趙清玉

(蘇州大學 王健法學院， 江蘇 蘇州 215006)

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國情國策研究

權利失效的本質(zhì)與客體

趙清玉

(蘇州大學 王健法學院， 江蘇 蘇州 215006)

從大陸法系各國對民事權利行使的時間限制的立法和學說、判例上看，一共有訴訟時效、除斥期間、取得時效、權利失效四種制度。我國制定法上只規(guī)定了訴訟時效和除斥期間，并沒有規(guī)定取得時效和權利失效。權利失效出現(xiàn)在當權利人在相當長的期間內(nèi)沒有行使權利時，由此產(chǎn)生的相對人合理的相信其將來也不會再行使權利的情形中。與訴訟時效、除斥期間為單純的時間限制制度、時間因素是決定其適用的唯一要件不同，權利失效必須同時存在時間因素、情事因素和有違誠實信用的情形時，才得以適用。取得時效制度從得權人的角度來看屬于權利取得制度；從失權人的角度來看屬于權利消滅制度，所有權人的物權請求權因時間經(jīng)過而歸于消滅。也即從失權人的角度看，取得時效制度同時也是一項權利的時間限制制度。傳統(tǒng)的權利失效理論認為，權利失效適用于一切權利類型。然而隨著法律的變更，其適用范圍極大的縮減。在研究我國是否要移植該項制度時，必須要結合我國具體的法律制度進行分析。在我國就債權請求權規(guī)定了較短訴訟時效期間、對物權請求權行使期間未作系統(tǒng)規(guī)定、部分形成權沒有除斥期間限制的立法現(xiàn)狀下，權利失效的適用范圍只能是物權請求權和未規(guī)定除斥期間的形成權。

權利失效；訴訟時效；除斥期間

從大陸法系各國對民事權利行使的時間限制的立法和學說、判例上看，一共有訴訟時效(臺灣地區(qū)譯為消滅時效)、除斥期間、權利失效、取得時效四種制度。我國立法上只規(guī)定了訴訟時效和除斥期間，由于適用范圍特定化的原因，這兩種制度涵蓋不了全部的民事權利類型。由此就產(chǎn)生了一個需要探討的問題，涵蓋范圍之外民事權利行使是否應當受到時間限制，應當?shù)脑拺呛畏N類型的時間限制，作為大陸法系的一項民事權利行使的時間限制制度，權利失效在我國的法律語境中尚屬于一個比較陌生的概念，但在大陸法系中有著悠久歷史。本文旨在探究權利失效在解決上述問題中的可能與優(yōu)勢，并在我國的法律框架中分析權利失效的適用范圍，以期為解決民事權利行使的時間限制問題提供新的思路和理論依據(jù)。

一、權利失效制度的起源與發(fā)展移植

(一) 起源

在19世紀，權利失效(Werwirkung)的表述出現(xiàn)在了德國商業(yè)法的用語中，最開始是用以確定權利的遲延行使與合同法公平原則是相沖突的。權利失效出現(xiàn)在當權利人在相當長的期間內(nèi)沒有行使權利時，由此產(chǎn)生的相對人合理的相信其將來也不會再行使權利的情形中。德國法中的權利失效(Werwirkung)，是指如果權利人長期的不主張或行使自己的權利，像請求權、形成權和反對權(抗辯權)，特別是當權利人對于有關財產(chǎn)安排或?qū)δ撤N他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時，使權利的對方合理的認為權利人不再行使他的權利時，這種權利就可能失效[1]。通過上述介紹，可見權利失效的功能與訴訟時效、除斥期間類似，都是一項權利行使的時間限制制度，用以調(diào)整權利人享有權利卻長期不行使的行為。

德國判例法上的Werwirkung的構成要件如下：(一)具有請求權或形成權的人數(shù)年間(mehrereJahre)不行使該權利；(二)其結果是，對方信賴該權利不行使，并依此做出自己的行為，特別是經(jīng)濟上的處置；(三)而現(xiàn)在權利人又主張行使權利，該主張違反誠實信用原則。這在法律上是不允許的[2]?？梢姍嗬У臉嫵梢腥簳r間因素、情事因素、有違誠實信用。只有當三個要件均滿足時才可以適用權利失效制度對權利的行使進行限制。一個存在的問題是，權利失效構成要件中的有違誠實信用原則是一個極其原則性的、抽象的規(guī)定，根本無法作為一種“條件”得以適用。一個制度的構成要件必須是具體的而非原則的、抽象的。這里所說的有違誠實信用原則，實際上是指權利人長期不行使權利，加之期間所生的客觀情事因素所形成的狀態(tài)，可以認定再主張權利的行為是有違誠實信用的。事實上，這種有違誠實信用的行為是一種應當被禁止的自相矛盾行為。因此“有違誠實信用原則”的構成要件用“存在自相矛盾的行為”替代更為恰當。矛盾行為的存在，要以長期不行使權利、加之期間所生的情事因素二者結合的事實狀態(tài)作為判斷依據(jù)——當再行使權利與之前所形成的事實狀態(tài)相矛盾時，這種再行使權利的行為應被禁止。

德國理論對Werwirkung的法律后果有兩種意見：(一)抗辯權發(fā)生說。認為權利失效使相對人對不法行使權利的權利人產(chǎn)生抗辯權，但權利人的權利本體仍然存在[3]312。(二)權利本體消滅說。認為權利本體歸于消滅，而不僅僅是權利的限制，是權利結束的原因[1]。這兩種意見代表了各國學者的普遍觀點。筆者認為，權利失效的法律后果應就其適用的客體不同而作不同區(qū)分，并不能一概而論。

(二) 大陸法系國家對權利失效的繼受與發(fā)展

1.西班牙。西班牙繼受了德國的權利失效理論。西班牙一直以來極其崇拜德國的法律理論，這從盡管西班牙民法典的結構和法國相似，但在法律學位課程的開設中卻采取了德國五編制的結構就可見德國法律對其影響之大。當?shù)聡鴻嗬П唤榻B到西班牙后，西班牙的學者就極力稱贊適用權利失效的好處。德語Verwirkung一詞首次出現(xiàn)在西班牙的1996年6月24號的法院判決中[4]。西班牙判例法確立了實質(zhì)上與德國判例與學說中適用權利失效完全相同的構成要件，盡管相較于德國，西班牙法院更強調(diào)相對人一方受有損害這一要件。

2.葡萄牙、希臘、愛沙尼亞、拉脫維亞。當輸出的法律制度對引進的一方形成了相當大的影響時法律移植應當更加毫不猶豫地完成，葡萄牙和希臘就是這樣的例子。他們的民法典受惠于德國民法典。因為權利失效理論被廣泛地接受了，所存在的爭議聚焦在如何用合適的葡萄牙語將Werwirkung確定下來，法律共同體提出了用Preclusāo或者suppression表述權利失效的建議[4]53-72。

拉脫維亞和愛沙尼亞也繼受了德國權利失效理論。

3.意大利。在沒有司法的貫徹推行的情形下意大利法律繼受了對權利失效理論。有學者指出了權利失效制度是怎樣借助于默示放棄獲得實施效果的:根據(jù)意大利法院的判決意見，當原告在相當?shù)臅r間內(nèi)一直沒有行使權利，因此導致被告產(chǎn)生了這項權利之后不會再主張的合理信賴，那么事實上權利人已經(jīng)拋棄了權利。意大利學者認為默示放棄(rinunciatacita)與權利失效(werwirkung)都建立于相同的原則上，而且二者都有相同的目的。

4.南美洲：巴西、阿根廷。巴西的民法同時受到葡萄牙和德國的影響。盡管權利失效早就存在于1916年舊民法典中，2002年新巴西民法典似乎更加鼓勵權利失效的適用。在禁止權利濫用、誠實信用原則的作用下，當限制請求權的行使是解決合同的締結與履行的具體的案件中最有效的途徑時，權利失效的地位得到了鞏固。與葡萄牙法院一樣，巴西法院同樣使用suppression(權利失效)一詞。比如說，巴西法院必須要處理公寓住宅(一座房屋隔成數(shù)家的)所有權人排他性的占有使用大廳超過20年時，大廳所有權的歸屬問題。法院根據(jù)權利失效(suppression)判定要繼續(xù)維持這種占有使用的現(xiàn)狀?！盎谶`反誠實信用原則，本來在數(shù)年前就可以向法院提起訴訟但卻沒提的訴訟請求，當情事因素加強了這種權利將不再被行使的期待的合理性時，權利失效?！?/p>

阿根廷的學者同樣很熟悉權利失效理論，權利失效被認為是引起權利消滅的制度，而且阿根廷的判例法中偶爾也出現(xiàn)將權利失效納入考慮范圍的情況。不過，基于阿根廷的民法典規(guī)定了權利消滅制度(Lapse of right)和訴訟時效(prescription，阿根廷民法典第27條)，同時權利失效被認為與法的確定性相沖突，因為權利的限制的所需要經(jīng)過的期間取決于法院認定的主觀標準，因此有一種意見強烈的反對權利失效的普遍適用。

5.亞洲：日本、我國臺灣地區(qū)。日本和我國臺灣地區(qū)不僅在學說上繼受了權利失效理論，而且在判例中確立的權利失效的適用。日本學者將權利失效視為一項原則，認為權利失效原則是指，權利人長期怠于行使權利，則不必等到適用消滅時效或除斥期間，就不再允許其行使權利[5]。日本民法學界對是否承認權利失效理論有不同見解，持否定觀點的學者認為，即使當事人很長時間內(nèi)沒有行使自己的權利，但如果權利本身沒有因為時效消滅，則不能被判定為權利失效，因此要求慎用權利失效理論；持肯定說的學者受德國影響甚大。經(jīng)過學術理論的一番爭辯后，根據(jù)日本最高裁判所昭和30年一租賃權讓渡案的判決，權利失效制度得以確定，也形成有系統(tǒng)的理論體系。

我國臺灣地區(qū)學者認為，權利失效原則，即當事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權利，其權利即歸消滅者[6]。

6.中國大陸。大陸學者對權利失效做出定義的不多，徐國棟教授認為，權利失效，是指權利人在相當期間內(nèi)不行使其權利，依其特別事實足以使義務人信任權利人不需要自己履行義務，且權利人再行使權利會造成當事人利益嚴重失衡的，基于誠實信用原則，義務人不再履行其義務的制度[7]。學者對于權利失效的討論聚焦在要不要立法上，有主張借民法典編纂契機對權利失效進行立法的[8]，也有極力反對在法律中規(guī)定權利失效的[9]。

大陸法系各國對權利失效制度的移植為思考我國是否要在立法上確立該項制度提供了不同角度的借鑒意義。其中一個有價值的借鑒意義是，在談論是否移植該項法律制度時，首先要把握其本質(zhì)，一個極其關鍵的問題是知道權利失效是一個怎樣的制度。其次在把握本質(zhì)的基礎上，必須要基于本國現(xiàn)有的法律制度進行具體分析，只有與現(xiàn)有的法律制度相互協(xié)調(diào)的移植才是成功的。

二、權利失效的本質(zhì)

大陸法系各國學者對權利失效的定義幫助了我們從不同角度理解權利失效，但是眾說紛紜，通過與類似制度的比較，可以幫助我們更好地認識權利失效的本質(zhì)。

1.權利失效不同于訴訟時效、除斥期間。后者均是單純的時間限制制度，時間因素是決定其適用的唯一要件；而想要單純地通過時間因素適用權利失效制度是不可能的，必須同時存在情事因素和存在自相矛盾的行為時，該制度才得以適用。對權利失效的適用條件作如此嚴格的限制是為了防止其過度限制權利的自由行使。

2.權利失效期間不同于訴訟時效期間和除斥期間。后者通常為法定期間，也可由當事人約定一個固定期間；權利失效中長期不行使權利所指的期間，通常沒有法律的預先設定，而是由法官綜合整個案件的具體情況認定的。亦即權利失效期間通常不是一個固定的期間。例外地，也有法律預先規(guī)定好的。

3.權利失效不同于默示放棄。默示放棄是權利拋棄的一種，是權利人主動的、自愿的使權利消滅的行為；權利失效適用的后果是權利被強制的消滅，權利人不得再行使。權利失效是一種對權利行使的強制性限制。

4. 權利失效與取得時效。取得時效制度從得權人的角度來看屬于權利取得制度，占有人或使用人因此取得了相應的物權；從失權人的角度來看屬于權利消滅制度，所有權人的物權請求權因時間經(jīng)過而歸于消滅?？梢?，從失權人的角度看，取得時效制度也是一項權利的時間限制制度。但鮮少有學者從這個角度觀察取得時效制度。我國沒有規(guī)定取得時效制度，關于是否要對取得時效制度進行立法的問題也被學者們樂此不疲地討論著。從失權人的角度看，權利失效完全可以成為取得時效的替代制度，完全可以通過限制物權人物權請求權的行使達到相同的目的。取得時效制度僅適用于物權取得這一種情況，其適用范圍是極其特定而狹窄的，而權利失效的適用范圍遠比取得時效寬泛，從立法的角度看，它具有更低的立法成本和更高的價值。

三、權利失效的適用范圍

王澤鑒先生認為，權利失效理論既以誠信原則為其基礎，而誠信又為法律之基本原則，故對整個法律領域，無論私法、公法、訴訟法，對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權均有適用的余地[10]。這就會產(chǎn)生一個疑問，單就私法而言，如果說權利失效適合用于全部的權利類型，那么它與訴訟時效、除斥期間必定會存在重復適用的情形，存在沖突時該如何協(xié)調(diào)？客觀上看，同作為權利的時間限制制度，它們的功能和目標都是相同的，適用其一就無須再適用其二。特別是在我國，對于已經(jīng)適用訴訟時效、除斥期間調(diào)整的權利類型，即使在時間因素、情事因素、存在自相矛盾行為三要件都滿足的情況下，也不能對一個訴訟時效期間沒有經(jīng)過的請求權宣告其權利消滅或?qū)σ粋€除斥期間未經(jīng)過的形成權宣告其權利消滅，否則訴訟時效和除斥期間將被架空；對于訴訟時效、除斥期間所不能調(diào)整的范圍，權利失效則可以大顯身手。

(一)請求權

1.債權請求權不能適用權利失效。有學者認為：對于請求權的時間限制，已有消滅時效，但為克服消滅時效的僵化，為避免請求權相對人免受權利人不行使權利而產(chǎn)生的信賴利益遭受損害，也應適用權利失效規(guī)則[11]。這種觀點是錯誤的。債權請求權不適用權利失效，原因在于：首先，權利失效與訴訟時效均是權利行使的時間限制制度，二者的功能實際上是相同的，所以在已經(jīng)明確規(guī)定債權請求權適用訴訟時效的中國，無須再將債權請求權納入權利失效的客體進行限制，否則只會使這兩種制度產(chǎn)生沖突。其次，“克服消滅時效的僵化”的判斷是沒有根據(jù)的。我國現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時效期間為2年，相較于其他大陸法系國家而言，此期間顯得異常的短暫。本來訴訟時效期間過短使得權利遭受到了過分的限制就已經(jīng)受到質(zhì)疑和反對了，現(xiàn)在竟然認為可以在如此短暫的訴訟時效期間內(nèi)再適用權利失效制度進行限制，使權利可得行使的期間更加短暫，豈不荒唐！對權利的過度限制是對權利的侵害，若真如此，權利失效的存在還有什么正當性可言。

在我國法律制度下，債權請求權不應當適用權利失效。上述理由可以從德國對權利失效適用情況的轉變得到印證。一開始，用以解決訴訟時效過長帶來的弊端是權利失效在德國產(chǎn)生的原因之一。但是在德國《債法現(xiàn)代化法》頒布后，普通訴訟失效大大縮短，由一般的30年改為了3年。訴訟時效期間的變化使權利失效的適用范圍產(chǎn)生了顯著變化，有學者指出“事實上，這使權利失效的適用范圍大大地減少了”[4]53-72。這里說的是“大大減少”，而不是“不適用”，是因為在德國適用訴訟時效的客體除了債權請求權以外，還有物權請求權、繼承權請求權等，對于仍受10年或30年普通訴訟時效期間限制的后者，仍有適用權利失效的余地。但對于普通訴訟時效期間為3年的債權請求權，權利失效根本不會存在適用的余地。

2.物權請求權可以適用權利失效。大陸法系國家對物權請求權的時間限制途徑有兩種:一是通過訴訟時效進行限制；二是通過權利失效進行限制。前者的典型為德國，后者的典型為日本。然而有意思的是，權利失效起源于德國，在德國債法改革前，權利失效一度用于調(diào)整物權請求權訴訟時效期間(30年)過長問題，而廣泛地適用于物權請求權中。我國法律對物權請求權是否適用訴訟時效法律并沒有做出明確的規(guī)定，學者對這個問題的討論也一直沒有停止。首先必須要回答一個問題是：物權請求權的行使是否應當受到時間的限制。筆者認為，毫無疑問是應當受到時間限制的。權利除因其本質(zhì)的要求不得存在時間限制以外，均應當受到時間限制。在私法視野里, 權利是自由的，同時也是有限制的。權利限制是確保權利人正當行使權利的需要。正如無不受限制的自由一樣，對于權利而言，同樣無不受限制的權利。自由不受限制最終會導致自由的滅亡，因為每個人都會以自由之名侵害他人的自由；同理，權利不受限制最終會導致權利的滅亡，因為每個人都會以行使權利之名侵害他人的權利，最終的結果就是，人人都享有權利，但人人的權利都無法得到保障，因為侵害你的權利是別人的權利。科斯在《社會成本》一文中精辟地指出“對個人權利無限制的制度實際上就是無權利的制度”[12]。故而，權利的行使是必須存在限制，這種限制是基于權利的本質(zhì)和整個社會秩序與整個社會運行的效率而正當存在的。但是，訴訟時效的適用，會導致物權關系陷入不確定狀態(tài)[13]。所以，訴訟時效不能夠解決物權請求權時間限制的問題。最后，從比較法上看，在不承認物權請求權適用訴訟時效的國家如日本, 由于物權請求權不受訴訟時效限制, 反而使得物權請求權成為適用權利失效最活躍的領域之一[14]，既然訴訟時效無法解決物權請求權時間限制的問題，權利失效不失為一個更優(yōu)的選擇。

3.與人身關系相關的請求權，基于人身權的人格和身份具有永久性的原因，不應當受到時間限制，自然更無適用權利失效的可能。

(二)形成權

除斥期間一般都很短，而且法律上沒有系統(tǒng)的規(guī)定。對于已經(jīng)規(guī)定了法定除斥期間的、約定了除斥期間的、存在催告期間的形成權不適用權利失效，上述情形外的形成權可以適用權利失效。原因在于除斥期間與權利失效所追求的法律目的相同，均是為了督促權利人及時行使權利。所以，在除斥期間發(fā)揮作用的地方無權利失效的適用空間，填補除斥期間未作規(guī)定的法律空白才是使權利失效發(fā)揮作用的領域。舉例而言，現(xiàn)行合同法未對相對方?jīng)]有催告的情形下解除權的行使期限作出明確規(guī)定，這是除斥期間所調(diào)整不及的法律漏洞，導致了現(xiàn)實生活中產(chǎn)生了大量的享有解除權的一方在七八年甚至更久的時間經(jīng)過后主張解除合同的司法糾紛。此時，完全可以適用權利失效制度，由法官綜合個案情況判決解除權是否能夠再被主張。另外，形成權因為依據(jù)單方意思表示就可以使法律關系產(chǎn)生變動的原因，其行使相較于請求權應當受到更為嚴格的限制，因此形成權的權利失效期間亦短于請求權的權利失效期間。

(三)支配權

支配權不適用權利失效。支配權的權利人得直接支配其標的物，且支配權的行使無須他人介入，權利人可直接支配標的物，即其是否要獲得權利所含利益均取決于自己意志，不論時間長短，都與社會經(jīng)濟秩序無關?；谥錂嗟倪@種性質(zhì)，支配權不應當受到權利失效的限制。

(四)抗辯權

抗辯權是請求權的反對權，其功能在于阻止請求權的行使。實體法上的抗辯權有先履行抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權三種，享有抗辯權一方要么抗辯請求要么履行請求，不存在履行了請求后又主張抗辯權的情況?？罐q權是一種即時性的權利，根本不會存在享有抗辯權卻長期不行使的情況。因此抗辯權沒有適用權利失效的可能。

綜上，債權請求權、人身權請求權、支配權、抗辯權絕對不適用權利失效，物權請求權、未規(guī)定或約定除斥期間的形成權適用權利失效，且權利失效的適用范圍不限于此。一項權利的行使在符合權利失效構成要件的情況下，均可適用權利失效對其進行限制。

四、結語

一項權利的行使期限即使未由法律規(guī)定、當事人也沒有約定，也不能就此認為權利的行使就是不受時間限制的。具體而言，即使我國法律對物權請求權沒有規(guī)定行使期限，也不意味著物權請求權就可以得以無限期的行使；即使我國只就部分形成權規(guī)定了法定除斥期間，那也不意味著對于未規(guī)定法定除斥期間也未約定除斥期間亦未有催告期間的形成權就可以無限期的行使。那種只要法律沒有規(guī)定權利的行使期間，權利就可以無限期行使的觀點是錯誤的。他們沒有意識到權利不是因為規(guī)定了時間限制所以才被時間限制，而是因為權利本來就應當受到時間的限制，所以才需要對權利的時間限制進行規(guī)定。需要強調(diào)的是，權利的限制是有限度的，因為較之權利應當受到限制，權利的自由與保護是更為重要的法律追求，“權利本位”這一民法的靈魂思想必須貫徹于權利的限制之中。要對權利進行限制，更要對權利表示相當?shù)淖鹬?！否則權利將不為權利。

在討論我國是否要移植權利失效制度時，不要只考慮全盤照搬，而應當在分析具體法律制度的基礎上，對其做適當?shù)淖兺?，使其與現(xiàn)有的法律制度相融貫?？疾鞂Φ聡鴻嗬С晒σ浦驳钠渌箨懛ㄏ祰?，無一不是在做適當變通的基礎上實現(xiàn)適用的。

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〔責任編輯：張 毫〕

2016-07-21

趙清玉(1991-)，女，云南西雙版納人，碩士研究生，從事民商法學研究。

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1000-8284(2016)11-0042-05