文◎朱麗欣

招投標中的受賄罪認定

文◎朱麗欣*

本文從案例入手，就甲和李某構成受賄罪分別進行分析，甲雖然是國有獨資公司返聘人員，但是并非具有獨立身份的受邀專家，其工作職責符合受賄罪的主體要件；李某雖然不符合受賄罪的主體要件，但是在本案中作為非身份者，其行為是受賄得以實現(xiàn)的不可或缺的組成部分，因而與有身份者甲共同構成受賄罪。又結合本案中的串通投標行為，分析甲與乙的行為是否構成串通投標罪，是否應實行數(shù)罪并罰。并進一步分析了本案中相關犯罪的對合關系。

受賄罪身份犯對合關系串通投標罪

典型案例：甲，某國有獨資公司原機電工程部主任，退休后被該公司返聘為機電設備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任、某國家基礎設施建設設備采購項目（以下簡稱“A項目”）評標委員會技術專家組副組長。2005年，“A項目”開始招標采購，甲找到參與招標的富某公司負責人乙，表示可以幫助其疏通關系爭取中標，并將乙介紹給了李某（甲的朋友），讓富某公司同李某的公司（B公司）簽訂投標“A項目”的技術咨詢合同。李某無相關專業(yè)背景，B公司也沒有相應的實力，該公司系乙與李某為方便簽合同和收受錢款而成立的。在評標過程中，甲向乙泄露了其他投標公司的信息，在打分中，甲壓低其他公司得分，提高富某公司得分，最終富某公司中標。之后按照合同約定，富某公司向李某的B公司轉賬206萬元，其中甲分得150萬元。

一、對本案中受賄罪的基本分析

（一）甲符合受賄罪的主體要件，構成受賄罪

受賄罪的犯罪主體是國家工作人員。根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員，以及“以國家工作人員論”的人員。

關于國家工作人員主體范圍的爭論，自1997年修訂后的《刑法》開始施行后，持續(xù)了很長時間，主要的爭議在于《刑法》第93條第2款，即“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”經(jīng)歷了身份論與職責論的論爭?！叭魏畏梢?guī)范都需要解釋……解釋所要做的僅僅是闡明法律規(guī)范或者法律概念的關鍵性意義并且限制在對法律規(guī)范或者法律概念的意思解讀之上……解釋的目的是為了將法律意思明了化，使之在面對出現(xiàn)的相應情況時能夠適應今天已經(jīng)變化了的要求與觀點。”［1］對《刑法》第93條第2款的爭論和司法實務的迫切需求，使得解釋成為必要，全國人大常委會的立法解釋支持了職責論的觀點。2000年4月29日全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的 ‘其他依照法律從事公務的人員’：（一）救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征收［2］、征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定?！薄洞迕裎瘑T會組織法》第2條第1款規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督?！痹撔谭⒎ń忉?，肯定了村民委員會作為村民的自治組織協(xié)助人民政府進行的行政管理事務屬于 “其他依照法律從事公務的人員”。至此，無論在理論界還是在司法實務中，關于國家工作人員的認定，職責論已經(jīng)成為共識。

本案中的甲，作為國有獨資公司退休后返聘人員，是否因其退休這一事實而阻卻其成為受賄罪的主體？顯然不能進行這樣簡單的判斷。此時，判斷的標準應當是甲返聘后的具體職責是什么，是否屬于對國有獨資公司事務的組織、領導、管理或者監(jiān)督的范疇。

甲被公司返聘為機電設備制造質(zhì)量總監(jiān)辦公室主任、某國家基礎設施建設設備采購項目 （以下簡稱“A項目”）評標委員會技術專家組副組長。那么，甲是否僅僅是獨立的專家，而不屬于從事公務呢？答案是否定的。理由如下：我國《招標投標法》第5條明確了招標投標的原則，“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則?！奔坠┞毜膰歇氋Y公司設有相關的招標管理制度，A項目公開進行招標，評標委員會評標并推薦中標人，然后由總公司招標委員會審核并決標。評標委員會在招標過程中掌握各個參與投標公司的完整競標信息，并享有評標權、推薦權。在這個過程中，甲違背了“不得私下接觸投標人”的規(guī)定，主動找到乙，提出“幫助疏通關系”，承諾讓乙“能夠在國有大公司的招標項目中中標”，這是典型的進行“權錢交易”，用手中的權力為對方謀取利益，在評標過程中，甲不僅向乙泄露了其他投標公司的信息，而且在打分環(huán)節(jié)，甲故意壓低其他公司得分，提高富某公司得分，排除乙的對手——其他參與競標的企業(yè)，最終使富某公司如愿中標。甲的目的是為了獲得金錢對價?！缎谭ā返?85條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。從甲的行為分析，“主動提出幫助”應當屬于受賄罪中“索賄”的情形，依《刑法》第386條第1款的規(guī)定，應當從重處罰。

乙所在的富某公司在與甲的朋友李某接觸后，發(fā)現(xiàn)李某對該行業(yè)并不了解，根本不具備該行業(yè)專業(yè)咨詢公司的資質(zhì)，甲是通過李某采取了“迂回方式”，表面上看，甲并未與乙公司有任何的金錢往來，不是直接從乙公司拿到好處費，而實質(zhì)上，乙支付給甲的朋友李某的咨詢費，就是李某利用職務上的便利為乙所在的富某公司謀取利益的對價，李某通過與乙公司的技術咨詢合同獲取的并非咨詢費而是受賄所得。李某的咨詢公司與乙公司簽訂的所謂技術咨詢合同，是乙為了掩蓋行賄事實、甲和李某為了掩蓋受賄事實設置的平臺。

（二）本案中李某的行為分析

李某既不具有國家工作人員的身份，也不屬于其它依法從事公務的人員，能否構成受賄罪的共同犯罪？這就涉及到共同犯罪中的身份問題，也是司法實務中經(jīng)常遇到的問題。受賄罪屬于真正的身份犯，無身份者不能單獨構成受賄罪。根據(jù)受賄罪的立法規(guī)定，其犯罪主體為特殊主體，只能由國家工作人員構成。根據(jù)共同犯罪的相關理論，在符合法律規(guī)定的條件下，非身份者與有身份者，可以成為由有身份者構成的犯罪之主體。具體有如下幾種情形：一是非身份者可以成為身份犯的教唆犯；二是非身份者可以成為身份犯的幫助犯；三是非身份者可以成為身份犯的共同實行犯。前兩種情形，可以通過共同犯罪理論進行解釋，例如，非國家工作人員教唆或者幫助國家工作人員受賄，非國家工作人員成為受賄罪的教唆犯或者幫助犯。而第三種情形，通常需要經(jīng)由立法加以規(guī)定。而我國則是通過2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條加以規(guī)定的：“非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成共同犯罪的，根據(jù)雙方利用職務便利的具體情形分別定罪追究刑事責任：（1）利用國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以受賄罪追究刑事責任。（2）利用非國家工作人員的職務便利為他人謀取利益的，以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。（3）分別利用各自的職務便利為他人謀取利益的，按照主犯的犯罪性質(zhì)追究刑事責任，不能分清主從犯的，可以受賄罪追究刑事責任?！比毡镜拇蠊葘嵳J為，非公務員與公務員共同實行受賄，非公務員也負受賄罪的罪責……在真正身份犯的場合，對無身份者可以減輕處罰。［3］筆者認為，我國應當在今后的刑法修訂中，將非身份者與有身份者共同實施的受賄罪，在立法當中予以明確化，使之定罪與處罰均有明確依據(jù)，具有可操作性。

從案例所給條件，無法看出李某是否對甲有教唆行為；李某也并非是受賄罪的單純幫助行為，本案先由甲利用職務上的便利為乙方謀取中標之利，但是甲并不是從乙方直接收取賄賂款項，受賄款實際上是由李某通過“咨詢費”的方式收受，然后甲與李某進行分贓，各取所得，甲和李某“一人幫忙一人收錢”，從起始到結束，分頭完成受賄，構成受賄罪的共同犯罪，并且李某的行為構成受賄罪的實行犯。

（三）乙的行賄行為

甲主動向乙許諾實施特定的公務行為 （甲找到參與招標的富某公司負責人乙，表示可以幫助其疏通關系爭取中標；在打分中，甲壓低其他公司得分，提高富某公司得分），作為相對人的富某公司負責人乙，以交付大筆金錢作為利益交換的對價，雙方之間已經(jīng)形成一種不法利益約定，并且進而實施了各自許諾的行為，使不法利益約定得以最終實現(xiàn)。甲主動利用手中的權力換取金錢，屬于受賄罪中的索賄行為。那么，乙是否可以因為對方的索賄而免除刑事追究？按照我國刑法的規(guī)定，遭遇索賄且不構成行賄的條件是“沒有獲得不正當利益”，本案中乙能夠中標是甲違背職責所為，并且乙獲得了好處——中標，并且為該好處支付一筆巨款，顯然，乙仍然構成行賄罪。

二、本案中的兩對“對合關系”

對合犯，也稱對向犯，是“必要共犯”之下的概念，在共同犯罪形式的分類中有必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類，［4］必要共犯，［5］是指由刑法分則加以規(guī)定的只能由二個以上的行為人實施的共同犯罪。在刑法理論上，必要共犯又分為聚合犯和對合犯。

行賄罪與受賄罪因為罪名不同，刑罰有別，而且一方構成犯罪時另一方并不必然構成犯罪，例如在索賄的情形下，根據(jù)《刑法》第389條第3款的規(guī)定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的”不構成行賄罪。關于對合犯范圍的爭議在于，受賄罪與行賄罪是否屬于對合犯的范疇。

于是，有學者提出“對合關系說”，認為，“受賄罪與行賄罪雖然合稱賄賂罪，但并不能稱為對合犯。以往在刑法理論中，對于對合犯有理解過于寬泛之嫌，這是不妥當?shù)?。受賄罪與行賄罪雖然不是共同犯罪中的對合犯，但卻不能否認兩者之間存在對合關系。因此，犯罪的對合關系包括對合犯，但又不止于對合犯，還包括那些雖然不構成對合犯，但犯罪之間具有對合關系的情形?！保?］這種觀點是將對合犯限制在一個相對較窄的范圍之內(nèi)，然后引入“對合關系”這一概念，以“對合關系”作為對合犯的上位概念。依據(jù)這種觀點，在受賄罪和行賄罪都構成犯罪的前提下，行賄罪與受賄罪、對單位行賄罪與單位受賄罪，都會形成“彼此俱罪的對合關系”。對合關系概念的引入，可以說擴大了刑法中“對合”概念的范圍，也能夠在一定程度上更好地解釋異罪異罰的對合情形如行賄罪與受賄罪的對合。

本案中還存在另一對對合關系，即串通投標罪中，招標人與投標人惡意串通的情形，此時，招標人與投標人構成同罪同罰的對合犯。招標與投標無論在國內(nèi)還是國際上，均是經(jīng)濟活動中常見的有組織的市場交易行為，招標投標的公平原則，要求禁止串通投標，這不僅是通行的規(guī)則，也被相關法律法規(guī)明令禁止。招標人與投標人惡意串通損害其他投標人利益和招標單位利益的行為，兩者之間存在對合關系，能夠構成對合犯。

三、受賄罪與串通投標的關系

分析本案，在受賄罪與行賄罪之外，行受賄雙方還存在一個“是否構成串通投標罪的共同犯罪”的問題。

對于本案中的甲，除了構成受賄罪，是否還構成串通投標罪？乙除了構成行賄罪，是否同時構成串通投標罪？如果甲和乙構成串通投標罪，則應當實行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《刑法》第223條的規(guī)定，串通投標罪，是指投標者相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，或者投標者與招標者串通投標，損害國家、集體、公民的合法權益，情節(jié)嚴重的行為。本案屬于串通投標罪中的第二種情形，串通的雙方是招標人與投標人。

《招標投標法》第32條規(guī)定：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。”自2012年2月1日起施行的《招標投標法實施條例》第41條規(guī)定：“禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為?！?/p>

關于瀆職罪與受賄罪的數(shù)罪并罰，近年來逐漸被認可，基于我國嚴峻的反腐敗形勢，為加大打擊腐敗犯罪的力度，實務部門逐漸拋棄原來的牽連犯認識，下述兩個司法解釋分別規(guī)定對國家機關工作人員、國家工作人員瀆職并收受賄賂，同時構成瀆職犯罪和受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，均實施數(shù)罪并罰：

一是，2013年1月9日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！?/p>

二是，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。”

特別是上述第二個司法解釋，瀆職犯罪的范圍還包括刑法分則第3章第3節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中的瀆職犯罪。

但是，串通投標罪規(guī)定在《刑法》分則第3章第8節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，顯然不屬于上述司法解釋規(guī)制的范圍。依筆者之見，結合受賄罪的兩種形式分析：

一是，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的行為。本案正是如此，甲索賄構成受賄罪的加重處罰情節(jié)；同時，甲還與乙串通投標，評標過程中，甲向乙泄露了其他投標公司的信息，在打分中，甲刻意壓低其他公司得分，提高富某公司得分，最終富某公司中標。結合串通投標罪立案標準的規(guī)定，［7］甲和乙應當構成串通投標罪。

二是，國家工作人員非法收受他人財物、為他人謀取利益的受賄行為。在這類行為中，要求為他人謀取利益與非法收受他人財物同時具備，但是結合有關司法解釋的規(guī)定，承諾即可構成為他人謀取利益，明知他人有具體請托事項而收受財物的，也符合為他人謀利益的要件，因此，為他人謀取利益并不要求實現(xiàn)，屬于行為人主觀方面的構成要素，因此，當謀取利益的行為符合其他犯罪的構成要件，觸犯了其他罪名，能夠獨立構成犯罪時，應當以受賄罪和所觸犯的其他罪名實行數(shù)罪并罰。

綜上，本案還應該追訴行為人串通投標罪的刑事責任。

注釋：

［1］［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第23—24頁。

［2］此處已于2009年8月27日全國人民代表大會常務委員會《關于修改部分法律的決定》修改，原為“征用”，現(xiàn)改為“征收、征用”。

［3］馬克昌：《比較刑法原理 外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第728頁。

［4］關于任意共同犯罪與必要共同犯罪之分類，也有學者認為：任意共同犯罪和必要共同犯罪，是以刑法分則是否規(guī)定犯罪行為必須由數(shù)人共同實施為標準來劃分的，而刑法分則是否規(guī)定并非劃分共同犯罪形式的標準，而只是劃分共同犯罪種類的一個標準，它沒有涉及共同犯罪的內(nèi)部結構或結合方式問題，因而不可能把共同犯罪的形式區(qū)別開來，如任意共同犯罪和必要共同犯罪都具有犯罪集團這樣的共同犯罪形式就是例證。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2000年版，第523頁。

［5］德國有學者使用“所謂的必要共犯”的說法，認為行賄與受賄的犯罪中，是否受處罰以及應受到什么樣的處罰，法律已經(jīng)有明文規(guī)定。然而在很多情況下還是存在問題，不僅涉及共犯，還涉及共同正犯。參見［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著《犯罪總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第350頁。

［6］陳興良：《論犯罪的對合關系》，載《法制與社會發(fā)展》2001年第4期。

［7］2010年5月7日《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第76條規(guī)定串通投標涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：“（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（三）中標項目金額在二百萬元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。”

*國家檢察官學院教授［102206］