳納的款項到底是已全部付完，抑或停工不再建設，還是有待商定后繼續(xù)支付，存在多種可能；三是鑒于以上兩點，認定綠城公司不能以一個不確定狀態(tài)暫扣股權轉讓價款，但又不妨礙待補償金確認后，綠城公司另行主張。對于C線未納入平陽高速建設范圍，第一次仲裁就已知曉而未予認定，相隔兩年后第二次仲裁又何以作了“懸掛”認定而讓綠城公司支付轉讓對價呢？仲裁庭認定關鍵在于，本案包括A、B兩條連接支線在內(nèi)的平陽高速已作為一個整體通過竣工驗收，建設依據(jù)和驗收范圍并未包含C線；同時也無證據(jù)表明，C線的補償金協(xié)議已經(jīng)簽署或必然會簽署；另外即便是面對C線的前期付款，也存在多種解釋，所以最終認定綠城公司無權繼續(xù)暫扣款項是合理的。

原兩起仲裁都涉及到以目標公司竣工驗收作為股權受讓方支付相應價款的前設條件及先履行抗辯權的恰當行使。一方面，第一起仲裁庭采納了綠城公司提出竣工驗收未完成時，可以拒付約定價款；另一方面，竣工驗收完成后，第二起仲裁庭又不贊同綠城公司把拒付理由擴展到連接支線補償款尚有缺口另一事項。可以說仲裁庭對于協(xié)議中的這一約定，只是簡單以竣工驗收時間作為付款符號，而不去判斷長投公司在竣工驗收中是否已盡義務，符合商事仲裁的特定方法論。因為協(xié)議中約定的這一付款條件是要求目標公司完成一定事項，而此時已由受讓方而非轉讓方實際控制目標公司，所以被要求的轉讓方長投公司協(xié)助或合作已并不是該協(xié)議履行下所必須，商事仲裁也就不應強行要求一定這樣做，只是依照協(xié)議雙方約定的付款符號作出簡單的判斷即可。正是基于這一傾向，第二起仲裁庭不允許在竣工驗收的付款符號出現(xiàn)后，綠城公司又擴展到另一事項行使所謂“先履行抗辯乃至不安抗辯權”。

其實，除了本文所引案件的“約定付款符號式”情形，實際中還會經(jīng)常遇到甚至沒有約定，但需要對方合作才能履行的情形。這種要求會各種各樣，包括金錢上加價或減價，或是提供一些文件或資料，或是延誤一方要求對方合作去延長銷約期或其他期限，甚至是做合約不要求或與合約不符的事情等，同時被要求的一方又往往對自己的法律地位不了解(如可否拒絕)，加上怕事或一廂情愿地去合作，就會貿(mào)然答應，但事后又反悔而造成可能是禁止翻供的行為或是毀約。這樣商事仲裁方法很重要的一點，就是上述被要求的一方應了解對方提供的協(xié)助或合作要求，是否為該協(xié)議履行下所必須。

四、權衡背后的法經(jīng)濟學考量

可見，獨特的商事仲裁領域中涉及《合同法》第52條關于以合法形式掩蓋非法目的的合同無效之規(guī)定，只能適用于形式合法、目的非法的交易合同，不能擴及到形式非法、目的合法的交易合同。本案中股權轉讓方原來長期掌控目的公司形成了相當?shù)男畔?yōu)勢，當受讓方考慮到交易的“信息不對稱”，在股權變更前后短期內(nèi)難以改變的情況下，約定中提出即使在控制權轉移后受讓方仍應盡配合義務。面對這種商業(yè)上的考量，需要商事仲裁員們對股權轉讓的實際情況擁有更為精深的理解。比如，為了恢復股權轉讓雙方不對稱的信息交易平衡，本案雙方在協(xié)議中采取的這種“私力救濟”意義上約定，就是博弈構建出了基于轉讓對價、方式和間接補償?shù)淖顑?yōu)交易方案。所以不宜輕易認定交易或合同無效，以免阻礙交易自由且不利于維護正常穩(wěn)定的交易秩序?？梢?，傳統(tǒng)的法解釋學與新興的法經(jīng)濟學分析方法具有殊途同歸、相映成趣的功效，不會出現(xiàn)南轅北轍的情況，除非哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，或者出現(xiàn)了邏輯推理錯誤。

沿著以上的科斯而非波斯納的法經(jīng)濟學路線，還可以進一步深入分析兩起關聯(lián)仲裁案件中的另外兩個問題：原兩起仲裁的第(2)項都涉及轉讓方長投公司負責另行解除加油站經(jīng)營權合同問題。第一起案件仲裁期間，因另案處理加油站經(jīng)營權合同尚未審結，故而仲裁裁決綠城公司可以行使先履行抗辯權；第二起案件仲裁期間，另案終審判決該合同不能解除后，綠城公司提出再審旋又撤回。對此，長投公司以對方不正當放棄司法救濟的最后手段為由，認為綠城公司阻止了條件成就，即應視為條件已成就；綠城公司則認為出現(xiàn)了導致再審已無實際意義的情況，故而撤回再審申請，同時提出不應支付所對應的股權轉讓價款。仲裁庭認為長投公司理由不成立，但又基于加油站合同難以解除，權衡裁奪綠城公司應減半支付原約定的相應股權轉讓對價。

根據(jù)“獵鹿博弈”的邏輯，該案涉及的博弈合作目的是解除目標公司與某石油公司已簽訂的加油站經(jīng)營權合同。對此，除非股權轉讓雙方長投公司和綠城公司都盡一份力，否則就必定不能實現(xiàn)目標。如果雙方約定分頭執(zhí)行解除加油站合同，他們都有可能在嘗試艱難后放棄這個計劃，就像本案中的長投公司另案訴訟兩審敗訴，綠城公司申請再審后又撤回那樣?？梢栽O想一下綠城公司歷經(jīng)簽約后較長時間對目標公司逐漸熟悉，已初步具備了不需要長投公司協(xié)助而另外尋找其他路徑解決這一問題的可能，何況又能以此行使先履行抗辯權而提出不予支付對應的股權轉讓價款。在這種情況下，如果雙方都想繼續(xù)履行解除經(jīng)營權合同，彼此反而都會成為對方的妨礙。

顯而易見，商事仲裁中往往會發(fā)現(xiàn)履行這樣一個約定并沒有當初達成約定那樣容易。比如，面對解除加油站經(jīng)營權，股權轉讓雙方訂約時試圖借助各自優(yōu)勢共同努力實現(xiàn)的合作均衡，應該是訂約時就放棄這一合作計劃所致均衡的“帕累托改進”，因為相比之下雙方肯定更愿意看到前一種結果。但一旦協(xié)作失敗，那么選擇合作戰(zhàn)略的一方在博弈結束時會一無所獲，因此訂約時相互選擇合作與共同選擇放棄相比是穩(wěn)定的均衡。當然，選擇不合作戰(zhàn)略的一方至少會得到部分價款，而不論對手如何選擇。就像本案中轉讓方可以寧愿放棄適當降低股權轉讓對價，而絕不承諾另案解除經(jīng)營權合同，就不會產(chǎn)生一旦不能解除合同后失去約定的全部相應對價的風險。

這三個新增的隨機變量是如何發(fā)生作用的呢？“討價還價”可以較好說明這一問題。本案中長投公司在決定出售目標公司時，只要不是漫天要價，綠城公司就會買下。綠城公司的保留價格a元是其愿為被收購對象支付的最高價格，這一出價使其在買與不買之間沒有差異。同樣，長投公司的保留價格e元是其愿出售目標公司的最低價。當a

問題在于，本案仲裁庭在認定過錯后的責任分擔上，隨著新增的隨機變量出現(xiàn)，肯定意識到了難以模擬現(xiàn)實的多重均衡博弈，并以此還原剩余空間中的討價還價真實過程，所以簡單選擇了恪守原來一次性囚徒博弈規(guī)則，斷然認定受讓方不應與超編用工續(xù)約而使轉讓方繼續(xù)履行不能。其背后的邏輯就是：即使對方有錯，你也不能把事情做絕，斷了對方繼續(xù)履行的可能。可以說，協(xié)議約定轉讓方在控制權轉移后仍負責清理超編員工問題，恰恰是商業(yè)活動中常見的“廉價磋商”導致合同不完備現(xiàn)象的體現(xiàn)。換句話說，訂約時雙方實際上是用“擲硬幣”來解決這一博弈合作問題，即以清理超編用工是否完成來決定受讓方是否應付款。毫無疑問，硬幣落下之后每個參與人的最優(yōu)選擇，當然是遵守諾言。但是如果受讓方的利益在硬幣落下之時受到損失，其為什么不能拒絕這個協(xié)議并要求再次擲硬幣？落實到案件里，就是在轉讓方違約尚未完成這一義務時，受讓方何以不能替代履行，以及替代的邊界在哪里？

五、結語

商事仲裁是以獨特的專業(yè)知識及權威所附隨的公信力，來產(chǎn)生一種特定方法，去營造適合解決糾紛的氛圍；是以最大限度地維護當事人利益而又未必局限于仲裁請求的是非黑白，來啟發(fā)當事人冷靜地權衡利弊，而不是不惜代價的爭財斗氣。轉從更為宏觀的視野分析，商事仲裁更加是在已發(fā)生的沖突解決中促進資金、技術、人員、信息等生產(chǎn)要素和商品在快速自由流動，以尋求資源最有利配置的絕佳方式。

注釋：

①仲裁區(qū)別于法院判決，仲裁的案件多是商業(yè)案件，涉及商業(yè)秘密以及當事人不愿公開的內(nèi)部信息，因此仲裁僅面向涉案當事雙方，對外僅承擔公證裁判義務，沒有公開義務。因此這里謹以作為學術研究之用，隱去案號和案名。

②根據(jù)阿列克西的總結，法教義學(Juristiche Dogmatic)包括三個層面的內(nèi)涵：對現(xiàn)行有效法律的描述；對法律之概念-體系的研究；提出解決法律案件的建議，抑或可以概括為：描述—經(jīng)驗的維度；邏輯—分析的維度；規(guī)范—實踐的維度。參見：[德]阿列克西.《法律論證理論》[M]. 舒國瀅譯. 北京：中國法制出版社2002年版，第311頁。

③比如，公司章程對股權轉讓限制的效力問題。2005年《公司法》修訂時廢止了對股東以外第三人的股權轉讓由股東會決議的內(nèi)容，但又在第72條增加了第4款規(guī)定，即“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，似乎又回到了1993年《公司法》第22條規(guī)定的由公司章程載明股東出資轉讓條件的窠臼。為了解決這一形式上的悖論，一方面，如果采用體系解釋方法，就會認為如果將新公司法第72條全部四款內(nèi)容構成股權轉讓的規(guī)范體系的話，那么第4款的目的在于對前三款規(guī)定的股權轉讓“程序”另有規(guī)定，而不包括股權處分權的實體性權利，亦即通過限縮性解釋讓章程不能強制股東轉讓股權。參見：安建主編. 《中華人民共和國公司法釋義》[M]. 北京：法律出版社2005年版，第109頁。另一方面，如果轉而沿著法經(jīng)濟學和法社會學進路，則會發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人承擔了與公司治理安排和資本結構息息相關的代理成本，因此發(fā)起人擁有正確的激勵來擬定讓股東和發(fā)起人利益最大化的章程條款，即適用絕對的合同自由，包括限制股權轉讓的實體性規(guī)定。不過，由于發(fā)起人和股權受讓人獲取信息的能力不同，許多股權受讓人難以全面了解章程初始訂立(根據(jù)合同機制)及章程修訂后(根據(jù)資本多數(shù)決機制)的諸多要求，因此當發(fā)起人股東轉讓股權可能會讓善意受讓人支付高昂代價。沿著這一邏輯，新公司法72條第4款的強制性規(guī)則代表的是，國家設定了不變的質量標準以對抗信息不對稱的風險，旨在保護的是股權受讓人根據(jù)自身利益來評估信息的能力。參見：Jerrrey N. Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, Vol.89 Columbia Law Review, 1989, p.1549.

④友誼仲裁又稱“友好仲裁”，是商事仲裁中比較常見的仲裁方式，是指仲裁庭可以依據(jù)它所認為公正與善意或衡平與善良標準對案件作出有約束力的仲裁裁決，而無須適用任何法律。該方式最早見之于1907年《關于和平解決國際爭端的日內(nèi)瓦公約》，后被廣泛適用于解決國際商事爭議。目前，這種做法已被許多國際公約、國際常設仲裁機構仲裁規(guī)則以及許多國家尤其是大陸法系國家所接受。參見：劉想樹.《中國涉外仲裁裁決制度與學理研究》[M].北京：法律出版社2001年版，第140-141頁。

⑤參見：Julilan D. Lew. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in Commercial Arbitration Awards. NY: Oceana Publications, 1978.p.493-494.

⑥中國涼山彝族的法律生活中，存在一種“民間法官”德古 。德古并不是國家司法人員，其辦理案件是依靠所享有的崇高權威，尤其是對國內(nèi)外法制史上極為罕見規(guī)模宏大而又詳密的彝族習慣法的熟知。德古的威望極高，甚至若有人自稱“德古”，便會被認為是自不量力而遭到恥笑。德古處理案件沒有公權力的保障，但經(jīng)德古處理的案子極少反悔?，F(xiàn)代仲裁機構在主要依靠專業(yè)知識權威的力量而不是國家公權力處理案件這一點上，與德古是相通的。參見：楊玲,袁春蘭.《彝族民間司法官“德古”芻議》[J]. 西南政法大學學報, 2003, 6.

⑦以仲裁程序的隨機性為例。1996年以前英國法律規(guī)定仲裁應以“對抗制”進行，而根據(jù)1996年生效的《英國仲裁法》第34條規(guī)定，仲裁程序已完全放任，目的讓仲裁員能夠在當事人同意下?lián)碛懈嘀鲗?，即“對抗制”、“詢問制”或“混合制”均可。除了緣于國際仲裁的慣常做法，畢竟國際仲裁涉及不同法系當事人的特定性，所以《聯(lián)合國示范法》(UNTITRAL Model Law)第19條早予認可，更為深刻的意義是，對于具有專業(yè)知識的仲裁員而言，只有在仲裁程序允準一定程度的詢問制的做法，仲裁員才能主動去向雙方當事人提出自己的另一種想法。

⑧參見：楊良宜, 莫世杰, 楊大明. 仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁[M]. 北京：法律出版社2006年版，第976-977頁。

⑨參見：顏厥安. 法與實踐理性[M]. 北京：中國政法大學出版社2003年版，第148頁。

⑩“construction”是仲裁員全面作出的解釋，包括訂約時的背景、口頭約定、合約變更及默示條文等對該合同明示條文的增加，也包括了“interpretation”。

【Abstract】Due to the crudeness and coarseness of the methodology research of the commercial arbitration, there are some problems on the legitimacy and validity of the commercial arbitration and the synergy between them. With the two related equity transfer arbitration case as the breakthrough point, from the perspective of legal hermeneutics and economics of law, it comes a conclusion that the China’s commercial arbitration, which is originated from and thrived in the administrative system, pays more and more attention to the freedom of contract, business practices and market rules instead of relying on public power. The basic core idea is that when the right boundary is clear, the commercial arbitration can give full play to its own advantages and then build up some diversified ideas, considering all the possible influence factors on the basis of the overall, marginal and alternative selection about the proposed schemes as possible, conducts the Pareto second-best configuration according to the optimal pattern in line with economic rationality, or under the circumstances of limited rationality and information asymmetry as well as incomplete contracts. Of course, it is to be researched on the restricted problems of specific methodology to the commercial arbitration above.

【Key words】commercial arbitration; Special Methodology; Legal Hermeneutics; Legal Economics

Liberalism and Pluralism of Commercial Arbitration：Legal Hermeneutics and Eonomics of Equity Transfer Case

YangLi

(KoGuan Law School of Shanghai Jiao Tong University, Shanghai, 200030)

1002—6274(2016)04—003—12

上海市社科規(guī)劃重大項目 “企業(yè)社會責任立法研究”(2015DFX001)。本文寫作過程中，得到了司法部國家司法考試司王紅副司長以及全國法律碩士專業(yè)教學指導委員會秘書處的各位同仁指點，特此致謝！

楊 力(1974-)，男，江蘇南京人，法學博士，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，研究方向為法學理論。

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(責任編輯：孫培福)