王貴松（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100072）

行政法上不確定法律概念的具體化

王貴松
（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100072）

不確定法律概念源自法律對(duì)于一般性屬性的需要。要適用一般性的法律，就有必要將不確定法律概念面向案件具體化。具體化的過(guò)程因經(jīng)驗(yàn)性概念和價(jià)值性概念而有所不同，但因不確定法律概念中可能存在著蓋然性判斷部分，無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價(jià)值性概念，均無(wú)法轉(zhuǎn)化為純粹的事實(shí)問(wèn)題或法律問(wèn)題。不確定法律概念的具體化是一個(gè)價(jià)值補(bǔ)充和經(jīng)驗(yàn)證明的過(guò)程。因不確定法律概念仍為法律概念，很多仍可用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來(lái)證明，故而，司法應(yīng)原則上對(duì)其全面審查；對(duì)于具體化中的價(jià)值判斷，只要處于法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，司法就應(yīng)當(dāng)給予一定程度的尊重。

不確定法律概念；具體化；價(jià)值補(bǔ)充；司法審查強(qiáng)度

法學(xué)是追求確定性的學(xué)科，而法律中卻存在著大量的不確定法律概念。所謂不確定法律概念的具體化就是指按照法律的意旨，通過(guò)各種方法明確不確定法律概念的要求，使其能適用于具體的案件之中。①王利明認(rèn)為，所謂“具體化”，是指“通過(guò)法律解釋的過(guò)程，使不確定概念的內(nèi)涵和外延得以明晰，從而使之能夠作為裁判依據(jù)，適用于具體個(gè)案”。王利明：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第184頁(yè)。但具體化的方式實(shí)際上不限于法律解釋。不確定法律概念如何具體化是本文所關(guān)注的主題。厘清這一過(guò)程，既有助于認(rèn)清不確定法律概念的構(gòu)造，也有助于司法選擇不同的司法審查強(qiáng)度；既有助于認(rèn)識(shí)不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系，也有助于減少不確定法律概念具體化的隨意性，確保法律價(jià)值和個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。

一、不確定法律概念的由來(lái)與價(jià)值

法律概念是法的最基礎(chǔ)要素。法的適用在很大程度上就是法律概念的解釋和應(yīng)用。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是對(duì)與法律相關(guān)的事物、狀態(tài)、行為等進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語(yǔ)。法律概念按照確定性的程度，可以分為確定性法律概念和不確定法律概念兩種。前者是指意思確定、具有一義性的法律概念，通常只有數(shù)字、時(shí)間等屬于此類；而后者則是指意思不確定、具有多義性的法律概念。

法律文本中多數(shù)是不確定法律概念，這是與法律的普遍性、一般性相適應(yīng)的。法律的一般性是自由與公平的保障，是權(quán)力分立的一大目標(biāo)。②孟德斯鳩認(rèn)為，集權(quán)產(chǎn)生暴虐和專制，分權(quán)才是自由和安全的保障。立法權(quán)是國(guó)家的一般意志，而其他權(quán)力則是這種意志的執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的、法官宣告的法律必須事前為公民知曉，才能保障公民的安全。法律決定各個(gè)公民地位，其一般性是合法性體制的條件自身，立法者不能用其個(gè)別意志去毀滅每一個(gè)公民。參見(jiàn)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第155-158頁(yè)。不確定法律概念的出現(xiàn)，正是源自于法律對(duì)于一般性屬性的需要。面對(duì)多姿多彩的社會(huì)生活，法律概念必然是灰色的。以有限的語(yǔ)言符號(hào)去描摹無(wú)限的現(xiàn)實(shí)，即便將人類的理性發(fā)揮到極致，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的要求。使用不確定法律概念，才能規(guī)范形形色色的現(xiàn)實(shí)生活和具體案件。從歷史的角度來(lái)看，不確定法律概念是立法技術(shù)發(fā)達(dá)后的產(chǎn)物，是立法者面對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)不得不使用卻又能保障立法目的實(shí)現(xiàn)的手段。

不確定法律概念是各個(gè)部門(mén)法都廣泛存在的現(xiàn)象，但只有在行政法上，不確定法律概念才成為特別問(wèn)題。立法者在行政法規(guī)范的構(gòu)成要件中使用不確定法律概念時(shí)不僅牽涉立法與行政的關(guān)系，也牽涉到行政與司法的關(guān)系。它意味著行政從確定性法律概念、固定的構(gòu)成要件中解放出來(lái)，能夠讓行政在一定程度上發(fā)揮自身的技術(shù)專長(zhǎng)和能動(dòng)性。在這一意義上來(lái)說(shuō)，行政法上使用不確定概念，是立法者為了行政的便宜而作出某種程度上的讓步。不確定法律概念是行政國(guó)家傾向的體現(xiàn)，它可能與法治國(guó)家秩序發(fā)生抵觸。③[德]烏勒（C.H.Ule）：《ドイツ聯(lián)邦共和國(guó)における公法の發(fā)展》，田口精一監(jiān)訳，慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究會(huì)1971年版，第19頁(yè)。④參見(jiàn)王貴松：《依法律行政原理的繼受與嬗變》，《法學(xué)研究》2015年第2期，第82頁(yè)。通常而言，法治國(guó)家秩序在行政領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)就是確立依法律行政原理并建立起作為其擔(dān)保機(jī)制的行政訴訟制度。④在法治發(fā)達(dá)之后，法院可享有審查行政一切行為的概括性權(quán)限。其結(jié)果就變成，立法者通過(guò)不確定法律概念賦予行政機(jī)關(guān)以廣泛的決定自由，法院再對(duì)其進(jìn)行限制。不確定法律概念作為行政領(lǐng)域的固有問(wèn)題，成為行政國(guó)家與法治國(guó)家相互交錯(cuò)的場(chǎng)所。在行政國(guó)家秩序中，不確定法律概念因不受審查而不成為問(wèn)題。正如德國(guó)法學(xué)家烏勒所說(shuō)，在行政訴訟制度創(chuàng)設(shè)之前，并不存在不確定法律概念的問(wèn)題。19世紀(jì)末，奧地利采用了行政訴訟受案范圍的概括主義，并給行政裁量與不確定法律概念課予界限，不確定法律概念問(wèn)題獲得了實(shí)際的意義。⑤[日]園部逸夫：《行政法上の不確定概念》，法學(xué)論叢62卷2號(hào)（1956年6月），第3-4頁(yè)。奧地利法學(xué)家特茨納（F.Tezner）最早開(kāi)拓了有關(guān)不確定概念的學(xué)說(shuō)，他將“公共利益”、“必要性”等不確定概念視為法律概念，與“自由裁量”不同，它可由法院審查。⑥參見(jiàn)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，三民書(shū)局2015年版，第53-54頁(yè)。

從法治主義的角度來(lái)看，確定性法律概念能準(zhǔn)確地傳遞出法律的意旨，確保法律意旨能得到有效實(shí)現(xiàn)；而不確定法律概念因暗藏著種種可能性，被認(rèn)為具有破壞法治國(guó)家的危險(xiǎn)。針對(duì)法適用機(jī)關(guān)如何受法律拘束的問(wèn)題，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，必須預(yù)設(shè)法律在內(nèi)容上的先決性，以確保行政決定與法院判決的內(nèi)容都能從法律的規(guī)范內(nèi)容以邏輯涵攝的方式被推導(dǎo)出來(lái)。但在凱爾森看來(lái)，法律既不可能也不應(yīng)該預(yù)先為行政機(jī)關(guān)與法院面對(duì)的所有個(gè)案正義給定一個(gè)唯一正解，法律只是為法適用劃定了活動(dòng)范圍的框架而已。行政機(jī)關(guān)必須動(dòng)用其意志判斷，在法律所劃定的框架范圍內(nèi)作出一個(gè)最合乎個(gè)案正義的選擇。法適用機(jī)關(guān)自主意志的發(fā)動(dòng)，并不代表完全不管法律規(guī)定了什么，反而必須一再致力于落實(shí)法律透過(guò)授權(quán)而要求法適用機(jī)關(guān)履行的任務(wù)。法律授權(quán)與法律拘束處于一體兩面的關(guān)系之中。⑦參見(jiàn)黃舒芃：《框架秩序下的國(guó)家權(quán)力》，作者2013年自版，第7-9頁(yè)、第13頁(yè)；參見(jiàn)[奧]凱爾森：《純粹法學(xué)》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第99-102頁(yè)。如果行政機(jī)關(guān)能以下位規(guī)范合理地具體化法律，法院能有效地對(duì)這種具體化進(jìn)行審查，則仍在法治國(guó)家的框架之內(nèi)。

二、不確定法律概念的構(gòu)造與類型

行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的具體化以及司法對(duì)具體化的審查，其前提作業(yè)均在于正確地認(rèn)識(shí)不確定法律概念。為此，這里繼續(xù)對(duì)不確定法律概念的構(gòu)造與類別問(wèn)題展開(kāi)探討。

（一）不確定法律概念的基本構(gòu)造⑧關(guān)于法律概念的探討，可參見(jiàn)王貴松：《憲法概念的認(rèn)知方法及其反思》，《浙江學(xué)刊》2006年第3期。

不確定法律概念究竟在哪里產(chǎn)生了模糊性，學(xué)術(shù)上見(jiàn)解分歧。大體而言，在不確定法律概念的內(nèi)在構(gòu)造上，有二分結(jié)構(gòu)與三分結(jié)構(gòu)之爭(zhēng)。德國(guó)法學(xué)家赫克（Philipp Heck）、耶施（D·Jesch）用概念核（概念核心）和概念庭（概念外圍）來(lái)描述法律概念；前者絕對(duì)清晰，后者多有疑問(wèn)，后者為一切法律概念所具有，只是在不確定法律概念中范圍更廣而已。⑨參見(jiàn)前注⑥，翁岳生書(shū)，第66-67頁(yè)。這種二分結(jié)構(gòu)固然較為形象，但并不能區(qū)分多義詞與不確定的法律概念，對(duì)于不確定法律概念的模糊性未能清楚地揭示出來(lái)。多義詞是一個(gè)詞依據(jù)不同的語(yǔ)境而表達(dá)不同的性質(zhì)，在有些情況下根據(jù)上下文的聯(lián)系是可以確定其涵義的。這時(shí)，在該特定語(yǔ)境下，它就不具有不確定性。對(duì)于無(wú)法確定其準(zhǔn)確內(nèi)涵的多義詞，它才屬于不確定法律概念。當(dāng)然，即使是在可以通過(guò)語(yǔ)境而獲知內(nèi)涵的多義詞，也存在著一個(gè)認(rèn)知的問(wèn)題：到底它是表達(dá)一個(gè)怎樣的內(nèi)涵？這時(shí)，多義詞與不確定概念之間的差別又不是那么明顯。德國(guó)學(xué)者恩吉施即認(rèn)為，“法律概念的‘不確定性’可能基于概念語(yǔ)詞的多義性”。⑩[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第133頁(yè)注釋[8]。而且，即便概念本身沒(méi)有不同內(nèi)涵，但所謂的“核”也可能是模糊的。

而德國(guó)行政法學(xué)家耶利內(nèi)克（W·Jellinek）則認(rèn)為：“確定性概念作為概念具有唯一的界限，某一事物是否歸屬于該概念根據(jù)該界限能有一個(gè)確定的判斷。而不確定法律概念作為概念也與確定性概念一樣具有界限（否則不成為概念），但它有兩條界限。對(duì)不確定概念也存在確定的判斷，亦即明確的肯定判斷和否定判斷。然而，在兩者之間存在著僅為可能性的邊界（蓋然性判斷）……不確定概念中有兩個(gè)界限，其界限的狀況又是不確定的?！雹賉日]宮田三郎：《行政裁量とその統(tǒng)制密度》，信山社2012年增補(bǔ)版，第51頁(yè)。這就構(gòu)成了不確定法概念的三分結(jié)構(gòu)（肯定判斷、否定判斷、蓋然性判斷），它與肯定對(duì)象、否定對(duì)象和中立對(duì)象的分析語(yǔ)言哲學(xué)也是相對(duì)應(yīng)的。②參見(jiàn)[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第386頁(yè)。例如，我國(guó)《國(guó)務(wù)院組織法》第9條規(guī)定“各部設(shè)部長(zhǎng)一人，副部長(zhǎng)二至四人。各委員會(huì)設(shè)主任一人，副主任二至四人，委員五至十人”。無(wú)論是一人還是二至四人，都是確定的。副部長(zhǎng)設(shè)二、三、四人，均可作出肯定的判斷，而設(shè)五人，則顯然只能得出否定的判斷。但對(duì)于我國(guó)《道路交通安全法》第91條中的“醉酒”，到底醉到何種程度方為醉酒并不清楚，酩酊大醉肯定屬于其中，滴酒未沾肯定排除在外。在酩酊大醉和滴酒未沾之間的微醺就是一個(gè)模糊地帶。對(duì)于確定性概念而言，非此即彼；而對(duì)于不確定法律概念，則可能存在著一個(gè)亦此亦彼的狀態(tài)，而這正是具體化乃至審查的難點(diǎn)所在。

（二）不確定法律概念的常見(jiàn)類型

不確定法律概念按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有很多類型的劃分，經(jīng)驗(yàn)概念與價(jià)值概念的二分化是其常見(jiàn)的類型。耶利內(nèi)克用法律所意圖的多義性將確定概念與不確定概念區(qū)分開(kāi)來(lái)。社會(huì)雖具有將不確定概念轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定概念的能力，但這只限于立法者意圖使其具有一義性含義的情況下，是通過(guò)法官得以實(shí)現(xiàn)的，而不及于意欲授以裁量的不確定概念。耶利內(nèi)克這種重視法的意圖的觀點(diǎn)與二戰(zhàn)后德國(guó)不確定法律概念的經(jīng)驗(yàn)概念與價(jià)值概念二分化是相關(guān)聯(lián)的。③[日]田村悅一：《自由裁量とその限界》，有斐閣1967年版，第93頁(yè)。

經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念，又被稱之為描述性、事實(shí)性不確定法律概念，是指純粹以現(xiàn)實(shí)世界中原則上可以用感官或其它方式經(jīng)驗(yàn)化的客體作為指稱的對(duì)象，例如黑暗、夜間、黃昏、噪音等。這種不確定法律概念通常被認(rèn)為可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)法則一義性解決。價(jià)值性不確定法律概念，又被稱之為規(guī)范性不確定法律概念，是指需要法律適用者補(bǔ)充評(píng)價(jià)的概念，例如，不可信賴性、公共利益、重大過(guò)失等。這種不確定法律概念通常被認(rèn)為只有通過(guò)主觀性價(jià)值的輸入才能確定。二戰(zhàn)后德國(guó)法學(xué)家巴霍夫（O.Bachof）、烏勒等均為這種二分法的代表。④參見(jiàn)盛子龍：《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所博士論文，1998年，第14-15頁(yè)。當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)性概念與價(jià)值性概念的區(qū)分也是相對(duì)的，兩者之間是相互流動(dòng)的，但這并不妨礙其為不確定法律概念的精細(xì)化研究提供分析工具。

三、不確定法律概念的具體化過(guò)程

要將一般性的法律適用于具體的案件，就必須將不確定法律概念具體化。為了準(zhǔn)確理解、適用法律，減少法律適用的隨意性，保證公民受到公平的對(duì)待，也有必要對(duì)不確定法律概念加以具體化，在法律概念與案件事實(shí)之間建立起一個(gè)又一個(gè)的中間概念或媒介概念，最終在法律概念與案件事實(shí)之間找到相似性，將法律適用于個(gè)案。具體化的過(guò)程，實(shí)際上就是有權(quán)主體認(rèn)識(shí)、解釋法律的過(guò)程，某種程度上也是一種價(jià)值補(bǔ)充的過(guò)程，是法律逐步實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。在不確定法律概念中，經(jīng)驗(yàn)性概念和價(jià)值性概念看上去有很大差別，在具體化的方式上也有一定差別，但其間的共性也較多。⑤有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)不確定法律概念所屬類型的不同，法律適用者應(yīng)分別采用不同的具體化手段。對(duì)于經(jīng)驗(yàn)性概念，其具體化過(guò)程應(yīng)該被歸于事實(shí)問(wèn)題之列，對(duì)其具體化正確與否，一般需要通過(guò)引用證據(jù)加以說(shuō)明，并且一般不涉及法律的引用論證。對(duì)于價(jià)值性概念，其具體化過(guò)程應(yīng)該被歸于法律問(wèn)題之列，它是通過(guò)引用法律、考慮法規(guī)范外因素、推理論證等方式才能實(shí)現(xiàn)。但是，對(duì)于更多的不確定法律概念而言，簡(jiǎn)單地將其歸為事實(shí)問(wèn)題或法律問(wèn)題，都會(huì)給人一種難以定論之感，其定性會(huì)呈現(xiàn)出一種可左可右的模糊狀態(tài)。參見(jiàn)尹建國(guó)：《行政法中不確定法律概念的類型化》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第6期。該觀點(diǎn)似閃爍不定，也足見(jiàn)問(wèn)題本身的復(fù)雜性。下文即按照傳統(tǒng)分類，來(lái)逐一剖析其具體化的方法及其過(guò)程的特點(diǎn)，從中我們既可以看到兩者之間的相對(duì)性，也可以看到兩種概念在內(nèi)容上的構(gòu)成。這種內(nèi)容上的構(gòu)成方式從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，也是司法在審查時(shí)可循的方法。

（一）經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念的具體化

在法學(xué)方法論的各種著作中，常常只提價(jià)值性概念的具體化問(wèn)題，對(duì)于經(jīng)驗(yàn)性概念的具體化問(wèn)題卻避而不談。其預(yù)設(shè)似乎是經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念算不上是不確定法律概念，真正有意義的難題存在于價(jià)值性概念之中。但果真如此嗎？其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)性概念與價(jià)值性概念一樣，都有一個(gè)模糊的地帶。例如，前述的“醉酒”，《行政強(qiáng)制法》第43條的“夜間”等。

通常說(shuō)來(lái)，經(jīng)驗(yàn)性概念有真?zhèn)沃畡e，是可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)證明加以確定的。它既可以通過(guò)下定義的方式加以具體化，也可以通過(guò)案例的類型化來(lái)具體化。例如，溫度為72℃的地下熱水屬于地?zé)岷偷叵滤?？屬于礦產(chǎn)資源還是水資源？法院在審理時(shí)認(rèn)為，國(guó)務(wù)院的《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》所附的細(xì)目（一）能源礦產(chǎn)中列有地?zé)?，?xì)目（四）水氣礦產(chǎn)中列有地下水，故而地?zé)崤c地下水是兩個(gè)不同的概念。按照國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，地?zé)豳Y源是指在我國(guó)當(dāng)前技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件下，地殼內(nèi)可供開(kāi)發(fā)利用的地?zé)崮?、地?zé)崃黧w及其有用組分。該標(biāo)準(zhǔn)將地?zé)豳Y源按溫度分為高溫地?zé)豳Y源、中溫地?zé)豳Y源和低溫地?zé)豳Y源三類。其中低溫地?zé)豳Y源里，又將小于90℃大于或等于25℃的地?zé)岱譃闊崴?、溫?zé)崴厮?xiàng)。故而認(rèn)定該案中的地下熱水是地?zé)?，而非地下水。⑥參?jiàn)福建省水電勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院不服省地礦廳行政處罰案，《最高人民法院公報(bào)》1998年第1期，第38-39頁(yè)。如此，就將經(jīng)驗(yàn)性概念通過(guò)下定義和類型化的方法轉(zhuǎn)化成了可以用經(jīng)驗(yàn)證明的確定性概念。

然而，值得注意的是，經(jīng)驗(yàn)性概念的事實(shí)類型化并不是脫離價(jià)值判斷的，相反卻是一定的價(jià)值預(yù)設(shè)下進(jìn)行具體化的。例如對(duì)于機(jī)動(dòng)車駕駛者的“飲酒”和“醉酒”問(wèn)題，根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》的規(guī)定，⑦國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 19522-2010，2011年1月4日修改發(fā)布，2011年7月1日起實(shí)施。飲酒后駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100m l，小于80mg/100m l的駕駛行為。醉酒后駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m l的駕駛行為。“飲酒”或“醉酒”通過(guò)這一標(biāo)準(zhǔn)得以具體化，雖然“飲酒”或“醉酒”據(jù)此轉(zhuǎn)化成一個(gè)事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定，即酒精濃度的檢測(cè)，但在這一具體化過(guò)程中需要觀察到以下情況。第一，飲酒后駕車從字面上理解，只要飲了酒，不論多少都是飲酒后駕車。但該國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定低于20毫克/100毫升者不屬于飲酒后駕車，飲酒屬于經(jīng)驗(yàn)性法律概念，在具體化過(guò)程中卻采取了一定的價(jià)值預(yù)設(shè)，即為了保護(hù)人身安全、預(yù)防和減少交通事故，不能允許威脅駕車安全的飲酒行為。第二，這種具體化沒(méi)有考慮某些人病理性醉酒或者豪飲海量的特殊情況。如果不威脅駕車安全，微量的飲酒是允許的，不屬于法律所有規(guī)制的內(nèi)容。然而它又不再考慮立法目的了，即便不影響駕駛安全，只要超過(guò)80毫克/100毫升，即為醉酒，即要受到懲罰。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，如此的酒精都會(huì)影響到人的判斷能力和反應(yīng)能力。預(yù)設(shè)一定的價(jià)值也是其他經(jīng)驗(yàn)性概念在具體化過(guò)程中常見(jiàn)的現(xiàn)象。

（二）價(jià)值性不確定法律概念的具體化

價(jià)值性概念不存在真實(shí)性的問(wèn)題，而只有妥當(dāng)與否的問(wèn)題。價(jià)值性概念的特色之一就在于“須于個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化”。這種價(jià)值性概念又被稱為“須價(jià)值補(bǔ)充的概念。具體化的價(jià)值判斷，應(yīng)參酌社會(huì)上可探知、認(rèn)識(shí)的客觀倫理秩序及公平正義原則，期能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，及道德價(jià)值觀念的變遷?！雹嗤鯘设b：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁(yè)。因?yàn)榉杀旧順O為抽象，須于具體的個(gè)案中予以價(jià)值判斷，使之具體化，而后其法律功能才能充分發(fā)揮，這種透過(guò)法律適用者予以價(jià)值判斷，使其規(guī)范意旨具體化的解釋方法，就是價(jià)值補(bǔ)充。⑨參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第100頁(yè)。

德國(guó)法學(xué)家科赫（Koch）指出，價(jià)值性概念其實(shí)包含著兩個(gè)意義成分，一個(gè)是評(píng)價(jià)性的意義成分，另一個(gè)是描述性的意義成分。例如，“好的”，其評(píng)價(jià)性意義成分是始終不變的，表達(dá)一種肯定的、表?yè)P(yáng)的或推薦的態(tài)度。但人們什么時(shí)候可以使用“好的”一詞來(lái)指涉一個(gè)客體，則取決于其描述性意義成分，亦即其適用的基準(zhǔn)。該適用基準(zhǔn)會(huì)隨著事物的不同而有所改變，例如好的網(wǎng)球選手、好的政府發(fā)言人等。決定“好的”這個(gè)用語(yǔ)是否可適用的關(guān)鍵在于其描述性意義成分，其評(píng)價(jià)性意義成分反而可以置之不理。當(dāng)然，科赫并不是認(rèn)為不確定法律概念的適用與適用者的補(bǔ)充評(píng)價(jià)完全無(wú)關(guān)，在價(jià)值性概念的描述性意義成分不能明白地決定該概念是否可適用時(shí)，一旦無(wú)法透過(guò)語(yǔ)意以外的其他解釋方法實(shí)現(xiàn)精確化，則法的適用者的補(bǔ)充評(píng)價(jià)自屬不可避免。只不過(guò)即使在這種情況下，補(bǔ)充的評(píng)價(jià)也是在使描述性意義成分精確化的層次上，而與其評(píng)價(jià)性意義成分根本無(wú)關(guān)。⑩參見(jiàn)前注④，盛子龍博士論文，第17-18頁(yè)。

為了避免具體化的隨意性，價(jià)值性概念的具體化應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面。一方面要去價(jià)值化，①也有學(xué)者稱之為“除規(guī)范化”（entnormativiert）。參見(jiàn)[德]Ingeborg Puppe：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，元照出版公司2010年版，第19頁(yè)。也就是將其轉(zhuǎn)化為經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容，另一方面也要在無(wú)法去價(jià)值化的地方再進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充或判斷。這里試舉例加以說(shuō)明。例如“違法”是一個(gè)價(jià)值性概念。但怎樣才可以被評(píng)價(jià)為違法，往往要將其分解成行為主體、侵犯的客體、客觀行為、主觀狀態(tài)等若干要件。行為主體、侵犯的客體、客觀行為等是可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)加以證明的。這樣就在很大程度上將“違法”轉(zhuǎn)化成了經(jīng)驗(yàn)性概念。“違法”的具體化已經(jīng)十分成熟，只要判斷是否符合其構(gòu)成要件即可。但對(duì)于那些尚未精確化、構(gòu)成要件化的價(jià)值性概念，評(píng)價(jià)則在所難免。例如，我國(guó)《公務(wù)員法》第11條規(guī)定公務(wù)員員應(yīng)當(dāng)“具有良好的品行”。在具體化時(shí)，一方面要確定良好的事實(shí)表現(xiàn)，另一方面要給出良好的定性評(píng)價(jià)。但究竟怎樣的事實(shí)表現(xiàn)才能給出良好的評(píng)價(jià)，則難有定論，至少不能有不好的品行。至于何為不好的品行，按照我國(guó)《公務(wù)員法》第24條的規(guī)定，“曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的”、“曾被開(kāi)除公職的”不能錄用為公務(wù)員。其他的行為，例如未婚先孕，是否屬于不好的品行，則須由行政機(jī)關(guān)作出價(jià)值判斷。

四、不確定法律概念具體化的司法審查強(qiáng)度

不確定法律概念雖然可以通過(guò)各種方式具體化，但在具體化過(guò)程中常常發(fā)生因過(guò)度具體化而無(wú)以涵蓋社會(huì)現(xiàn)實(shí)、或者具體化減扣法律概念價(jià)值內(nèi)涵的現(xiàn)象。故而，對(duì)于不確定法律概念的具體化，法院要進(jìn)行審查，維護(hù)基本權(quán)利的價(jià)值，確保法的實(shí)現(xiàn)。這也是行政法上不確定法律概念具體化的特殊之處。在其他部門(mén)法領(lǐng)域，具體化的工作多數(shù)是由法院完成的，而在行政法領(lǐng)域，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的具體化會(huì)先行一步，法院對(duì)其具體化過(guò)程及結(jié)果的審查，就成為相當(dāng)重要的問(wèn)題。法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體化的審查，究竟如何審查、給予何種嚴(yán)格程度的審查，亦即司法審查強(qiáng)度及其方法的問(wèn)題，關(guān)涉著權(quán)力分立關(guān)系的維系和司法機(jī)關(guān)對(duì)人權(quán)的保障。

（一）原則上全面審查

不確定法律概念仍然是“法律”概念，②參見(jiàn)黃舒芃：《框架秩序下的國(guó)家權(quán)力》，作者2013年自版，第134頁(yè)。而非拋給行政機(jī)關(guān)的法外自由。不確定法律概念在給行政機(jī)關(guān)授權(quán)的同時(shí)，也對(duì)其進(jìn)行一定的約束。這種約束需要法院在事后加以審查。從前文對(duì)不確定法律概念具體化過(guò)程的分析來(lái)看，經(jīng)驗(yàn)性概念在具體化過(guò)程中摻雜了價(jià)值性判斷，而價(jià)值性概念在具體化過(guò)程中有很大一部分轉(zhuǎn)化成了描述性內(nèi)容。無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)性的不確定法律概念還是價(jià)值性的不確定法律概念，主要都是可以用經(jīng)驗(yàn)事實(shí)去具體化的。對(duì)此，法院原則上并沒(méi)有尊重的必要，而應(yīng)施以全面審查。而且這也是法院在實(shí)務(wù)中的基本態(tài)度。

最高人民法院公報(bào)刊登的一則判決從總體上指出：“本案中上訴人園區(qū)勞動(dòng)局對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定的‘工作場(chǎng)所’、‘因工作原因’的理解，不符合《工傷保險(xiǎn)條例》保障職工合法權(quán)益的立法目的。行政訴訟法第一條規(guī)定：‘為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。’該規(guī)定體現(xiàn)了國(guó)家設(shè)置行政訴訟制度的目的。行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的理解違背立法本意，人民法院在審理相關(guān)行政訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)依法作出正確的解釋，這也是對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督。原審第三人中力公司關(guān)于‘在法律無(wú)明確規(guī)定的情況下，對(duì)于法律的理解適用應(yīng)當(dāng)尊重作為行政機(jī)關(guān)的上訴人的理解和認(rèn)定’的意見(jiàn)，沒(méi)有法律依據(jù)，故不予采納。”③孫立興訴天津園區(qū)勞動(dòng)局工傷認(rèn)定行政糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2006年第5期，第48頁(yè)。

天津市高級(jí)人民法院的這段判詞清楚地說(shuō)明，面對(duì)行政案件，法院之所以能對(duì)行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，這是基于法律授予法院的權(quán)力。不確定法律概念的背后總是一套行為規(guī)范，立法者正是通過(guò)不確定法律概念對(duì)社會(huì)進(jìn)行適當(dāng)?shù)男退芎鸵?guī)范。要確保立法者意旨的實(shí)現(xiàn)，由法院進(jìn)行嚴(yán)格審查是非常必要的。

如果將不確定法律概念分解開(kāi)來(lái)，法院對(duì)于經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念通常是實(shí)施全面審查的。例如，在陳國(guó)泰訴廈門(mén)市思明區(qū)工商行政管理局工商行政處罰案中，二級(jí)法院都通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)模式的特點(diǎn)和社會(huì)大眾的一般認(rèn)識(shí)結(jié)合起來(lái)對(duì)工商局的認(rèn)定進(jìn)行了全面審查，最終否定了工商局的認(rèn)定。一審法院的審判長(zhǎng)在判決后說(shuō)明指出：“‘引人誤解或虛假’屬于經(jīng)驗(yàn)性概念。對(duì)其理解判斷，無(wú)需借助專門(mén)知識(shí)或科學(xué)驗(yàn)證。實(shí)際上，‘引人誤解或虛假’的立足點(diǎn)是普通消費(fèi)者的認(rèn)知，應(yīng)以社會(huì)大眾的一般認(rèn)識(shí)能力作為評(píng)判依據(jù)。工商行政機(jī)關(guān)的判斷并不能約束法院。”④陳國(guó)泰訴廈門(mén)市思明區(qū)工商行政管理局工商行政處罰案，《中國(guó)審判案例要覽》（2009年行政審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2010年版，第90頁(yè)。

同樣，對(duì)于價(jià)值性不確定法律概念，法院也在實(shí)施全面審查。例如，在香港美藝金屬制品廠訴中國(guó)專利局專利復(fù)審委員會(huì)確認(rèn)“惰鉗式門(mén)”發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，北京市高級(jí)人民法院對(duì)專利法上的兩個(gè)價(jià)值性概念進(jìn)行了嚴(yán)格審查。1992年我國(guó)《專利法》第22條第3款規(guī)定，“創(chuàng)造性，是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步”?！巴怀龅膶?shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”是典型的價(jià)值性不確定法律概念，法院首先對(duì)其進(jìn)行了去價(jià)值化的分解，它指出：“所謂‘突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)’，就是從該技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展的歷史角度來(lái)看，該發(fā)明與已有的技術(shù)相比，具有技術(shù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的突破，使該領(lǐng)域技術(shù)產(chǎn)生突出的實(shí)質(zhì)性變化。所謂‘顯著的進(jìn)步’，是指該發(fā)明與最為接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，具有長(zhǎng)足的進(jìn)步，它通常表現(xiàn)為克服了現(xiàn)有技術(shù)的不足和缺點(diǎn)，或者具有明顯的技術(shù)效果。”法院然后對(duì)該案的發(fā)明專利與已有技術(shù)從技術(shù)解決方案、發(fā)明目的和效果等三個(gè)方面進(jìn)行比較，對(duì)該項(xiàng)發(fā)明專利與該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員判斷進(jìn)行比較，得出結(jié)論認(rèn)為“惰鉗式門(mén)”生產(chǎn)技術(shù)“具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”，從而推翻了專利復(fù)審委員會(huì)宣告“惰鉗式門(mén)”發(fā)明專利權(quán)無(wú)效的決定。⑤香港美藝金屬制品廠訴中國(guó)專利局專利復(fù)審委員會(huì)確認(rèn)“惰鉗式門(mén)”發(fā)明專利權(quán)糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》1992年第2期。

法院通常會(huì)根據(jù)法律的目的，對(duì)法律概念進(jìn)行分解，再對(duì)法律適用者的具體化加以審查。法院審查不確定法律概念的另一個(gè)方法就是借助于社會(huì)觀念的審查。但法院對(duì)于社會(huì)觀念首先須客觀地加以認(rèn)識(shí)，再依評(píng)價(jià)加以確認(rèn)。⑥也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者指出，不確定法律概念或概括條款的具體化，較諸法律解釋，更屬結(jié)合認(rèn)識(shí)與意志的行為。參見(jiàn)王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第247頁(yè)。法院就不確定的規(guī)范性概念予以價(jià)值補(bǔ)充時(shí)，須適用存在于社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)的客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義原則，而不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情。⑦參見(jiàn)前注⑨，楊仁壽書(shū)，第136頁(yè)。為了減少主觀性和隨意性，法院在審查時(shí)必須充分說(shuō)明論證。

（二）價(jià)值判斷上有所尊重

已如前述，無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價(jià)值性概念，在具體化過(guò)程中，總是摻雜著價(jià)值判斷。對(duì)此價(jià)值判斷，法院常常是運(yùn)用裁量權(quán)審查的一般方法來(lái)加以審理，表現(xiàn)出了一定程度的尊重。雖然不確定法律概念集中體現(xiàn)著立法者的意旨，但畢竟是不確定的法律概念，需要法律適用者利用自身的經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值觀對(duì)其加以具體化。而法院作為法律適用者的一種，雖然肩負(fù)著監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，但一個(gè)方面要尊重不確定法律概念的意旨，立法者通過(guò)設(shè)定亦此亦彼的中間狀態(tài)為法律適用者提供了一定限度的自由空間，另一個(gè)方面也可能囿于法院自身的能力和非政治機(jī)關(guān)的屬性，不能對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體化活動(dòng)一律進(jìn)行嚴(yán)格審查。簡(jiǎn)言之，對(duì)于具體化中的價(jià)值判斷，只要處于法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，司法就應(yīng)當(dāng)給予一定程度的尊重。

在陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案中，陸煜章申請(qǐng)將“上海資本家競(jìng)爭(zhēng)力顧問(wèn)有限公司”作為開(kāi)辦公司的名稱。但上海市工商局認(rèn)定“資本家”作為一個(gè)有特定政治含義的詞語(yǔ)運(yùn)用于企業(yè)字號(hào)，將有損于國(guó)家和社會(huì)公共利益，并且可能對(duì)公眾造成誤解，予以駁回。

上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：“根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第九條第一、二項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)名稱不得含有有損于國(guó)家、社會(huì)公共利益、可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的內(nèi)容和文字。這是一條明確的禁止性規(guī)定，但又是一條原則性規(guī)定。在這種情況下，被上訴人市工商局作為主管行政機(jī)關(guān)當(dāng)然地具有自由裁量權(quán)。行政訴訟中，司法對(duì)自由裁量行政行為的合法性審查只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即自由裁量權(quán)是否被濫用并達(dá)到令正常人無(wú)法容忍的程度。”⑧陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案，上海市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2003）滬一中行終字第194號(hào)。對(duì)于本案的詳細(xì)分析可參見(jiàn)葉必豐：《嚴(yán)重不合理的正常人判斷——“陸煜章案”判解》，《行政法學(xué)研究》2012年第1期。

接著法院分析了工商局執(zhí)法目的的正當(dāng)性，并通過(guò)社會(huì)上對(duì)“資本家”認(rèn)知的認(rèn)定，肯定了工商局的駁回決定。雖然法院使用了“無(wú)法容忍”的相對(duì)寬松基準(zhǔn)表述，但實(shí)質(zhì)上還是借助于社會(huì)觀念等方式對(duì)該概念的認(rèn)定進(jìn)行了較為嚴(yán)格的審查。

具體而言，我國(guó)法院大致在以下幾個(gè)領(lǐng)域?qū)π姓C(jī)關(guān)的價(jià)值判斷給予了一定程度的尊重。

第一，不確定法律概念的內(nèi)容理解取決于預(yù)測(cè)性決定和具有評(píng)估性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)，也就是所謂預(yù)測(cè)余地，其特點(diǎn)在于對(duì)不明朗情況的預(yù)測(cè)和政治性的判斷，這時(shí)法院會(huì)給予較大程度的尊重。前引的“陸煜章不服上海市工商行政管理局企業(yè)名稱駁回通知案”即屬于這一類型。

第二，如果行政決定的根據(jù)是高度人身性的專業(yè)判斷，法院也會(huì)給予較大程度的尊重。其典型者如考試中的評(píng)判，法院是會(huì)尊重行政部門(mén)和評(píng)閱人員的判斷的。例如，根據(jù)《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》第10條的規(guī)定，“兩卷以上（含兩卷）答案文字表述、主要錯(cuò)點(diǎn)一致的”，“應(yīng)試人員所在的?。▍^(qū)、市）司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予其兩年內(nèi)不得參加國(guó)家司法考試的處理”。《國(guó)家司法考試答案雷同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)一步確定了主觀卷和客觀卷的答案雷同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在孫振國(guó)不服司法部確認(rèn)司法考試成績(jī)無(wú)效決定案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：“關(guān)于試卷答案雷同可否視為違紀(jì)的問(wèn)題，鑒于目前國(guó)家司法考試中存在的有關(guān)違規(guī)違紀(jì)情況相對(duì)復(fù)雜，以及司法考試有效監(jiān)管手段的相對(duì)缺乏，司法部在有一定技術(shù)規(guī)范可循的情況下，根據(jù)評(píng)卷專家組的意見(jiàn)，適用當(dāng)時(shí)有效的《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法（試行）》第十條的規(guī)定，認(rèn)定孫振國(guó)存在兩門(mén)試卷與他人雷同的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，司法部據(jù)此作出確認(rèn)孫振國(guó)考試成績(jī)無(wú)效并無(wú)不當(dāng)?！雹釋O振國(guó)不服司法部確認(rèn)司法考試成績(jī)無(wú)效決定案，《中國(guó)審判案例要覽》（2007年行政審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2008年版，第453頁(yè)。

違紀(jì)是對(duì)考場(chǎng)紀(jì)律的違反，而認(rèn)定為雷同，顯然是沒(méi)有現(xiàn)場(chǎng)的違紀(jì)證據(jù)證明的。法院之所以對(duì)司法部的認(rèn)定給予尊重，它列舉了現(xiàn)實(shí)的客觀技術(shù)局限性原因，肯定了評(píng)卷專家組判斷的優(yōu)先性。對(duì)于這樣一種專家理性，是法院所不具備的，法院對(duì)于司法部依據(jù)專家組的意見(jiàn)所作出的決定也只能予以尊重。但這種尊重的背后其實(shí)還有更為深層的原因，那就是閱卷場(chǎng)景的不可重復(fù)和考試機(jī)會(huì)的均等問(wèn)題。閱卷是有場(chǎng)景的，同樣的人面對(duì)不同的試卷，在總體把握、綜合判斷后，再針對(duì)每份試卷給出相對(duì)公允的個(gè)別結(jié)論時(shí)，除了依靠基本判斷基準(zhǔn)之外，就委諸學(xué)術(shù)自由了。但如果孤零零地將一份試卷置于一個(gè)完全不同的場(chǎng)景下，可能會(huì)作出稍有不同的判斷。而給了一個(gè)人這樣的機(jī)會(huì)，對(duì)于其他廣大考生而言則意味著均等機(jī)會(huì)的喪失。故而，法院也不能推翻這樣的認(rèn)定。

在何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案中，華中科技大學(xué)將通過(guò)全國(guó)大學(xué)英語(yǔ)四級(jí)考試作為獲得學(xué)士學(xué)位的條件，亦即只有通過(guò)者才達(dá)到《學(xué)位條例》第4條的“成績(jī)優(yōu)良”標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，法院進(jìn)行了合法性審查，并給出了尊重大學(xué)判斷的理由：“各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實(shí)際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過(guò)程中的具體體現(xiàn)，堅(jiān)持確定較高的學(xué)士學(xué)位授予學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)抑或適當(dāng)放寬學(xué)士學(xué)位授予學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)由各高等院校根據(jù)各自的辦學(xué)理念、教學(xué)實(shí)際情況和對(duì)學(xué)術(shù)水平的理想追求自行決定，對(duì)學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學(xué)術(shù)自治原則，學(xué)位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基本原則?！雹夂涡?qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2012年第2期，第48頁(yè)。當(dāng)然，在甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定案中，最高人民法院并未遵循這一立場(chǎng)，而是訴諸立法原意對(duì)“剽竊、抄襲他人研究成果”（經(jīng)驗(yàn)性概念）與“情節(jié)嚴(yán)重”（價(jià)值性概念）作出定義解釋，采取極為嚴(yán)格的審查態(tài)度。參見(jiàn)甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定案，《最高人民法院公報(bào)》2012年第7期。

第三，各方利益集團(tuán)或者社會(huì)代表組成的獨(dú)立專家委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)不確定法律概念作出的具有最終約束力的判斷，在這當(dāng)中起作用的是非國(guó)家化的觀點(diǎn)以及基本權(quán)利有效保護(hù)方面的多元化意見(jiàn)形成過(guò)程。例如，對(duì)于專利認(rèn)定問(wèn)題，法院一般會(huì)認(rèn)為這屬于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，法院不予評(píng)價(jià)。例如，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為：“實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷是將本專利與對(duì)比文件進(jìn)行對(duì)比，對(duì)比文件是創(chuàng)造性判斷的核心證據(jù)。專利權(quán)人提交的反證僅對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)進(jìn)行參考，是否對(duì)專利權(quán)人提交反證進(jìn)行質(zhì)證屬于專利復(fù)審委員會(huì)自由裁量范圍。因此，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為沒(méi)有必要對(duì)此進(jìn)行質(zhì)證是其行使自由裁量權(quán)的行為，本院不予評(píng)價(jià)?！雹偾窳峙c國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)專利權(quán)無(wú)效行政糾紛上訴案，北京市高級(jí)人民法院（2006）高行終字第90號(hào)行政判決書(shū)，2006年6月13日。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，雖然沒(méi)有明確提出德國(guó)法上“判斷余地”的概念，但是對(duì)于某些事項(xiàng)是基本上不予審查的，與德國(guó)的判斷余地理論有著某種共通的地方。當(dāng)然，在德國(guó)法上，還有一種情形，是被作為“判斷余地”加以尊重的，即根據(jù)有關(guān)個(gè)性特征、能力、機(jī)智程度等方面的個(gè)人印象作出的有關(guān)個(gè)人品格的判斷，例如公務(wù)員法上的評(píng)價(jià)。這種判斷取決于不能回轉(zhuǎn)的情況和較長(zhǎng)時(shí)間的合作，在訴訟程序中不可能再現(xiàn)。②參見(jiàn)[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第352-357頁(yè)。但是由于我國(guó)的公務(wù)員權(quán)益糾紛原則上不可訴諸法院，尚無(wú)法出現(xiàn)這樣的判決。

當(dāng)然，即使是在這些行政享有一定優(yōu)勢(shì)的領(lǐng)域，法院也并不是毫不審查的，在不少案件中都對(duì)其判斷過(guò)程的合理性進(jìn)行審查。而在這些案件之外，法院是要進(jìn)行嚴(yán)格審查的。

五、結(jié)語(yǔ)：具體化與法的價(jià)值

不確定法律概念的具體化是適用一般性法律的需要，為了公正執(zhí)法也有必要具體化。無(wú)論是經(jīng)驗(yàn)性概念還是價(jià)值性概念，在具體化時(shí)都不純粹是事實(shí)或規(guī)范的問(wèn)題，而是一個(gè)兩者兼而有之的現(xiàn)象。那種認(rèn)為不確定法律概念的適用有唯一正解的觀點(diǎn)是值得商榷的。對(duì)于僅有蓋然性判斷的亦此亦彼狀態(tài)、亦即中立對(duì)象，由于難以存在唯一正解，法院也只能予以尊重。而若如耶利內(nèi)克所言，行政裁量的本質(zhì)在于“法律所意圖的多義性”，③[日]田村悅一：《自由裁量とその限界》，有斐閣1967年版，第93頁(yè)。則不確定法律概念與行政裁量具有同質(zhì)性。如果將司法一定程度上的尊重稱作裁量，那么，很明顯，在不確定法律概念的具體化中存在著行政裁量。

也正是因?yàn)檫@種特性，不確定法律概念的具體化由于概念的空疏、法律適用者的不同、年代的變遷等等因素，可能會(huì)發(fā)生偏差，而無(wú)法兌現(xiàn)法的意旨，無(wú)法實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。如何在具體化的過(guò)程中確保法律的意旨得以維續(xù)，是一個(gè)值得繼續(xù)研究的課題。為了加強(qiáng)具體化的可預(yù)期性，同時(shí)為了加強(qiáng)具體化的統(tǒng)一性，確保法的安定性，在具體化過(guò)程中，有必要加強(qiáng)法適用者的說(shuō)明義務(wù)，從而督促其考慮各種相關(guān)因素，盡可能準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)法的客觀價(jià)值。對(duì)于過(guò)度具體化，可以通過(guò)擴(kuò)張解釋、類推適用或目的性擴(kuò)張等方式，④參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第79頁(yè)?！皵U(kuò)大”概念涵蓋的范圍，來(lái)予以補(bǔ)救。對(duì)于減扣法律價(jià)值的具體化，則需要加強(qiáng)司法審查。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0144-08

王貴松，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。