殷秋實（北京大學法學院，北京100087）

論代理中的顯名原則及其例外

殷秋實
（北京大學法學院，北京100087）

當代，代理法中的顯名原則在內容和表示方式上都已緩和。內容上，代理人只需表現出被代理人的存在即可；方式上，尤其是在商事領域中，代理人通過各種形式能夠讓合理謹慎的相對人相信代理人是在為被代理人進行交易即可。綜觀兩大法系主要國家立法，其不僅顯名原則有所緩和，而且對顯名原則都設有例外規(guī)定，允許特定情況下代理人以自己的名義行為能夠對被代理人產生直接效果。這是為了滿足商業(yè)交易的快捷性和簡便性，主要是為了讓委托人能夠及時獲得合同項下的權利，特別是物權。我國《合同法》第402條和第403條雖然也是代理人以自己名義行為的規(guī)定，但是它們都不是顯名原則的例外：第402條只是顯名原則的緩和，并不是真正的代理人以自己名義行為的情形；第403條雖然是受托人（代理人）以自己名義的行為，但法律效果是債權讓與和債務承擔制度的特別適用，沒有直接效果的產生。在我國代理立法中，只有顯名原則，而沒有該原則的例外，直接效果的發(fā)生均需要以被代理人名義的顯名為要件。

顯名原則；代理；直接效果；自己名義；債權讓與；債務承擔

代理人在行使代理權時需要表明本人的名義，以被代理人名義對外行為，這稱為顯名原則，是意定代理行為發(fā)生效力的要件。大陸法系國家的代理制度普遍采用顯名原則。例如，德國民法典第164條第1款第1句規(guī)定，代理人于代理權限內，以被代理人名義所為之意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力；意大利民法典第1388條規(guī)定，由代理人以被代理人名義并為其利益，在授權的范圍內締結的契約，直接對被代理人產生效力；我國臺灣地區(qū)“民法”第103條第1款規(guī)定，代理人于代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發(fā)生效力。我國法也繼受了顯名原則，我國《民法通則》第63條第2款規(guī)定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。

然而，原則常有例外。我國《合同法》第402條和第403條似乎就是顯名原則的例外。原則與例外的關系及各自的適用范圍一向是解釋的難點，在代理制度中則更加困難。我國《合同法》第402條和第403條所繼受的并非大陸民法傳統(tǒng)，而是受到了英美法和相關國際條約、示范法的影響。這些條文的淵源不同，使得我國代理制度呈現表面清晰、內部混亂的狀況。另外，我國學者對于英美法代理制度的理解并不準確、全面，對《國際貨物銷售合同代理公約》等國際文件相關條文的理解也有欠缺，這直接導致對《合同法》第402條和第403條的解釋脫離了法條的文義、所在體系與立法目的。這些原因導致法院在實踐中不能很好地把握和適用這兩個條文。

解決以上問題的關鍵，在于合理構建和解釋代理法中的顯名原則。這需要兩方面的工作，一是理解顯示被代理人名義的含義，確定顯名的功能、內容以及方式；二是解釋顯名原則之例外情形的存在原因和達到目的的技術手段。正確理解顯名原則及其例外后，《合同法》第402條、第403條的解釋難題以及其與《民法通則》第63條第2款的關系就可以迎刃而解。同時，這也有助于分析顯名原則在我國可能存在的不足，從而構建更合適的代理法體系。

一、顯名的內容與方式：從嚴格到緩和

意定代理制度可以擴大本人的活動范圍，讓本人超越時間、精力和能力的限制，而且，由于公司等商事組織在經濟生活中的重要性日益提高，代理對于公司等組織體的運行不可或缺，擴大代理制度的適用范圍，可以滿足社會和經濟發(fā)展的需要。顯名原則的緩和是擴大代理適用范圍的重要方式，這主要表現在顯名內容的變化和顯名方式的變化上。

（一）顯名內容的變化

就顯名的內容而言，緩和表現在代理人并不必須在訂立合同時就表明被代理人的具體信息，①一般認為，顯名意味著代理人要通過代理行為表示出本人的名義，行為人要表示代本人實施法律行為。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第234頁。而是可以只表明本人的存在或者自己的代理人身份，本人的具體身份可以暫不公開。

明確顯示被代理人身份符合顯名制度的傳統(tǒng)功能。通常認為，代理人表明本人名義的重要性在于保護交易相對人和本人的利益，完善法律行為制度。首先，顯名可以保護交易相對人的利益。通常只有在行為相對人能夠識別代理人是代理人，并且知道他真正的對方當事人是誰時，才能要求相對人接受代理效果的發(fā)生。②參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第693頁。其次，顯名原則有利于保護本人利益，顯名原則公示了本人的名義，有利于讓相對人調查授權的范圍，從而防止代理人的越權行為；也可以讓被代理人直接取得行為后果，防止代理人截留屬于本人的利益。③參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第623頁。再次，顯名主義也和法律行為制度銜接。代理中，意思表示的發(fā)出和接受由代理人完成，但是法律行為的效果則歸屬于本人。這種表意人和效果承擔人不一致的解決可以通過顯名完成。④參見尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，《法學家》2011年第2期。如果代理制度沒有顯名原則做支撐，法律行為制度就可能瓦解。⑤參見劉宏華：《從外貿代理制看民事代理制度若干問題》，《現代法學》1997年第5期。綜合來看，這些功能強調名義顯示對被代理人自身和交易相對人的作用，特別是對相對人的作用。⑥在保護本人利益的方面，防止越權的作用已經被表見代理等制度替代；被代理人直接取得代理效果以及完善法律行為制度的功能則并不需要被代理人身份在訂立合同時得以顯示，因此，顯名制度的主要功能在于保護相對人。

然而，不可忽略的是，顯名也有利于保護代理人的利益。對代理人來說，顯示被代理人名義可以避免法律行為的效果在自己的法律領域內發(fā)生，本質上顯名具有拒絕行為效果對自己發(fā)生的消極含義。⑦Dei contratti in generale,in Commentario dei codice civile,art 1387-1424,a cura di Emanuela Navarretta,Andrea Orestano, diretto da Enrico Gabrielli,UTET,2012,p.22.即使代理人沒有代理權，顯名也可以將代理人排除在法律行為之外：在無權代理中，被代理人并不成為合同的當事人，但由于代理人是以被代理人的名義行為，代理人也被排除在法律行為之外，不會成為代理行為的當事人。⑧依據德國民法典第179條第1款，代理人可能對相對人承擔履行責任。但這種責任的基礎是，如果第三人選擇請求履行，會在第三人與代理人之間產生法定之債關系，內容相當于代理人擁有代理權時被代理人所應承擔的給付義務（參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第352頁）。因此，這是一種法律的特別規(guī)定，而不是來源于代理人的無權代理行為自身。顯名原則的這種功能意味著相對人并不需要知道被代理人的具體信息，而只需要知道代理人的身份或者被代理人的存在，顯名原則就能實現其功能。

顯名內容的緩和并不會影響相對人利益。對于相對人來說，知曉具體的被代理人是誰當然重要，否則就不能有效地主張權利、要求履行義務；然而，在合同訂立時，重要的是相對人知道自己的磋商對象并不是合同當事人這一信息。在第三人不知道被代理人身份時，第三人至少清楚代理人并不是法律行為的當事人，此時，第三人仍然愿意締結合同的意愿表明第三人愿意承受合同相對人暫時不確定的風險。而且，被代理人身份的不確定只是暫時的，第三人最終可以如同在普通代理中一樣，確定自己權利義務的相對人。顯名內容的緩和只是并非一次性地提供被代理人的全部信息，而是在不同的時間點分別提供被代理人的不同信息，這只是顯名在時間維度上的拉長而已。

代理人在訂立合同時可以只表明被代理人的存在，在比較法上也被普遍認可。在大陸法系中，歐洲民法典共同參考框架草案（Draft Common Frame of Reference，以下稱：DCFR）即是范例。依DCFR，要讓被代理人承擔法律效果，代理人需要以被代理人名義行事，或者以各種方式對第三人表現出欲影響本人法律地位的意圖，這只需要第三人知道或者應該知道代理人是以本人的代理人身份行事即可，不需要明確指出被代理人的身份。⑨Christian von Bar,Eric Clive,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law:Draft Common Frame of Reference(DCFR),Sellier European Law Publishers,2009,p.427.德國法中非純正的行為歸屬也是這種情況，行為人公開表示以他人名義實施法律行為，但未向第三人顯示該他人具體是誰，此時代理效果依舊發(fā)生，并不構成顯名原則的例外。⑩參見前注⑧，朱慶育書，第327頁。在美國法中，這種情況可以被本人身份不明的代理（unidentified principal）所涵攝。這種情況和表明本人身份的代理（disclosed principal）以及未表明本人身份的代理（undisclosed principal）一起，構成代理的三種類型。無論本人身份不明還是被明示披露，本人都不被認為是隱藏的。①See Restatement of the Law,Third,Agency§1.04.在代理法第二次重述的時候，沒有表明身份的本人被稱之為"partially disclosed principal".See Restatement of the Law,Second,Agency§4(2)。英國法的情況類似，代理人或者表明本人的身份（在英國法中被稱作named principal），或者只表明了本人的存在而暫時沒有表明身份（在英國法中反而被稱作disclosed principal，和美國法不同），兩者都能讓第三方知曉代理人不是為了自己訂立合同，因此被認為可以不做區(qū)分，②See Fridman,The Law of Agency,Butterworths,1996,p.215.被代理人都會受到合同約束。

（二）顯名方式的變化

就顯名方式而言，傳統(tǒng)理論比較保守，認為被代理人名義要明確、無疑義地顯現，并不接受默示顯名的方式。③Commentario del codice civile Scialoja Branca art1372-1405,a cura di Francesco Galgano,Zanichelli bologna,1993,p.210.代理人明確聲明自己為被代理人的代理人，或者出示授權證書，或者在簽署文件時注明被代理人名稱和自己的代理人身份等都構成明示的顯名。顯名方式的緩和則表現在代理人不僅可以通過明示方式顯示被代理人的名義，也可以默示地表達被代理人的身份或存在，甚至通過單純的沉默來表示。這種情況即如德國民法典第164條第1款第2句規(guī)定的，雖未明確顯示本人名義，但是根據情境能夠知悉該意思表示以被代理人名義做出的，也可認為是顯名。如商店的售貨員即使沒有明言，但是顯然是店主享有權利、承擔義務；某人在公司信箋上發(fā)出意思表示，即使僅僅簽署自己的姓名，也是在為公司從事行為等。①參見前注②，梅迪庫斯書，第699頁。在意大利民法中也是如此。意大利民法典第2208條規(guī)定，如果經理（institore）疏忽讓第三人知道他是為被代理人而實施行為，則由經理承擔個人責任；但是，第三人亦得就經理完成的有關被委托的企業(yè)經營行為向企業(yè)主提起訴訟。此時，替代明示顯名的是經理從事的和企業(yè)經營活動有關的行為——一旦經理在經營活動范圍外簽訂合同，或者行為是否是經營活動有疑問時，就仍然需要被代理人名義的顯現。②Commentario del codice civile Scialoja Branca,cit.,p.213-214.企業(yè)的商業(yè)輔助人（commesso）也不需要明示的顯名行為，當其在工作場合工作時，很難認為第三人應該懷疑他不是為企業(yè)主在工作。③Alessandra Salomoni,La rappresentanza volontaria,CEDAM,1997,p.120.另外，在重復交易的場合，如果代理人一直以代理人身份和相對人進行交易，代理人也不必在每次交易時都表達本人的名義。在我國《民法通則》、我國《合同法》中雖然沒有這樣的明確規(guī)定，但是我國也有學者認可這種通過情景讓人知悉被代理人名義的顯名。④參見前注⑧，朱慶育書，第326頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第571頁。

顯名方式的緩和建立在顯名行為本質的理解之上。顯名是代理人欲使行為效果直接歸屬于本人的意思，是代理行為意思表示的一部分。⑤參見前注①，梁慧星書，第234頁。輥輶訛顯名這一要件是否成就，取決于代理人明示、默示的表示或者沉默是否能夠讓合理謹慎的相對人認識到被代理人的存在；⑥類似的觀點，參見C.Massimo Bianca,Diritto civile,II,Il Contratto,Giuffrè,2000,p.94。輥輷訛或者說，代理人是否通過合適的形式讓一個具有通常謹慎標準的第三人能夠認識到代理權的存在。⑦Ugo Natoli,Rappresentanza(diritto privato),in Enciclopedia del diritto,XXXVIII,Giuffrè,1987,p.465.簡而言之，這是意思表示解釋規(guī)則的適用。德國民法典第164條第1款第2句規(guī)定的情況，其實也是意思表示相對人知曉的，在解釋時應該考慮的，足以使他知道意思表示是為被代理人進行的情況。⑧參見[德]卡爾·拉侖茨：《德國民法通論》（下冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第837頁。因此，顯名看似是對代理人提出的要求，顯名是否完成卻需要從相對人的角度來觀察。這也就意味著，在代理人提供的信息存在沖突時，需要結合具體情況、交易慣例等因素判斷代理人的真意以及合理的第三人會得出什么樣的結論，即需要進行意思表示解釋的工作，而不能只從代理人行為的角度判斷。代理人沒有明示提供任何名義，不代表被代理人名義沒有顯現；代理人以自己名義行為，也可能構成真意保留。

從相對人角度看，如果代理人既沒有明確表示自己名義，也沒有明確表示被代理人的名義，結合客觀情境同樣無法判斷被代理人存在時，代理人就是以自己名義行為。這也是解釋上的缺省規(guī)則：在無法確定相對人是否知曉被代理人存在時，推定代理人是以自己名義行為。對此，德國民法典第164條第2款可資借鑒，其規(guī)定如果代理人沒有明確表達出來以本人名義，也不考慮為自己行為意愿的缺乏。誠然，該款的意義主要是防止代理人以意思表示錯誤為由撤銷因缺乏公示性而應該由自己承擔后果的法律行為，⑨參見前注②，梅迪庫斯書，第701頁。但其也明確了代理人如果沒有以本人名義行為，就視為以自己名義行為的規(guī)則。我國法律雖然對此沒有明確規(guī)定，但解釋論上也應該得到相同的結論。代理行為畢竟是法律行為的一種例外，每個人為自己的利益行為才是原則，這也是為什么代理需要顯名的原因。

綜上，可以界定對下文討論非常重要的前提，即代理人以自己名義行為的含義。所謂代理人以自己的名義，是指從代理人明示、默示的表示或者沉默中，結合交易情境和慣例，一個合理謹慎的相對人并不能知曉被代理人的身份或者本人的存在。從代理人的角度看，這通常包括兩種情況，一是代理人明確以自己名義行為，二是代理人雖然沒有明確以自己名義，但也沒有以本人名義活動的行為。

二、顯名原則的例外和其功能

顯名原則的例外，是指代理人雖然以自己名義對外行為，仍能發(fā)生直接效果，讓被代理人直接享有權利或承擔義務的情況。我國立法和理論尚沒有關注這種情況，但顯名原則的例外在比較法上普遍存在。對比較法的情況進行分析，可以歸納這種例外所欲實現的功能，有益于我國法的解釋。

（一）大陸法系：限定的直接效果

大陸法系以顯名原則為代理法的基本原則，這意味著代理人以自己名義行為，相對人無從得知本人姓名，也不能察覺代理人想要影響本人地位的意圖時，原則上合同關系只約束代理人和相對人。①DCFR,p.429.意大利民法典第1705條第1款即規(guī)定受托人以自己名義行為時，即使第三人知道委托關系的存在，受托人也對第三人享有權利、承擔義務。不過，這種原則也存在例外，例外主要有兩種情況，即為事所關涉之人做出行為和間接代理中的動產移轉。

為事所關涉之人做出行為的制度基礎是德國的學說，指的是第三人并不在乎交易人是何人的情況下——通常是那些生活中即刻就可完成的行為——代理人以自己名義行為的法律效果由被代理人承擔。②參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，中國人民大學出版社2012年版，第318頁。這時候，相對人被認為無需受到顯名原則的特別保護，隱藏的本人可以依據代理規(guī)則直接承受代理行為的法律效果，涉及處分行為時，也是由本人直接取得所有權，而不必由行為人移轉。③參見前注⑧，朱慶育書，第327頁。

此時，替代顯名原則功能的是，對第三人來說，代理人為自己還是為他人取得無關緊要這一情況。因此，該原則的適用有其限制條件：一般來說，如果相對人還沒有獲得對待給付，代理人是為誰取得就并非無關緊要——因此，這個原則被認為主要適用于現金交易；④參見[德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第533頁?；谕瑯拥睦碛桑撛瓌t也不能延伸到義務行為中，因為法律行為的對方當事人對于因價金或合同上的權利而可以要求由誰來承擔責任絕對不會無所謂。⑤同上注，施瓦布書，第534頁。從法律效果來說，這時的直接效果是受限的，即使相對人已經獲得對待給付，直接效果也限于被代理人權利的取得，⑥這種權利通常是物權，也可以是債權（例如代理人為被代理人從相對人處購買債權），還可能是其他請求權，如物權請求權、瑕疵擔保請求權、損害賠償請求權等。參見崔建遠：《民法總論》，清華大學出版社2010年版，第228頁?；蛘哒f，在合同所產生的權利義務中，被代理人取得權利，但義務仍然由代理人承擔。讓被代理人直接取得權利（主要是物權）的目的，在于避免財產仍在代理人處時，代理人的債權人扣押或強制執(zhí)行財產對本人可能造成的不利。⑦參見前注輦輴訛，施瓦布書，第532頁。

間接代理中動產物權的直接移轉，指的是在授權范圍內，受托人以自己名義從相對人處獲得動產時，委托人可以直接獲得動產的所有權。這和傳統(tǒng)間接代理的情況不同：傳統(tǒng)間接代理中，委托人獲得動產所有權需要一個兩步走的移轉過程，即需要受托人將所有權移轉給委托人，受托人至少在理論上享有一段時間的所有權。較為晚近的意大利民法典、DCFR等都采取了直接移轉的模式。不過，在采兩步走模式的國家中，委托人和受托人可以提前構建占有改定約款，這樣，受托人取得物權的時候，委托人也隨即取得物權。因此，在兩步走模式的國家中，也存在讓委托人直接取得動產物權的傾向。⑧DCFR,p.4756.不過，這種直接取得只限于普通動產，在需要登記的特殊動產和不動產的場合，所有權的移轉需要遵循相應的關于登記的規(guī)定。

委托人直接取得動產物權的價值基礎是商業(yè)實踐的簡便性和快捷性。就這里所涉及的三方主體而言，委托人直接取得至少沒有將任何一方置于比傳統(tǒng)模式更糟糕的地位：對相對人來說，這兩種模式并沒有太大的區(qū)別，由于義務總是要履行，由誰獲得物品最終的所有權并不重要，重要的是他主張權利的對象仍然是受托人（代理人），這維持了相對人訂立合同時的信賴；對委托人來說，直接取得的模式顯然更加有利，可以避免動產物權還停留在受托人處時被受托人之債權人執(zhí)行的風險；對受托人來說，直接取得模式可能會導致受托人在還沒有取得對價的情況下就喪失物權，受托人可能面臨錢財兩空的情況，不過，考慮到受托人可以行使留置權，其利益狀態(tài)并沒有實質變化。

需要注意的是，在委托人直接取得動產物權的情況下，委托人并沒有承擔相應的義務。①Giovanni Di Rosa,Rappresentanza e gestione:forma giuridica e realtàeconomica,Giuffrè,1997,p.116.因此，這里仍然是一個限定的直接效果，委托人并沒有成為合同的當事人，只是能夠直接取得物權，合同項下的義務仍然由代理人承擔。

（二）英美法系：受限的構成要件

英美法中，不表明本人身份的代理（undisclosed principal）是典型的代理人以自己名義行為，但能發(fā)生直接效果的情況。不表明本人身份的代理是指當代理人和第三人締約時，第三人完全不知道代理人是為被代理人行為；②這是美國法的定義，see Restatement of the Law,Third,Agency§1.04.或者說被代理人的存在完全不為第三人所知，第三人不知道代理人的代理人身份，以為代理人就是真正的合同當事人的情況。

對于這種情況，筆者于本文中并不采納隱名代理的術語。這是因為隱名代理一詞在我國并沒有統(tǒng)一的指代，存在頗多爭論。有學者認為隱名代理是代理人與第三人磋商時，相對人知道代理人是在為被代理人行為，但不知被代理人具體身份的情況，③參見尹飛：《論隱名代理的構成與效力》，《法律科學》2011年第3期。這對應普通法中本人身份不明的代理；有學者認為隱名代理是代理人有代理權，但是不公開自己的代理人身份，而是以自己名義為民事行為的情況，④參見杜穎：《解讀〈中華人民共和國合同法〉第402條和第403條》，《中外法學》2007年第6期；吳真：《隱名代理的法律地位研究》，《當代法學》2002年第5期。這對應不表明本人身份的代理；有學者認為隱名代理既包括公開自己代理人身份而不披露本人姓名，也包括不公開代理人身份也不披露本人姓名，只是以自己名義行為的情況；⑤參見倪萬英：《論隱名代理制度》，《政治與法律》2005年第3期。我國臺灣地區(qū)的隱名代理則指代理人雖然沒有以本人名義為法律行為，實際上有代理意思，且相對人所明知或可得而知者，可以發(fā)生代理的效果。⑥參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第451頁。既然概念如此混亂，為防止混淆或望文生義，不如暫不使用。

我國理論界在討論和借鑒不表明本人身份的代理時，重視法律效果，忽視對構成要件的研究。其實，從構成要件看，不表明本人身份的代理對授權有嚴格的要求：本人必須授權代理人將本人帶入到代理人與第三人的合同之中，本人想成為合同的當事人。在此前提下，不表明本人身份的代理的適用限于以下兩種情況：或者本人希望是合同的一方當事人，但是他不希望別人知道他進入了市場，因此希望隱瞞這一事實；或者是代理人有授權，但是并不想披露本人的存在，因為他不想讓第三人在之后的交易中撇開自己而直接和被代理人交易——同時，對于代理人的這種心思，被代理人處于知道或者容忍的狀態(tài)。⑦F.M.B.Reynolds,Bowstead and Reynolds on Agency,Sweet&Maxwell,2006,p.375.雖然也有觀點認為只要被代理人使用了中介人，不管本人是否想要成為合同的當事人，不表明本人身份的代理效果都可以發(fā)生，⑧Id,p.376.但是，前者的觀點仍然是通說。因此，不表明本人身份的代理需要本人授權代理人和第三人簽訂合同，且本人有成為合同當事人的意圖，只是由于本人或者代理人的原因，本人的存在沒有被披露給第三人。⑨See Andrew Burrows,English Private Law,Oxford University Press,2013,para.9.74.這就將不表明本人身份的代理和大陸法系的間接代理區(qū)分開來。

不表明本人身份代理中授權的嚴格性，還表現在如果本人的授權是讓代理人進行表明本人身份的代理，代理人卻對外以自己名義締約，可能被認為違反授權而沒有代理法律效果的發(fā)生。⑩F.M.B.Reynolds,supra note 37,p.377.代理人在行為時，也需要為被代理人的利益行為，如果代理人在締約過程中不是為被代理人利益而是為自己利益行為，被代理人就不受到代理人行為的約束。①Rolls-Royce Power Engineering plc and Allen Power Engineering plc v.Ricardo Consulting Engineers Ltd[2003]EWHC 2871(TCC).See also Restatement of the Law,Third,Agency§6.03,comment c.對授權的嚴格強調，甚至導致英國法認為在不表明本人身份的代理中，本人不能追認，以防止一個人過于容易地介入到他人的合同之中。②See A rnold Rochvarg,Ratification and Undisclosed Principals,34 M cGill L.J.286(1989).

代理人的行為超出了本人的明確授權，但是仍然處在相對人認為代理人通常應該具有的權限范圍之內時，不表明本人身份的代理仍然可以發(fā)生法律效果。③在英國法下，這條規(guī)則的正確性是有疑問的。參見F.M.B.Reynolds,supra note 37,p.380。美國法的情況，參見Restatement of the Law,Third,Agency§2.06(2)。沒有真實權限的代理人引誘相對人做出了對相對人自己不利的改變，同時本人知道代理人的行為以及這種行為可能引誘他人做出對自己不利的行為，但沒有采取適當的措施通知相對人時，沒有被披露出來的本人也需要承擔責任。④Restatement of the Law,Third,Agency§2.06(1).這并不是普通法中表面權限原則的適用，因為表面權限的適用要求代理人具有權限的表象來自本人的表示，而在不表明本人身份的代理中，相對人完全不知道被代理人的存在，也就無法證明表象來自于本人的表示。但是，這種保護相對人信賴的機制仍然擴大了不表明本人身份代理的適用范圍。

從法律效果看，不表明本人身份代理的確和大陸法很不相同，這也是我國理論界極關注的地方。在普通法中，不表明本人身份的代理對被代理人發(fā)生完全的直接效果，同時代理人也不脫離合同：被代理人是合同的當事人，可以依據代理人和相對人之間的合同提出訴訟或者被相對人起訴；代理人也是合同的當事人，也可以依據合同提出訴訟或者被相對人起訴。⑤英國法的情況，參見F.M.B.Reynolds,supra note 37,p.507。美國法的情況，參見Restatement of the Law,Third,Agency§ 6.03(2)。因此，普通法中，代理人在本人授權范圍內以自己名義的行為會讓被代理人、代理人和相對人都成為當事人，被代理人可以“介入”代理人和相對人的行為，成為合同主體；同時，第三人也可以“選擇”一個主體，作為合同的相對人以主張自己的權利。

不表明本人身份代理的這種法律效果，也是出自商業(yè)實踐便利的考慮。對被代理人來說，由于他是合同當事人，可以直接對相對人提出請求，這可以防止通過代理人主張或者代理人轉讓訴權的方法可能產生的遲延損失，也可以防止代理人破產對自己可能造成的不利；⑥事實上，這種制度在英國法上最初出現的時候，就是呈上本人在代理人破產的時候能夠介入，以要求貨物或者價款，后來則是讓本人可以依據整個合同起訴。See S.J.Stoljar,The Law of Agency,Sweet&M axwell,1961,pp.203-211.代理人不愿意披露本人，是為了防止可能的本人或者相對人越過自己直接和相對人或者本人進行交易；相對人也獲得了優(yōu)待，某些情況下，相對人的期待可以通過直接對本人主張而得到滿足，譬如被代理人（而不是代理人）占有應該交付的財產等?？傊?，這些法律效果的正當性在于防止訴訟的迂回曲折。⑦P.F.P Higgins,The Equity of the Undisclosed Principal,28 The Modern L.R.167(1965).不過，就被代理人和相對人彼此可以向對方提出的訴訟而言，被代理人對相對人的直接訴權被認為比相對人對被代理人的直接訴權更容易獲得解釋。⑧被代理人對相對人的直接訴權可以被認為不是建立在合同規(guī)則之上，而是建立在財產規(guī)則之上。Benjamin Geva,Authority of Sale and Privity of Contract:The Proprietary Basis of the Right to the Proceeds of Sale at Common Law,25 M cGill L.J.32 (1979).在比較法上，也是委托人可以直接對相對人行使的訴權這個方面更受大陸法系學者的關注，他們認為大陸法中可以通過如賦予被代理人直接訴權等方式來達到同樣的結果。參見Konrad Zweigert,Hein Kotz,Introduction to the Comparative Law, Clarendon Press,1998,p.439。綜合來看，不表明本人代理主要試圖保護的也是本人的利益。

（三）總結與比較

在大陸法和英美法中，雖然都存在代理人以自己名義行為發(fā)生直接法律效果的制度，但構建方式非常不同，兩者分別在構成要件和法律效果上做文章。就構成要件來說，大陸法并沒有什么特別要求，通常只要有以取得動產物權為標的的委托關系即可；英美法則需要有本人確定的不愿顯名但仍愿意成為合同當事人的授權，這就把不表明本人身份的代理和間接代理區(qū)分開來。就法律效果而言，大陸法的直接效果是限定的，委托人可以直接取得權利（通常是物權），受托人仍然要承擔義務，委托人并不是合同的當事人；英美法中，在代理人有授權的情況下，委托人可直接成為合同的當事人，產生完全的代理效果。

無論在哪個法系，代理人顯示被代理人的存在才能讓被代理人成為合同當事人都是原則，代理人以自己名義行為時也能發(fā)生直接效果的制度都難以在教義層面上獲得合理解釋。在大陸法中，雖然被代理人可以取得權利，但被代理人并非負擔或者物權行為的當事人，難以解釋權利為何能夠從相對人直接移轉到委托人處。在英美法中，既然代理人是以自己的名義行為，代理人成為合同當事人顯得理所當然，但是，從合意理論和對價理論來看，未被披露的被代理人成為合同當事人則引發(fā)了正當性的爭論。⑨See Randy E.Barnett,Squaring Undisclosed Agency Law w ith Contract Theory,75 Cal.L.Rev.1969(1987).現有的解釋方法立足于被代理人的意思，認為只要代理人在授權范圍內合理行為，被代理人成為合同當事人的基礎就是被代理人的授權，也就是被代理人想要成為合同當事人的意思使其成為當事人。⑩Restatement of the Law,Third,Agency§6.03,comment b.然而，這只是宏觀的價值論證，并沒有在邏輯和技術層面解決這個問題。此外，第三人的選擇權也頗受攻擊和異議：大陸法學者認為選擇權意味著受托人破產的風險不再由相對人承擔，而是由委托人承擔，這是對第三人的過分優(yōu)待，委托人的授權并不意味著他要對第三人承擔責任；①Konrad Zweigert,Hein Kotz,supra note 48,p.440.英美法學者則認為代理人破產時，如果第三人選擇代理人會導致本人獲得利益而不必承擔責任，因此有美國法院認為應該摒棄選擇規(guī)則，讓本人和代理人對第三人承擔連帶責任。②參見前注④，杜穎文。這些解釋論上的困難至少意味著，如果立法中缺乏顯名原則例外情況的明確規(guī)定，僅僅依靠法解釋學很難創(chuàng)設這種例外。

因此，顯名原則的例外是為了委托人的利益。以此為標準，大陸法系不限定構成要件、限定直接效果的模式在實現這個目標時，對原有體系的沖擊比較??；而英美法限定構成要件、完全直接效果的模式雖然也可以實現這個目標，但造成了被代理人當事人的地位難以解釋、相對人選擇權的合理性等更多的解釋論上的難題，有嚴格要求的授權也縮小了主體保護范圍。從這兩點來看，大陸法系限定直接效果的模式更值得采納。

三、我國《合同法》第402條：并非自己名義

從文義上看，我國《合同法》第402條的構成要件是：（1）受托人以自己名義對外行為；（2）受托人的行為在委托人的授權范圍內；（3）第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系；（4）合同并不是只拘束受托人和第三人。在滿足以上構成要件時，承受所產生的法律效果的是法律行為的當事人即委托人和第三人，受托人不是合同的主體。③我國《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！币虼?，該條規(guī)定了受托人以自己名義的行為可以直接約束委托人的情況，是顯名原則的明確例外。

不過，無論從顯名的內容與方式，還是顯名原則之例外的通常功能來看，這種解釋是非常可疑的。如果將“受托人以自己名義”的規(guī)定理解為構成要件，就意味著從受托人明示、默示的表示或者沉默中，結合交易情境，一個合理謹慎的相對人并不認為交易中有被代理人的存在，這會和“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”以及“合同并不只是拘束受托人和第三人”這兩個要件發(fā)生沖突。就“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”這一要件來說，第三人知道的途徑無非有三種：（1）相對人從代理人明示的表示或者行為得知；（2）雖然沒有代理人的明示顯名，但結合情境和慣例，相對人可以得知并相信這種代理關系的存在；（3）相對人是從與代理人無關的來源得知，如第三人的告知。第402條既然限定受托人以自己的名義行為，這就排除了前兩種情況，因為前兩種途徑都滿足了顯名的要求。因此，從文義上看，第402條規(guī)制的是受托人（代理人）以自己名義，但第三人從并非代理人的途徑知曉委托人和受托人代理關系的情況。

然而，這種前提條件不能導致直接效果的發(fā)生。受托人并非一旦成為代理人就不能為自己訂立合同，而是既可以訂立合同約束被代理人，也可以為自己訂立合同——為自己訂立的合同也完全可以和代理權的范圍重合。為了讓相對人知曉自己的交易對象，代理人就需要在交易時明確自己的身份，這也是顯名重要的原因。相對人雖然可以從其他途徑得知受托人的代理人身份，但是，正如意思表示需由本人發(fā)出才有效力一樣，相對人的知曉也需來自代理人才有意義。④在美國法中，表明本人身份的代理、身份不明的代理以及未表明本人身份代理的判斷，取決于本人和代理人的表示，以及第三人在于代理人磋商時收到的信息，這可供參考。參見Restatement of the Law,Third,Agency§1.04,comment b.例如，委托人就行為有利益、第三人知道授權的存在、代理人有為某主體行為的資格等因素，雖有助于解釋是否存在顯名，但僅憑這些因素不能推定被代理人名義的顯現。⑤Alessandra Salomoni,cit.,p.107.僅僅有第三人知道代理或者委托的存在，不足以構成相對人充分信賴的理由，因此也不能讓行為效果直接對本人發(fā)生，這也是為了區(qū)分利他合同與代理。⑥Dei contratti in generale,in Commentario dei codice civile,art 1387-1424,cit.,pp.23,27.例如，甲知道乙是丙房地產經紀公司的代理人，但乙明確以自己名義，或者乙并沒有在丙的經營場所和甲洽談，乙向甲購買房屋的行為并不應該讓丙成為合同當事人，合同只約束甲和乙。

受托人以自己名義和“合同不是只拘束受托人和第三人”也存在沖突。無論是代理人明確表示自己是合同的當事人，還是代理人沒有表示，客觀情勢也沒有顯示另有被代理人存在，受托人表達的是為自己訂立合同的意圖，被代理人就被排除在外。受托人以自己名義行為本身就應是合同只約束受托人和第三人的證明。這意味著“受托人以自己的名義”的積極要件直接滿足了“合同只約束受托人和第三人”之效果的要件，第402條可能由于構成要件自我滿足而失去適用的可能性。另外，第402條規(guī)定受托人以自己名義行為可以產生完全直接效果的規(guī)定，在目的上也存在問題。依據立法資料，該條是“根據代理制度的原理，適應經濟貿易中有關代理的不同要求，兼顧委托人、受托人以及第三人的合法權益”而制定的。⑦參見胡康生：《中華人名共和國合同法釋義》，法律出版社2009年版，第574頁。然而，第402條限定受托人以自己名義行為卻能拘束委托人的做法，并沒有遵循代理制度的原理，也可能會導致應進入合同的主體沒有進入（代理人以自己名義行為卻被排除在合同之外）、不應進入合同的主體卻進入了合同（合同會約束可能并無此意愿的委托人）的效果。這樣，委托人和受托人的利益都沒有被合理考慮，①有學者從類似的角度批評合同法第402條可能導致代理人既沒有以本人名義也沒有以自己名義行為時由自己承擔行為效果，代理人以自己名義行為時反而可以發(fā)生代理的荒謬后果。參見尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，《法學家》2011年第2期。不過，該學者對自己名義的界定并不恰當。反而是相對人可能并不合理的信賴得到了保護。因此，第402條存在嚴重問題，“受托人以自己的名義”這一要件和其他要件以及本條所欲達到的目的發(fā)生了沖突。事實上，從各方面的因素看，“受托人以自己的名義”這一規(guī)定不應該出現在第402條之中，至少不應該從構成要件的角度來理解。

從立法的參照對象來看，第402條的重點是“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”。第402條所借鑒的，《國際貨物銷售合同代理公約》第12條：“代理人于其權限范圍內代理本人實施行為，而且第三人知道或理應知道代理人是以代理身份實施行為時，代理人的行為直接約束本人與第三人?！痹摋l的確沒有提及顯名，代理人是否明確宣稱他是以被代理人的名義行為或者提到了被代理人的存在并不重要，相對人在合同締結的時候可以并不知道被代理人的具體身份。②Malcolm Evans,Explanatory Report on the Convention on Agency in the International Sale of Goods,Revue de droit uniforme/Uniform Law Review 1984,I.,para.66.但是，由于顯名可以通過很多方式達到，即使沒有受托人的明確表示，相對人能夠從交易環(huán)境中得知被代理人的存在時，也可以實現顯名。因此該公約第12條的規(guī)定和顯名原則并不矛盾。③M ichael Joachim Bonell,The 1983 Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods,32 Am.J.Comp.L. 717(1984).而且，公約第12條雖然沒有規(guī)定顯名，但也未規(guī)定受托人以自己名義行為這一要件。我國立法和學說對第三人知道的解釋也強調第三人知道的是受托人是委托人的代理人，知道具體的被代理人和授權的內容與期限等。④參見前注⑦，胡康生書，第574頁；王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第822頁。這其中暗含的都是代理人已經顯名，而非以自己名義行為。

理論學說傾向于將第402條解釋為普通法的本人身份不明的代理，是代理人僅公開代理人身份，第三人無需知道被代理人具體身份的情形。⑤參見前注③，尹飛文；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第643頁；張平華、劉耀東：《間接代理制度研究——以〈合同法〉第402條與第403條為中心》，《北方法學》2009年第4期；江平：《中華人名共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第345頁；左海聰、張川華：《外貿代理的類型化及法律適用——以我國〈合同法〉第402、403條為視角》，《法學論壇》2009年第4期。也有學者認為該條是《德國民法典》第164條第1款第2句的翻版，其實際內容是代理人可以明示，也可以依據情境表示行為以被代理人名義進行。⑥參見前注④，杜穎文。兩種解釋涉及兩種不同的進路，前者是顯名內容的緩和，后者是顯名方式的緩和，但共同點是都不認同第402條是受托人以自己名義行為。

相比學說傾向于將第402條解釋為顯名內容的緩和，司法實務更傾向于將第402條解釋為顯名方式的緩和。在適用第402條的具體案件中，代理人在和相對人簽訂合同時，被代理人的具體身份都被顯現，只是顯示的方式不同，有時候更需要細致的意思表示解釋工作。以最高人民法院的判決為例，這些顯名方式包括：相對人、代理人和被代理人就同一標的一起簽訂多份合同，其中有合同明顯指出了本人和代理人之間的關系；⑦參見大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第29號。代理人和相對簽訂人的合同中，代理人明確表示了自己的代理人身份，并表明后果由本人承擔；⑧參見馬士基(中國)航運有限公司及其廈門分公司與廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司、中國廈門外輪代理有限公司國際海上貨運代理經營權損害賠償糾紛再審案，最高人民法院（2010）民提字第213號；名山電力有限責任公司訴威格爾國際合作發(fā)展公司等專利實施許可合同糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》2002年第2期。代理人提供的有關合同的其他文件——例如提單——表明被代理人的身份；①參見廣東群興玩具股份有限公司與汕頭市航星國際物流有限公司貨運代理合同糾紛案，最高人民法院（2011）民申字第1410號。被代理人和相對人之間有長期的合同往來，在被代理人開始使用代理人后，之后的年份代理人雖然沒有明確顯示被代理人的存在，但是從交易慣例可以推斷代理人仍是為被代理人訂立合同，這是通過沉默的行為來顯名。②參見四川省鑫福礦業(yè)股份有限公司與四川廣安發(fā)電有限責任公司買賣合同糾紛上訴案，最高人民法院（2012）民二終字第87號。這些案例基本涵蓋了顯名的各種方式，被代理人的存在都可通過代理人的行為被相對人獲知，并不是真正的代理人以自己名義行為。

因此，綜合各方面因素看，受托人的自己名義并不是第402條的構成要件，法條的表述應是由于立法時對本人名義、間接代理、隱名代理等比較法上的概念和理論體系的理解不清晰和不準確所致。第402條的真正意義在于緩和了顯名的內容和方式，并沒有超越顯名原則?；谶@種理解，第402條并不應該置于合同法分則，而應該在消除歧義后置于民法總則關于代理的一般規(guī)定之中，構成對《民法通則》第63條第2款的補充和明確。未來的民法典總則部分可以如此規(guī)定顯名規(guī)則：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人的名義可以明確顯示，也可通過相關情事讓第三人知悉。

四、《合同法》第403條：并非直接效果

相比第402條，《合同法》第403條“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系”的規(guī)定是典型的受托人以自己名義行為。第403條的問題在于，委托人介入權和受托人選擇權這種關于法律效果的獨特規(guī)定是否構成直接效果。

多數學者肯定直接效果的發(fā)生，且認為第403條是普通法不表明本人身份的代理在我國的運用。③參見王艷、王龍海：《關于間接代理制度的立法思考》，《當代法學》2002年第7期；鄧旭：《間接代理略論》，《社會科學》2005年第9期；參見前注輪輰訛，張平華、劉耀東文。在這種觀點下，委托人介入權的效果，是使得委托人取得受托人的地位，合同對委托人和第三人具有約束力，受托人將退出合同關系，不再對第三人享有權利或承擔義務；第三人選擇權的后果，是第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權利，第三人選擇任何一方當事人承擔責任，都表明該當事人是第三人所確定的締約伙伴。兩者加總的結果是委托人能夠在一定條件下成為合同的當事人。④參見前注⑦，胡康生書，第575頁；同前注輪輰訛，江平書，第346-347頁；同前注輪輯訛，王利明書，第829-831頁。這種觀點在實踐中得到了最高人民法院的支持，如認為第三人的選擇權意味著合同主體的變更。⑤參見東華工程科技股份有限公司與牡丹江日達化工有限公司建設工程設計合同糾紛申請案，最高人民法院（2012）民申字第668號。也有學者認為第403條的規(guī)定是以違約為前提的非常態(tài)代理規(guī)則，在行為時放棄了公開原則，通過介入權和選擇權的形式來補授相關效果意思，最終導致直接代理的效果。⑥參見前注輩輶訛，尹飛文。只有少數學者否定直接效果的發(fā)生，認為第403條的規(guī)定并沒有承認間接代理在任何情況下均得發(fā)生直接代理的效果，其功能和目的只是在發(fā)生違約的情況下對本人或者第三人的合法救濟，而不是規(guī)定代理人的代理行為可以在本人和第三人之間直接發(fā)生關系。⑦參見前注輪輰訛，尹田書，第644頁。總的來看，現階段我國學界對第403條的主流解釋不僅肯定直接效果的發(fā)生，而且認為這種效果是能夠讓委托人成為合同當事人，由其享有權利和承擔義務的完全直接效果的。然而，這種解釋并不恰當。

《合同法》第403條明顯仿照了《國際貨物銷售代理公約》第13條第2款（以及歐洲合同法原則第3:302-303條）的規(guī)定。違約情況下委托人介入和相對人選擇的權利是國際公約的創(chuàng)新之處，是對大陸法系和英美法系做法的折衷。表面上看，委托人介入和相對人選擇的權利的確類似普通法不表明本人身份的代理。實則，兩者在法律效果上的差別不可忽視。普通法中，不表明本人身份的代理形成的是有三方主體的法律關系，被代理人也是合同的當事人，而在有關國際公約中，委托人在兩種情況中都不是代理人和第三人訂立合同的正式當事人。①M ichael Joachim Bonell,supra note 60.《國際貨物銷售代理公約》賦予委托人和相對人對彼此的抗辯權，進一步表明了這種效果上的區(qū)分。例如，在普通法中，如果相對人選擇委托人作為合同當事人，就意味著委托人要履行合同，即使委托人已經向受托人履行，委托人也不能以此為抗辯對抗相對人。②Guenter Treitel,The Law of Contract,Sweet&Maxwell,2003,.731.國際公約的做法則是相對人選擇委托人主張權利時，委托人可以對相對人主張自己對受托人的抗辯。考慮到《國際貨物銷售代理公約》第13條第2款、歐洲合同法原則第3:302-303條和我國《合同法》第403條的相似性，以上結論也適用于解釋第403條。

除了法律效果的區(qū)別，第403條的構成要件也和普通法不表明本人身份的代理存在區(qū)別。第403條和普通法不表明本人身份的代理都對構成要件有所限制，不同之處在于，第403條的限制是受托人因委托人或第三人的原因違約，普通法則是對本人的授權有嚴格要求。這種差別影響了直接效果的正當與否。首先，在普通法中，不表明本人身份的代理對本人授權的要求，雖然難以在教義層面上解釋委托人為何能成為合同的當事人，但至少能在價值層面上正當化這種法律效果。雖然第403條提到了委托人和受托人之間的代理關系，但在我國法下，代理關系是委托人授權受托人以委托人名義訂立合同，和普通法的授權內涵并不相同。而且，如果受托人應以委托人名義行為時，受托人以自己名義行為在普通法上也不能約束委托人。其次，第403條以違約為要件，意味著直接效果建立在違約之上，這更像是讓委托人和相對人充當對方履行“保險人”的權宜之計。而且，以違約作為直接效果發(fā)生的前提，并不能有效實現讓委托人直接取得物權，以促進物的流通和交易進行的目的，不符合顯名原則的例外通常要實現的功能。因此，如果第403條的效果是使委托人成為合同的當事人，無論在教義上還是價值判斷上都不夠恰當。

第403條規(guī)定的介入權和選擇權也不產生類似大陸法的權利層面上的直接效果。雖然介入權和選擇權讓委托人和相對人有彼此直接主張權利的可能，但這并非直接取得。通過分析介入權和選擇權法律效果的性質就可得出這一結論。

就介入權的法律效果，有兩個有助于進一步解釋的因素。其一，委托人可以行使的是“受托人對第三人的權利”，③在國際貨物銷售合同代理公約第13條第2款第1項中，這更是被明確為受托人為了委托人而取得的對第三人的權利。參見Convention on Agency in the International Sale of Goods,Art 13。并且，委托人行使這種權利時，第三人也可以對委托人主張其“對受托人的抗辯”。從文義可以得出的結論是：雖然受托人是為委托人取得權利，但委托人在介入后行使的是受托人而不是委托人的權利。在標的是物權時，委托人的權利也只是針對相對人的對人請求權。④類似的觀點，參見前注④，杜穎文。其二，第403條所借鑒的國際條約即《國際貨物銷售代理公約》第13條第3款和歐洲合同法原則第3:304條，都規(guī)定委托人若要行使這種權利，需要對代理人和相對人發(fā)出通知，一旦相對人接到這種通知，就不能再向代理人履行。通知的形式可以多種多樣，譬如可以和要求受托人披露對方的要求一同做出。⑤Howard Bennett,Agency in the Principles of European Contract Law and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(2004),Rev.dr.unif.2006,p.778.從《合同法》的立法資料來看，委托人行使“介入權”時也需要通知代理人和相對人。

綜合考慮這兩個因素，筆者認為，委托人的“介入權”是一種形成權，產生（受托人對相對人的）債權讓與（給委托人）的法律效果。事實上，就構成要件而言，第403條的規(guī)定替代的只是委托人和受托人之間的讓與合意，考慮到委托人和受托人之間的內部關系，委托人本也可以依據委托合同要求受托人讓與這種請求權，①行紀中也是如此。例如，依據《德國商法典》第384條第2款，行紀人有義務向委托人交付處理事務所得。法律的這種規(guī)定只是程序的簡化。通知則本來就是債權讓與的構成要件?！暗谌伺c受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同”通常被解釋為包含第三人和受托人明確約定禁止他人介入、第三人純粹基于對受托人個人的信賴訂立合同、需要受托人親自履行的合同、第三人曾經和委托人訂約而懷疑委托人的信用和履行能力等情況。②參見前注輪輯訛，王利明書，第829頁。這與債權不能讓與的情況幾乎完全一致。③債權讓與中，在存在當事人的禁止轉讓特約時，該特約不能對抗善意第三人。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第469頁。由于委托人和受托人之間的關系，委托人很難被認為是無過失的善意第三人。更重要的是，介入權的法律效果和債權讓與的法律效果完全一致：委托人行使的是受托人的權利，接受相對人對受托人抗辯。介入權和債權讓與在抵銷規(guī)則上也相同：在普通法的不表明本人身份的代理和大陸法的行紀合同中，于委托人可以直接對相對人主張權利的場合，相對人都可以自己對受托人的債權對委托人主張抵銷，債權讓與的抵銷規(guī)則沒有什么不同。這可以使相對人的地位不因為委托人介入權的行使而惡化。

就選擇權而言，解釋起來并不如介入權那樣清晰。不過，不可忽視的仍然是關于抗辯援用的規(guī)定。選擇權下的抗辯關系和介入權不同，委托人不僅可以向第三人主張受托人對第三人的抗辯，還可以主張自己對受托人的抗辯。國際公約作出這種設計的原因有三點：一是為了保證委托人的地位不會劣于第三人沒有選擇權的情況；二是雖然委托代理涉及三方關系，但大致上仍可以認為第三人是一方，委托人和受托人是另一方；三是如果委托人對受托人擁有債權，委托人就此債權能夠對第三人主張抵銷，是參與制定公約的各國能夠達成妥協(xié)的重點。④Malcolm Evans,supra note 59,para.75.

這種抗辯機制的設計盡可能的維持了代理人和相對人之間原有的抗辯關系和信賴關系，也有助于對選擇權的解釋。依據這種法律效果和其設計思想，筆者認為選擇權是一種免責的債務承擔，具體來說，是債務人（受托人）和第三人（委托人）達成債務承擔協(xié)議且債權人（相對人）同意的債務承擔。就構成要件而言，選擇權的法律規(guī)定替代的是債務人和承擔人之間的債務承擔協(xié)議。和介入權的情況類似，這種規(guī)定是程序的簡化和成本的節(jié)約。因為在委托合同中，受托人履行債務的最終來源是委托人，在第三人選擇權中，基于委托人和受托人之間的關系，受托人和委托人不需要達成債務承擔協(xié)議，法律直接擬制這種協(xié)議的存在。在法律效果上，第403條的抗辯關系和債務承擔中新舊債務人之間達成免責債務承擔協(xié)議的抗辯模式相同，新債務人可以對債權人主張舊債務人的抗辯和新債務人對舊債務人的抗辯。⑤參見前注輬輮訛，韓世遠書，第490-491頁。因此，第三人選擇受托人作為相對人可被認為第三人拒絕這種債務承擔，債務承擔不發(fā)生效力；第三人選擇委托人作為相對人可被解釋為第三人同意這種債務承擔，委托人成為義務的承擔人。

因此，所謂介入權和選擇權是一種精巧的設計，是以委托人和受托人之間的委托合同為立足點，解決受托人和第三人之間債務不履行的問題。委托人介入的后果是委托人主張受托人的權利；第三人選擇委托人導致委托人履行受托人的債務。如果受托人和相對人正常履行合同項下義務，并沒有介入權和選擇權發(fā)生的必要。因此，介入權和選擇權的目的，是在例外情況下保證合同的正常履行，⑥Malcolm Evans,supra note 59,para.72.而這種例外情況主要是代理人的不履行或者不愿履行的情況。⑦Michael Joachim Bonell,supra note 60.這也就解釋了為何介入權和選擇權的發(fā)生需要有代理人違約作為構成要件。①《合同法》第403條規(guī)定受托人因為委托人或者第三人的原因違約，事實上，從介入權、選擇權的立法目的和相關的國際文件來看，強調的是受托人違約，是否因為委托人或者第三人原因違約并不是重點，因此第403條有構成要件過狹的嫌疑。類似的觀點，參見劉芳：《論間接代理委托人介入權的行使——兼談〈合同法〉第403條第1款的完善》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2012年第3期。無論是介入還是選擇，委托人的權利和義務建立在受托人和第三人之間的關系之上，本質上是受托人的權利與義務，因而并不是一種直接效果。

介入權和選擇權的功能和顯名原則之例外所欲實現的保護委托人利益、讓委托人盡早取得合同項下物權的功能也并不相同，這進一步證明介入權和選擇權并不是代理人以自己名義行為能夠發(fā)生直接效果的情況。作為債權讓與和債務承擔的適用，介入權和選擇權確實是對合同相對性的突破，但并沒有突破到發(fā)生直接代理效果的程度。與其說第403條（以及相關國際公約的規(guī)定）是借鑒普通法不表明本人身份代理，不如說其是建立在大陸法系邏輯和傳統(tǒng)上的創(chuàng)新。第403條確實是以受托人的自己名義為構成要件，但并不產生直接效果，因此也不是顯名原則的例外。

順便提及的是，第403條的這種模式脫胎于《國際貨物銷售合同代理公約》的規(guī)定，其適用的范圍主要是商事領域，特別是大陸法的行紀合同。介入權和委托權的設置，也更有利于商事交易中的當事人直接主張權利義務，避免訟累。因此，雖然置于委托合同，但第403條更應該適用于行紀等商事交易，適用于民事委托反而會產生“商化過度”的問題。因此，認為第403條只適用于非行紀的間接代理是不妥當的。②這種觀點參見尹田：《民事代理之顯名主義及其發(fā)展》，《清華法學》2010年第4期。

五、結論

為了滿足經濟社會發(fā)展對代理制度的需要，特別是在經濟生活中占據重要地位的公司等組織體對于代理的需求，顯名原則在內容和表示方式上都有緩和。就內容而言，代理人在顯名時不再必須確定被代理人的身份，而是表現出被代理人的存在即可。就方式而言，尤其是在商事領域中，代理人不再需要明確地顯示被代理人，而是可以通過默示的行為甚至沉默來表示，只要結合客觀情境和商業(yè)慣例，合理謹慎的相對人可以相信代理人是在為被代理人進行交易即可。

顯名原則的緩和擴大了顯名制度的涵攝范圍，但例外規(guī)定仍有必要。顯名原則的例外是，雖然代理人以自己名義行為，相對人也以為交易的對象是代理人，但是代理人的行為仍然能夠對被代理人產生直接效果的情況。雖然英美法和大陸法中都存在這種例外，但彼此的構建并不相同：大陸法對構成要件的要求比較寬泛，但限定法律效果的范圍，英美法的做法則相反。這種例外規(guī)定是為了滿足商業(yè)交易的快捷性和簡便性，主要是為了讓委托人能夠及時獲得合同項下的權利，特別是物權，從而避免傳統(tǒng)的通過受托人行使或者受托人轉讓權利可能發(fā)生的遲延損失，規(guī)避標的物仍在受托人處時被受托人債權人執(zhí)行的風險。

我國《民法通則》第63條第2款確立了顯名原則。雖然我國《合同法》第402條和第403條也有受托人以自己名義行為的規(guī)定，但是這兩者都不是顯名原則的例外。第402條只是顯名原則緩和的體現，被代理人名義和存在的顯示不必以代理人的明確表示為必要條件，并不是真正的代理人以自己名義行為的情形；第403條雖然是受托人（代理人）以自己名義的行為，但法律效果是債權讓與和債務承擔制度的特別適用，委托人行使的權利和承擔的義務在實質上是受托人的權利和義務，沒有直接效果的產生。因此，在我國代理立法和實踐中，只有顯名原則，而沒有該原則的例外，直接效果的發(fā)生均需要以被代理人名義的顯示為要件。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）01-0076-14

殷秋實，北京大學法學院2012級博士研究生。