鄭　毅（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

對我國《立法法》修改后若干疑難問題的詮釋與回應(yīng)*

鄭毅
（中央民族大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

我國《立法法》修改后半年多的實(shí)施過程中所反映出的諸多問題，亟需理論回應(yīng)?！读⒎ǚā焚x予設(shè)區(qū)的市以地方立法權(quán)并不違背我國《憲法》第100條，可視作法律對憲法的續(xù)造。法律實(shí)施中應(yīng)嚴(yán)格限定設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)范圍，除對《立法法》第72條和第82條的“等”作“等內(nèi)”理解外，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”亦存在相對明晰的邏輯邊界和規(guī)范內(nèi)涵。按照修訂前《立法法》第63條規(guī)定所確定的49個(gè)較大的市的既有立法，在此次《立法法》修訂中限縮立法事項(xiàng)范圍后仍可作出修改，毋需擔(dān)心“越位修法”?！读⒎ǚā放c《行政處罰法》在設(shè)區(qū)的市政府規(guī)章的罰款設(shè)定權(quán)上并無本質(zhì)沖突，全國人大常委會在其中扮演了重要角色。

《立法法》修改；設(shè)區(qū)的市；立法事項(xiàng)范圍；城鄉(xiāng)建設(shè)與管理；規(guī)范沖突

修改后的我國《立法法》已于2015年3月15日開始實(shí)施。在其半年多的實(shí)施過程中，一些基礎(chǔ)問題亟待澄清與詮釋。其中，部分問題系由修法本身所必然引致的實(shí)踐結(jié)果，而部分問題則是在實(shí)施過程中逐漸凸顯的。筆者基于2015年所參與的數(shù)次相關(guān)主題學(xué)術(shù)研討活動中的交流、探討與反思，茲就其中部分問題的規(guī)范分析與詮釋路徑求教于方家。

一、違憲抑或續(xù)造：“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的規(guī)范難題、源流及其破解

此次《立法法》修改的最大亮點(diǎn)在于市級地方立法主體的擴(kuò)充。這一擴(kuò)充實(shí)際上是通過將市級立法權(quán)主體由原“較大的市”變更為“設(shè)區(qū)的市”實(shí)現(xiàn)的。①在2015年中國憲法學(xué)研究會年會上，有全國人大法工委的同志指出修改后的《立法法》實(shí)際上以“設(shè)區(qū)的市”的概念替換了“較大的市”，故“較大的市”不再作為一個(gè)《立法法》概念出現(xiàn)，甚至還有學(xué)者在自由發(fā)言階段指出“較大的市”概念“已經(jīng)過時(shí)”。2015年10月31日在濟(jì)南舉行的“第一屆地方立法發(fā)展論壇·地方立法制度理論與實(shí)踐”學(xué)術(shù)研討會上，中國政法大學(xué)解志勇教授亦表達(dá)了類似觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。修改前的《立法法》第63條第4款規(guī)定：“本法所稱的較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！奔串?dāng)時(shí)“較大的市”共包括三類49個(gè)；而在修法后，雖然市級立法主體由“較大的市”轉(zhuǎn)變（transform）為“設(shè)區(qū)的市”，但第72條第6款仍規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效。”這意味著即便在修法后，“較大的市”仍是《立法法》上的概念，只是其范疇由原先的三類49市被限縮為一類18市。其中許多細(xì)節(jié)問題均引發(fā)了學(xué)界的普遍關(guān)注甚至爭議。

（一）規(guī)范基礎(chǔ)：“較大的市”的發(fā)展脈絡(luò)

“較大的市”在規(guī)范史上最先是作為一個(gè)憲法概念出現(xiàn)的。作為新中國第一部憲法的五四憲法首次提出了“較大的市”概念，其第53條規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)?！焙笃呶鍛椃ㄖ苯尤∠恕拜^大的市”的表述。三年后的七八憲法則又予以恢復(fù)，其第33條規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，不僅在一定程度上向五四憲法的“較大的市”的范疇格局回歸，而且將縣納入直轄市和較大的市的區(qū)劃范疇，成為我國市管縣體制的憲法濫觴?，F(xiàn)行的1982年憲法延續(xù)了這一規(guī)范邏輯，其第30條第2款規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣?！笨梢姡徽摲秶绾巫兓?，憲法中“較大的市”一直是單純的行政區(qū)劃概念，即除直轄市外，只要下設(shè)區(qū)、縣的市均屬“較大的市”。筆者認(rèn)為，這種憲制傳統(tǒng)與1954年制憲時(shí)奠定的基調(diào)有關(guān)。在新中國成立之初，我國的行政區(qū)劃層級較多，在省級之上還有一級“大區(qū)”，且各級地方均在特定范圍內(nèi)享有相應(yīng)的地方立法權(quán)，可謂我國地方立法權(quán)配置最為豐富的時(shí)期。但僅僅數(shù)年實(shí)踐后其即凸顯較為嚴(yán)重的問題：地方立法權(quán)的過度下放不僅會嚴(yán)重干擾國家法制的統(tǒng)一，甚至還會對中央權(quán)威產(chǎn)生不利影響。因此，1954年6月11日下午在中南海勤政殿舉行的憲法起草委員會第七次全體會議上，毛澤東明確指出：“我們是中央集權(quán)，不是地方分權(quán)。一切法律都要由中央來制定，地方不能制定法律?！雹趨⒁婍n大元：《1954年憲法制定過程》，法律出版社2014年版，第307頁。于是在五四憲法的立法權(quán)體系中，除民族自治地方自治機(jī)關(guān)的自治條例和單行條例制定權(quán)外，不再承認(rèn)任何其他形式的地方立法權(quán)。③對于五四憲法全面抑制地方立法權(quán)的立場，周永坤教授曾評價(jià)道：“議會（或曰人民代表大會）獨(dú)攬國家立法權(quán)是現(xiàn)代民主國家的通例，因?yàn)槿嗣翊泶髸菍?nèi)的人民主權(quán)的實(shí)際行使者，立法權(quán)是主權(quán)的代表。依據(jù)主權(quán)原則，主權(quán)是不可分割的，不可代表的。從功利的角度來看，人民代表大會獨(dú)享國家立法權(quán)是維護(hù)法制統(tǒng)一的需要。我國現(xiàn)在法制不統(tǒng)一的重要原因之一是放棄了五四憲法的原則。同樣從功利的角度來考慮，行政機(jī)關(guān)自己制定法律，自己來執(zhí)行，這不可避免地帶來行政權(quán)的濫用。我國時(shí)下廣泛存在的行政機(jī)關(guān)利用制定規(guī)范性文件的權(quán)力規(guī)避法律、侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象，就與現(xiàn)行憲法背離了五四憲法的規(guī)定有關(guān)?！敝苡览ぃ骸段逅膽椃ǖ牡檬c啟示》，《唯實(shí)》2004年第5期。在這一指導(dǎo)思想下，“較大的市”也只能以純粹的地理區(qū)劃概念身份進(jìn)入憲法文本。而現(xiàn)行的1982年憲法對地方立法權(quán)的控制雖有所松動，但僅明確下放至省一級——該法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”

雖然憲法層面一直以來均不承認(rèn)較大的市的立法權(quán)主體身份，但也就在1982年憲法制定6天之后，市級立法權(quán)的范圍就在一定程度上被憲法相關(guān)法所突破。④“憲法相關(guān)法”是國務(wù)院于2011年10月發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系白皮書》中的提法，學(xué)界習(xí)慣上稱為“憲法性法律”。1982年12月10日修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱：《地方組織法》）第27條率先在立法權(quán)意義上重新界定“較大的市”概念：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大和常委會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)人大常委會審議，并報(bào)全國人大常委會和國務(wù)院備案。”同時(shí)其在第35條規(guī)定了較大的市的政府可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。僅僅在四年之后，這種不完整的較大的市的立法權(quán)即發(fā)生了質(zhì)的變化——1986年修訂的《地方組織法》在該問題上的作為可概括為“一變兩不變”：變化之處在于其第7條第2款將原法中較大的市的人大及其常委會“擬定地方性法規(guī)草案”的權(quán)力正式上升為完整意義上的“制定”權(quán)；不變之一是其第51條繼續(xù)維持了原法所規(guī)定的較大的市的政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定規(guī)章的權(quán)力；不變之二則是較大的市的范圍仍僅限于省會（首府）城市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。以2000年《立法法》第63條為代表的相關(guān)制度設(shè)計(jì)可視為在1986年《地方組織法》基礎(chǔ)上的進(jìn)一步擴(kuò)權(quán)：在繼續(xù)承認(rèn)“較大的市”制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章兩類立法權(quán)的基礎(chǔ)上，將其范圍由原先的兩類45市擴(kuò)充為三類49市，即將“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市”納入較大的市范疇。⑤1992至1996年，國務(wù)院分三批授予深圳、廈門、珠海和汕頭四個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方立法權(quán)，從而為2000年《立法法》較大的市立法權(quán)制度提供了制度建構(gòu)的客觀基礎(chǔ)。隨著2015年修改后的《立法法》將市級立法權(quán)主體由較大的市全面擴(kuò)充至所有設(shè)區(qū)的市，《地方組織法》亦進(jìn)行了相應(yīng)的修訂，我國現(xiàn)行市級立法權(quán)體系由此確立。⑥2015年8月29日第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉、〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉、〈中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〉的決定》一之（七）規(guī)定：“將第七條第二款、第四十三條第二款、第六十條第一款中的‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市’修改為‘設(shè)區(qū)的市’”。

（二）從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：市級地方立法權(quán)的合憲性分析

事實(shí)上，從1986年《地方組織法》賦予較大的市以地方立法權(quán)開始，學(xué)界即對其超越現(xiàn)行憲法第100條規(guī)定之外的立法權(quán)主體擴(kuò)充問題展開了合憲與否的討論。2015年修改后的《立法法》是在此基礎(chǔ)上將市級立法權(quán)主體進(jìn)一步擴(kuò)充，故此次修法面臨的合憲性爭議毋寧說是將一個(gè)老問題再次推向臺前。

這其實(shí)是個(gè)典型的法解釋問題。對于現(xiàn)行憲法第100條，目前存在兩種理解。一類觀點(diǎn)認(rèn)為，該條僅明確了省級的地方立法權(quán)而未涉其他，因此省級以下地方立法權(quán)并不存在憲法意義上的規(guī)范空間；另一類觀點(diǎn)則認(rèn)為，該條雖僅明確了省級的地方立法權(quán)，但并未明確窒息省級以下地方享有相應(yīng)立法權(quán)的可能性，故《立法法》明確市級地方立法權(quán)并無違憲之虞。如上兩類解釋方案的二選一，仍需回到理論中找尋依據(jù)?？枴だ瓊惔模↘arl Larenz）曾指出：“法律解釋的目標(biāo)存在兩種見解：一方面是以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)的‘主觀論’或‘意志論’；另一方面是以解析法律內(nèi)存的意義為目標(biāo)的‘客觀論’?！雹遊德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第197頁。事實(shí)上，這種解釋論分歧在西方法學(xué)界普遍存在，如美國法理論上的“原旨主義”（originalism）與“非原旨主義”之分。參見張翔：《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實(shí)踐》，法律出版社2013年版，第92-101頁。斯卡利亞（Antonin Scalia）也近似地指出：“憲法解釋中的最大爭議并不是‘制憲者意圖’與‘憲法文本的客觀含義’（texulism）之爭，而是憲法文本的‘原始含義’（original meaning）與‘當(dāng)今含義’（currentmeaning）之爭?！雹郤ee Antonin Scalia.A M atter of Interpretation:Federal Courts and the Law,Princeton University Press,1997,p38.

若從主觀論出發(fā)，八二憲法賦予省級地方立法權(quán)源于對民主集中制問題的討論。例如，1981年1月3日吳家麟教授在座談會上關(guān)于中央與地方權(quán)力關(guān)系問題的發(fā)言頗能代表當(dāng)時(shí)“立法者”的心態(tài)和立場：“這個(gè)問題我們應(yīng)慎重考慮。我們過去的毛病是過分集中，但又要看到放棄集中也不行。從現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上出現(xiàn)的一些問題，已經(jīng)可以看出苗頭。不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端?！雹嵩S崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2005年第2版，第371頁。事實(shí)上，這也在一定程度上解釋了為何在1982年修憲時(shí)曾有人提出放開市縣一級的地方立法權(quán)，但最終未能形成規(guī)范表達(dá)的深層原因。這一過程可參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2005年版，第714頁。又如，在1982年4月14日舉行的憲法修改委員會第三次全體會議上，彭真指出：“過去是中央集權(quán)，一統(tǒng)就死，一放就亂。太集權(quán)了。美國各州有權(quán)，發(fā)展很大。歐洲分了那么多國家。對大國來說，客觀上不可能一統(tǒng)就死。怎樣分？只好原則些。現(xiàn)在搞了一點(diǎn)，但還不是很清楚，決定省、直轄市有立法權(quán)?！边€如，該立場曾在1982年4月22日彭真向第五屆全國人大常委會第二十三次會議上作的《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的說明》中集中呈現(xiàn)：“草案根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的原則，規(guī)定中央和地方適當(dāng)分權(quán)，在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，加強(qiáng)了地方的職權(quán)，肯定了省、自治區(qū)、直轄市人大和它的常委會有權(quán)制定和頒布地方性法規(guī)。我們國家很大，一個(gè)省就有幾千萬以致上億人，相當(dāng)一個(gè)大、中國家，各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，這樣規(guī)定，有利于各地因時(shí)因地制宜，發(fā)揮主動性、積極性，加速整個(gè)國家的建設(shè)?！雹鈪⒁娚献?，許崇德書，第423-424頁、第438頁。由此，省一級立法權(quán)的賦予可被視作當(dāng)時(shí)中央“謹(jǐn)慎放權(quán)”的具體路徑之一，倘進(jìn)一步解釋出更低級別地方染指立法權(quán)的空間，恐怕有違修憲者本意。

若從客觀論的立場出發(fā)，則完全可能是另一種圖景——恰如施塔姆勒指出的：“較古老的法規(guī)范之意愿內(nèi)容，在現(xiàn)代只能以此時(shí)立法者所意愿者主張其效力?！雹俎D(zhuǎn)引自前注⑦，卡爾·拉倫茨書，第198頁。現(xiàn)行憲法第62條規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：（一）修改憲法；……（三）制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律?！?000年《立法法》恰恰是由第九屆全國人大第三次會議通過的“基本法律”。這意味著，現(xiàn)行憲法的制定者和2000年《立法法》的制定者均為全國人大。既然同一主體在18年內(nèi)做出了不同的意思表示，則只能以其最新的意思表示為準(zhǔn)。

于是，規(guī)范解釋立場的“二選一”進(jìn)一步抽象為法律解釋理論的“二選一”。對此，卡爾·拉倫茨同樣構(gòu)建了相對客觀的選擇標(biāo)準(zhǔn)：“法律解釋的最終目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義（其今日的規(guī)范性意義），而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序意義上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！幸蛩夭徽撌恰饔^的’或是‘客觀的’，均應(yīng)列入考量?！雹谕白ⅱ?，卡爾·拉倫茨書，第199頁。將前述分別基于主觀論視角和客觀論視角的分析代入，筆者認(rèn)為能夠在相當(dāng)程度上解釋出《立法法》中市級立法權(quán)的合憲性判斷。

第一，基于客觀論認(rèn)知，從2000年《立法法》制定至2015年3月該法修改，地方立法權(quán)對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和社會主義法治建設(shè)的積極效用，以及市級地方對于相應(yīng)立法權(quán)的制度需求均有目共睹，業(yè)已構(gòu)成了相對堅(jiān)實(shí)的時(shí)代基礎(chǔ)。

第二，在1982年憲法修改就地方各級人大常委會的權(quán)利進(jìn)行討論時(shí)，其實(shí)暗含了進(jìn)一步放權(quán)的空間。1982年4月23日，第五屆全國人大常委會第二十三次會議就彭真于前一日所作的《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的說明》進(jìn)行討論，狄景襄和馬識途就指出：“如果在憲法中對地方人大常委會的職權(quán)和機(jī)構(gòu)不做詳細(xì)規(guī)定，至少也應(yīng)有一條原則規(guī)定，或者在說明中指出地方人大常委會可以參照全國人大常委會的規(guī)定辦理，今后在‘地方組織法’中再做詳細(xì)規(guī)定?！雹弁白ⅱ幔S崇德書，第445頁。結(jié)合實(shí)踐可知，所謂的“原則規(guī)定”即現(xiàn)行憲法第100條，而憲法修改6天之后即行修改的《地方組織法》也確實(shí)對市級人大及常委會的立法權(quán)問題進(jìn)行了明確——根據(jù)前文的梳理，所謂的“詳細(xì)規(guī)定”恰恰是2000年《立法法》較大的市立法權(quán)的規(guī)范淵源。

第三，申言之，若兼顧主觀論而同時(shí)考慮現(xiàn)行憲法第100條之原意，雖然立法者對地方立法權(quán)的放開持謹(jǐn)慎立場，但一方面，這種立場已為全國人大通過立法行為所修正；另一方面，修正的實(shí)現(xiàn)過程仍未悖離“謹(jǐn)慎放權(quán)”的初衷，依據(jù)有三。其一，《立法法》第72條和第82條嚴(yán)格限定了設(shè)區(qū)的市立法的范圍；其二，《立法法》授權(quán)省級人大常委會對新獲地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市真正開始立法的節(jié)奏予以控制；①當(dāng)然，這一預(yù)設(shè)控制機(jī)制的實(shí)踐效果可能呈現(xiàn)出另外一幅圖景。據(jù)筆者觀察，部分省區(qū)目前已經(jīng)陸續(xù)開始設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的確認(rèn)工作，在實(shí)際操作進(jìn)路上大致可分為三類。其一，有的省區(qū)確實(shí)遵循了“逐步放開”的原則，如2015年7月，根據(jù)江蘇省十二屆人大常委第十七次會通過《江蘇省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于確定常州等市人民代表大會及其常務(wù)委員會開始制定地方性法規(guī)的時(shí)間的決定》，常州、南通、鹽城、揚(yáng)州、鎮(zhèn)江、泰州等六個(gè)設(shè)區(qū)的市開始行使地方立法權(quán)，加上此前作為“較大的市”而擁有地方立法權(quán)的南京、徐州、無錫、蘇州，江蘇省除連云港、宿遷和淮安外的10個(gè)設(shè)區(qū)的市均享有地方立法權(quán)（參見楊麗：《權(quán)威解讀：江蘇六個(gè)設(shè)區(qū)市首獲地方立法權(quán)》，中國江蘇網(wǎng)http://new s.jschina.com.cn/system/2015/07/31/025721859.shtm l，2015年10月8日訪問）。廣西壯族自治區(qū)的情況與之類似，不再贅述（參見冼妍杏：《8月1日起廣西6個(gè)設(shè)區(qū)的市開始行使地方立法權(quán)》，廣西新聞網(wǎng)http://news.gxnews.com.cn/ staticpages/20150724/newgx55b25d74-13246366.shtm l，2015年10月8日訪問）。其二，有的省采取“一攬子放開”的進(jìn)路，如2015年9月下旬遼寧省十二屆人大常委會第二十一次會議表決通過了《遼寧省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于確定九個(gè)設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會開始制定地方性法規(guī)的時(shí)間的決定》，丹東、錦州、營口、阜新、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦、葫蘆島市人民代表大會及其常務(wù)委員會自今年10月1日起獲得地方性法規(guī)制定權(quán)，加上此前遼寧省原有5個(gè)較大的市擁有地方立法權(quán)，遼寧省14個(gè)市已全部享有地方立法權(quán)（參見鳳凰網(wǎng)：《遼寧14市10月起將全部享有地方立法權(quán)》，http://new s.ifeng.com/a/20150930/44766851_0.shtm l，2015年10月8日訪問）。其三，有的省雖然形式上采取了“逐步放開”的路徑，但各批次間隔較小，筆者認(rèn)為在本質(zhì)上仍可歸入“一攬子放開”的類型。如2015年7月28日，浙江省十二屆人大常委會第二十一次會議上獲悉，浙江溫州、金華、臺州、湖州、衢州5個(gè)設(shè)區(qū)的市，已具備立法能力，符合制定地方性法規(guī)的基本條件，其制定地方性法規(guī)的時(shí)間將在本次會議審議并通過后開始。同時(shí)強(qiáng)調(diào)“根據(jù)新修改的《立法法》規(guī)定，浙江嘉興、紹興、舟山、麗水4個(gè)設(shè)區(qū)的市也擁有地方立法權(quán)，但還不具備相關(guān)立法能力，待條件成熟后，報(bào)經(jīng)浙江省人大常委會審議后再開始確定行使地方立法時(shí)間”（參見新華網(wǎng)：《浙江溫州等5個(gè)設(shè)區(qū)市獲得地方立法權(quán)》，http://news.xinhuanet.com/local/2015-07/28/c_128068317.htm，2015年10月8日訪問）。但在9月25日，浙江省十二屆人大常委會第二十三次會議即基于省人大常委會法工委會同內(nèi)司工委作出的“這些設(shè)區(qū)市具備了開展立法工作的能力”的評估結(jié)果，決定嘉興、紹興、舟山、麗水等四個(gè)設(shè)區(qū)市的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以開始制定地方性法規(guī)。加上之前作為較大的市的杭州和寧波，浙江省11個(gè)設(shè)區(qū)的市至此全部獲得了地方立法權(quán)權(quán)（參見新華網(wǎng)：《浙江11個(gè)設(shè)區(qū)市全部擁有地方立法權(quán)》，http://www.zj.xinhuanet.com/2015-09/25/ c_1116682428.htm，2015年10月8日訪問）。根據(jù)《立法法》第72條第4款的規(guī)定，立法能力的評估須綜合考量人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素，而嘉興、紹興、舟山、麗水等4市居然能夠在短短不到兩個(gè)月的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)如上方面的全面突破并最終促成了自身立法能力“從無到有”的質(zhì)變，頗有些匪夷所思。綜上，根據(jù)浙江大學(xué)光華法學(xué)院鄭磊副教授的統(tǒng)計(jì)，截止2015年11月，正式獲得地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市已達(dá)129個(gè)，涉及15個(gè)省（區(qū)）。其三，對于坊間呼聲較高的（經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的）縣級地方立法權(quán)問題，《立法法》依然未予準(zhǔn)認(rèn)。②一些學(xué)者對縣級立法權(quán)的放開持積極立場，如北京大學(xué)姜明安教授、鄭州大學(xué)苗連營教授。鄭毅：《對新〈立法法〉地方立法權(quán)改革的冷思考》，《行政論壇》2015年第4期；苗連營：《立法法重心的位移：從權(quán)限劃分到立法監(jiān)督》，《學(xué)術(shù)交流》2015年第4期。既然不是違憲，那么《立法法》與現(xiàn)行憲法的實(shí)際分歧則只能理解為（良性的）法律續(xù)造，或解讀為“以立法的方式發(fā)展憲法”——這一判斷亦同樣符合拉倫茨對法的續(xù)造的兩大限制要件，即“符合整體法秩序的基本原則”以及“為了使原則更加普遍地適用”。③同前注⑦，卡爾·拉倫茨書，第246頁。雖然托馬斯·萊塞爾曾提出另一種法律續(xù)造的限制條件：違背法律的判決和法律事實(shí)的復(fù)雜性（參見[德]托馬斯·萊塞爾：《法社會學(xué)基本問題》，王亞飛譯，法律出版社2014年版，第253-254頁）；不過，其明確了“限制的限制”，即僅限于法官的法律續(xù)造。這兩類限制在本質(zhì)上與拉倫茨的限制條件并無邏輯沖突。

當(dāng)然，在調(diào)適與現(xiàn)行憲法的關(guān)系的層面，2015年《立法法》的修改仍然作出了一定的積極努力：在修法前，同一“較大的市”表述在現(xiàn)行憲法和《立法法》上被賦予完全不同的角色定位，前者基本等同于“設(shè)區(qū)的市”，后者不僅具有相對有限（49個(gè)）的范圍，且披上了地方立法權(quán)的制度外衣；而在修法后，《立法法》在相當(dāng)程度上以“設(shè)區(qū)的市”替換“較大的市”的表述，至少在數(shù)量構(gòu)成的客觀范圍上構(gòu)建了與現(xiàn)行憲法的邏輯通路。有學(xué)者即將這種“外延上的等同化”表述為兩者間的“彌合效果”。④參見鄭磊、賈圣真：《從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：關(guān)于新〈立法法〉地方立法權(quán)擴(kuò)容的憲法學(xué)思考》，載《憲法監(jiān)督：理論建構(gòu)與制度完善·中國憲法學(xué)研究會2015年年會發(fā)言論文集》（2015年10月24-25日，貴陽），第339頁。雖然筆者認(rèn)為這種所謂的“彌合”僅具有形式價(jià)值，因?yàn)楝F(xiàn)行憲法和《立法法》就行政區(qū)劃與地方立法權(quán)基本視角的分歧，遠(yuǎn)非單純的外延趨同化所能根本實(shí)現(xiàn)，但這一判斷并不影響《立法法》對現(xiàn)行憲法施以積極續(xù)造的結(jié)論的證成。

二、放權(quán)與限制：設(shè)區(qū)的市立法事項(xiàng)范圍的若干問題及回應(yīng)

修改后的《立法法》第72條和第82條對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的范圍作了相應(yīng)限定，即限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，而隨著實(shí)施的逐漸深化，有關(guān)具體立法范圍問題的爭議亦逐漸凸顯。

（一）“等內(nèi)等”抑或是“等外等”

筆者認(rèn)為，此處的“等”應(yīng)作“等內(nèi)等”解。

第一，在邏輯上，本著現(xiàn)行憲法對地方立法權(quán)適度放開的原則，當(dāng)《立法法》將地方立法權(quán)以全部地級行政區(qū)（包括地級市、自治州和地區(qū)）為放權(quán)目標(biāo)時(shí)，③這一立場的論證可參見前注輥輳訛，鄭毅文。必須同時(shí)輔以相應(yīng)的限制手段，這種限制在目前的規(guī)范層面除了確立省級人大常委會對放權(quán)節(jié)奏的控制機(jī)制外，更集中體現(xiàn)為對立法事項(xiàng)范圍的羈控，而“等外等”的解釋顯然將導(dǎo)致這種羈控的努力歸于徒勞。

第二，在規(guī)范上，《立法法》第72條第6款存在“涉及本條第二款規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效”的表述；相應(yīng)地，第82條第3款亦存在“涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效”的表述。既然有“范圍以外”的提法，則意味著“范圍”本身的明確性，即僅限于三項(xiàng)列舉的事項(xiàng)。

第三，在實(shí)踐中，相關(guān)權(quán)威人士的立場也清楚明示了“等內(nèi)等”的意涵。例如，2015年“兩會”期間，湖南省人民檢察院游勸榮檢察長在接受媒體采訪時(shí)就明確指出：“立法法在賦予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)的同時(shí)，也對其立法的權(quán)限、范圍和程序做了嚴(yán)格的限定，保證不被濫用，規(guī)定只可以對‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面’的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”；④湖南省人民檢察院網(wǎng)站：《游勸榮：立法法修改可調(diào)適改革和法律沖突，避免法律權(quán)威流失》，http://www.hn.jcy.gov.cn/xw fb/ttxw/ 2015/content_47769.htm l，2015年11月10日訪問。在《立法法》修改后不久，全國人大法工委李適時(shí)副主任在廣州的一次學(xué)術(shù)會議的場合亦明確表達(dá)了“等內(nèi)等”的判斷；⑤在中國憲法學(xué)研究會2015年年會上，有學(xué)者認(rèn)為李適時(shí)副主任在一個(gè)學(xué)術(shù)場合發(fā)表的立場不一定“作數(shù)”，但筆者認(rèn)為這種為達(dá)擴(kuò)容地方立法事項(xiàng)范圍的目的而作牽強(qiáng)理解的嘗試本身就值得商榷。此外，2015年在貴陽舉行的中國憲法學(xué)研究會年會上，全國人大法工委國家法室武增主任同樣持這一立場。

（二）城鄉(xiāng)建設(shè)與管理：規(guī)范內(nèi)涵及其擴(kuò)大解釋的可能性

或許由于意識到“等內(nèi)等”作為唯一解釋方案所導(dǎo)致的限定性，一些觀點(diǎn)轉(zhuǎn)而謀求擴(kuò)充“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的內(nèi)涵。在實(shí)務(wù)界中，一些原較大的市的人大的同志亦認(rèn)為該表述可被視作《立法法》為市級立法權(quán)“松綁”的伏筆，即修改后的《立法法》實(shí)際上對設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)范圍并無嚴(yán)格的限制。筆者認(rèn)為這種解釋將《立法法》對地方立法權(quán)的限制性規(guī)定貿(mào)然置于“普羅克拉斯提斯之床”，誠值商榷。

第一，前文曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)，無論是以現(xiàn)行憲法第100條為代表的地方立法權(quán)規(guī)范，抑或是《立法法》相關(guān)條款的修改過程，30多年來“放權(quán)-控權(quán)相均衡”一直是我國地方立法權(quán)改革的核心原則之一。因此，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”表述的邏輯邊界本身是客觀存在的，絕非“有容乃大”的兜底性條款。況且，倘若承認(rèn)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的擴(kuò)大解釋空間，亦將直接導(dǎo)致前述“等內(nèi)等”解釋方案在實(shí)踐中被虛置。

第二，全國人大法工委國家法室武增主任曾指出：“根據(jù)全國人大常委會法律委員會《關(guān)于立法法修正案（草案）審議結(jié)果的報(bào)告》，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)’范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護(hù)看，按照《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡等；從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋?！雹傥湓觯骸?015年〈立法法〉修改背景和主要內(nèi)容解讀》，《中國法律評論》2015年第3期。需要注意的是，這里雖然出現(xiàn)了“范圍比較寬”的表述，但應(yīng)當(dāng)明確其比較的樣本問題。從“從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋”的表述，所謂的“比較”應(yīng)置于三類事項(xiàng)的列舉和既有49個(gè)較大的市地方性法規(guī)市級立法范圍的二元結(jié)構(gòu)之下，而非泛泛意義上立法范圍的“寬”。

綜上所述，我國工程行業(yè)施工單位主要在施工方面消耗成本比較多，因此我們要加強(qiáng)對施工的圖紙把握，同時(shí)要掌握好原材料的市場行情，為工程造價(jià)的管理以及成本的控制工作提供有效的指導(dǎo)。另外，各個(gè)單位負(fù)責(zé)人要經(jīng)常性進(jìn)行交流與溝通，既要減低難度，合理化施工周期，同時(shí)實(shí)現(xiàn)增收，保證合理化的工程造價(jià)。工程出現(xiàn)變更狀況是施工中常有的，但要及時(shí)的簽證確認(rèn)，減少甚至避免后期的結(jié)算性糾紛，與此同時(shí)還要通過有效性的方法，去提高成本控制的水平以及工程造價(jià)的管理水平，進(jìn)一步的推動建筑行業(yè)的發(fā)展，為我國建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的作出貢獻(xiàn)。

第三，從邏輯上來說，之所以會產(chǎn)生對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”擴(kuò)大解釋的傾向，本質(zhì)上是出于對市級地方立法權(quán)范圍受限的抵觸，而這種抵觸立場產(chǎn)生的前提恰恰是對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”限定性內(nèi)涵的基本認(rèn)同。因此，“擴(kuò)大解釋”的判斷只能視為在認(rèn)可限定性解釋基礎(chǔ)上所作出的具有明確價(jià)值導(dǎo)向的選擇性策略，本質(zhì)上并不能動搖限定性解釋的基本認(rèn)知。

此外，從反思《立法法》修改的角度出發(fā)，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”亦不應(yīng)被擴(kuò)大解釋——針對前文武增主任“從目前49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋”的判斷，有學(xué)者亦明確提出質(zhì)疑。如蘇州大學(xué)王健法學(xué)院上官丕亮教授在總結(jié)了作為較大的市的蘇州市從1993年至2015年的22年間所制定的所有仍有效的地方性法規(guī)樣本之后，認(rèn)為武增主任的判斷跟客觀實(shí)踐差異較大（如表1所示①表1中的相關(guān)信息及分類源自上官丕亮：《立法法修改后地方立法權(quán)的檢討與完善建議——以江蘇省蘇州市為例》，載《“第一屆地方立法發(fā)展論壇·地方立法制度理論與實(shí)踐”學(xué)術(shù)研討會論文集》（2015年10月31日，濟(jì)南），第20-21頁。），當(dāng)然這種反駁的前提同樣是承認(rèn)《立法法》所列舉的三類事項(xiàng)的限制性范圍。

表1　蘇州市1993-2015年制定的現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)匯總表

接下來的問題是，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”究竟所指為何？②曾有學(xué)者提出參考《地方組織法》第8條和第44條關(guān)于地方人大和地方政府具體職權(quán)的規(guī)定，即其中涉及的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、衛(wèi)生等方面的職權(quán)能否理解為城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的問題。參見孫瑩：《〈立法法〉修改對省會城市立法權(quán)的影響》，載《“地方立法論壇·立法法的修改對地方立法的影響”研討會論文集》（2015年10月17日，南京），第69頁。筆者認(rèn)為這種解釋路徑具有一定的參照價(jià)值，但同時(shí)將面臨兩個(gè)困境：一是前述條款的規(guī)制主體是地方各級人大和地方各級人民政府，而非限定性地指向“設(shè)區(qū)的市”，針對性有限；二是所謂的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、衛(wèi)生等領(lǐng)域劃分仍然具有較強(qiáng)的抽象性，對于明確“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”內(nèi)涵而言，仍需二次詮釋，治標(biāo)不治本。從構(gòu)詞法分析，該表述為二元結(jié)構(gòu)，一是作為法定行為的“建設(shè)與管理”，二是作為條件限定的“城鄉(xiāng)”。關(guān)于后一問題，現(xiàn)行憲法第9條從“土地”的視角大致確立了三元結(jié)構(gòu)，即城市、城市郊區(qū)和農(nóng)村；而2007年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》可能將提供更為直接的依據(jù)——其第2條第2款規(guī)定：“本法所稱城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃?！币虼怂^“城鄉(xiāng)”，在范圍上至少包括城市、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)和村莊。其實(shí)，“城鄉(xiāng)建設(shè)”作為一個(gè)相對規(guī)范的術(shù)語，在確定其具體范圍的過程中具有獨(dú)到的優(yōu)勢。一個(gè)可能的管窺路徑在于，作為全國城鄉(xiāng)建設(shè)的核心行政主管部門，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部已通過內(nèi)部職能劃分的方式在一定程度上明確了“城鄉(xiāng)建設(shè)”的內(nèi)涵，即城鄉(xiāng)規(guī)劃、市場監(jiān)管、城市建設(shè)、村鎮(zhèn)建設(shè)、質(zhì)量管理等。③參見住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部官網(wǎng)主頁，http://www.mohurd.gov.cn/，2015年11月10日訪問。需要指出的是，并非該官網(wǎng)所列舉的一切均只能與城鄉(xiāng)建設(shè)有關(guān)，如“法制建設(shè)”具有綜合性特征，與其他分類并不適用統(tǒng)一分類標(biāo)準(zhǔn)，而“風(fēng)景名勝”在修改后的《立法法》的語境中則應(yīng)劃歸“歷史文化保護(hù)”項(xiàng)下。至于“城鄉(xiāng)管理”，根據(jù)各地行政實(shí)踐，參與綜合管理的各部門所在領(lǐng)域均可被視為其應(yīng)然范疇，如財(cái)政稅務(wù)、交通、社保、環(huán)保、教育、水務(wù)、旅游、公安、衛(wèi)生、農(nóng)牧林、廣電、工商等?？梢姡诩扔械囊?guī)范資源條件下，對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的解釋事實(shí)上還是較為寬泛的，不確定空間亦相對較多。對此，只能希望全國人大盡速出臺權(quán)威的法律解釋以統(tǒng)一認(rèn)識，這樣不僅可以解決法律實(shí)際實(shí)施過程中的相關(guān)問題，而且也有利于澄清學(xué)理層面許多無謂的爭議。

（三）制定抑或修改：三類事項(xiàng)范圍的規(guī)制限度

修改后的《立法法》第72條第6款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效。”該法第82條第3款關(guān)于地方政府規(guī)章同樣有類似規(guī)定。這實(shí)際上是對“法不溯及既往”一般原則的規(guī)范確認(rèn)。但隨之而來的疑惑在于，既有的涉及三類事項(xiàng)范圍以外的原較大的市的地方立法是否還能修改？④如廣東省廣州市2010年通過的《婦女權(quán)益保障法規(guī)定》、2014年通過的《廣州市廉潔城市建設(shè)條例》等，均面臨在新《立法法》規(guī)范環(huán)境下能否修改的問題。參見前注，孫瑩文。在學(xué)界的討論中，絕大多數(shù)學(xué)者的立場是由省級人大常委會決定特定法律能否修改。這個(gè)貌似合理的策略實(shí)際上卻有回避問題關(guān)鍵之嫌：省級人大又據(jù)何理由就可否修改的問題作出判斷？筆者認(rèn)為，還應(yīng)回到規(guī)范解釋本身找尋答案，如下三點(diǎn)遞進(jìn)分析邏輯或許可作為參考。

第一，在構(gòu)詞法上，根據(jù)《立法法》的相關(guān)表述，三類立法事項(xiàng)范圍作為狀語成分所修飾的動詞是唯一且明確的——“制定”。因此問題的關(guān)鍵，在于對“制定”一詞的理解。

第二，在語義學(xué)上，“制定”被解釋為“定出”，⑤中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1678頁。即強(qiáng)調(diào)“從無到有”的過程；而在法理學(xué)上，“制定”一般稱作“法的制定”，包括創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢止等不同的涵義。其中，“創(chuàng)制”是指第一次或初次制定，即本來不存在某項(xiàng)法律而通過立法者的行為形成新的法律。①沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第235-236頁。可見，語義學(xué)的“制定”與法理學(xué)的“創(chuàng)制”同義。由此兩廂結(jié)合，“制定”呈現(xiàn)出兩種不同的樣貌：一是狹義的創(chuàng)制行為，二是廣義的立法行為。因此接下來的論證重點(diǎn)，在于兩類“制定”間的選擇邏輯。

第三，從規(guī)范分析的結(jié)論看，“制定”應(yīng)被解釋為狹義的“定出”。其一，《立法法》第2條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法?！逼渲?，“制定”、“修改”和“廢止”被并列表述，可見“制定”僅指單純的“創(chuàng)制”行為。其二，《立法法》第7條的三款規(guī)定分別為：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！痹诶瓊惔牡睦碚撟V系中，該條第2款和第3款相對于第1款而言構(gòu)成典型的不完全法條項(xiàng)下的說明性法條，②同前注⑦，卡爾·拉倫茨書，第138頁。即三款規(guī)定的邏輯關(guān)系為“總-分-分”，故第1款的“立法”行為實(shí)際上可解釋為第2款和第3款“制定”、“修改”、“補(bǔ)充”諸行為之和?？梢?，《立法法》文本對于廣義“立法”和狹義“制定”的使用具有明確的場域區(qū)分。因此，對《立法法》文本體系解釋的結(jié)果只能導(dǎo)出唯一結(jié)論，即第72條第6款和第82條第3款的“制定”均應(yīng)作狹義理解。

由上可知，三類事項(xiàng)范圍所限定的設(shè)區(qū)的市有關(guān)機(jī)關(guān)的行為就被牢牢固定在地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章創(chuàng)制的層面；易言之，在純粹的規(guī)范解釋層面上，《立法法》修改前原較大的市既有立法的修改不受前述三類事項(xiàng)范圍的限制。然而，這并不能解決問題的全部，因?yàn)橐粋€(gè)必然的追問是：這種解釋方案是否會導(dǎo)致原49個(gè)較大的市“以修法之名行立法之實(shí)”，即通過根本性修改的方式超出三類事項(xiàng)的限制而謀求實(shí)質(zhì)上的新立法？

筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑在邏輯上是合理的，但也不必過分擔(dān)憂?，F(xiàn)假定A規(guī)范為《立法法》修改前出臺的原較大的市的地方性法規(guī)（或地方政府規(guī)章），且其立法事項(xiàng)不在前述三類限定事項(xiàng)范圍之內(nèi)，由此，如下三點(diǎn)分析應(yīng)予重視。

第一，從規(guī)范來說，根據(jù)《立法法》第72條第6款和第82條第3款的表述，其所認(rèn)可的效力延續(xù)的客體（或曰承認(rèn)繼續(xù)有效的對象）為A規(guī)范，而非在修訂后的《立法法》生效之時(shí)已固化下來的、組成A規(guī)范的相關(guān)條款。因此，即使在A規(guī)范修改的過程中新增了超出三類限定事項(xiàng)范圍的條款，但它們?nèi)匀皇茿規(guī)范的當(dāng)然組成部分，其效力同樣應(yīng)得到《立法法》的認(rèn)可，成為《立法法》相關(guān)條款認(rèn)可效力的“孳息性延續(xù)”。

第二，就邏輯而言，雖然對A規(guī)范的修改可能再次僭越三類事項(xiàng)范圍的“紅線”，但不論如何修改，其在目標(biāo)預(yù)設(shè)、價(jià)值取向、規(guī)制預(yù)期、制度構(gòu)建等方面仍會牢牢基于A規(guī)范本身，而非能夠基于“旺盛而非分”的立法需求天馬行空地僭越至B規(guī)范乃至C規(guī)范的規(guī)制范圍，這就在相當(dāng)程度上限制了“越位修法”的恣意性。

第三，從制度來講，退一步而言，即使出現(xiàn)在修法過程中嚴(yán)重突破立法權(quán)限的情形，《立法法》也已預(yù)設(shè)了相關(guān)的審查和處置機(jī)制。一是事先預(yù)防機(jī)制，如該法第72條第2款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行?！倍鞘潞髮彶闄C(jī)制，如該法第96條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；……”該法第97條進(jìn)一步明確：“……（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，……（三）國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章；……（四）省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)；（五）地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；（六）省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；……”基于如此的一個(gè)中央與地方兼顧、人大和政府并舉、事前同事后結(jié)合的較為完備的網(wǎng)格化預(yù)防和審查機(jī)制，以修法的形式僭越立法的情形被極大限制。從某種意義上來說，這就使得前述兩點(diǎn)分析或許在相當(dāng)程度上只是為《立法法》第96條規(guī)定的“有關(guān)機(jī)關(guān)”在具體行使預(yù)防或?qū)彶槁毮軙r(shí)提供理論上的依據(jù)而已。

另外需要關(guān)注的是“有關(guān)機(jī)關(guān)”在進(jìn)行預(yù)防和審查時(shí)對于涉嫌“越位修法”規(guī)范的判斷基準(zhǔn)問題。對此，筆者的基本立場有三點(diǎn)：一是既然《立法法》已將相應(yīng)判斷權(quán)賦予前述各類機(jī)關(guān)，即應(yīng)尊重其在法定判斷權(quán)內(nèi)的自主裁量；二是在承認(rèn)前述自主裁量的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分認(rèn)可該基準(zhǔn)須為確保規(guī)范的充分實(shí)施效果而預(yù)留足夠的制度空間；三是除現(xiàn)行法劃下的硬性紅線之外，前述“自主”和“空間”同樣存在實(shí)際操作的邊界，如僅僅涉及程序細(xì)節(jié)的修改就明顯不宜判作“越位”；至于實(shí)體問題的修改，則應(yīng)在綜合考量修法的目標(biāo)、幅度以及客觀法制需求等諸方面的基礎(chǔ)上作出適當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

三、史凱拉和卡力布狄斯之問：《立法法》與《行政處罰法》的分歧與彌合①

《立法法》第82條第6款規(guī)定：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！痹撘?guī)定為此次修法所新增，比照修改前的《立法法》，該款對于地方政府規(guī)章的立法范圍做了進(jìn)一步限縮，其本意應(yīng)為對公民、法人和其他組織權(quán)利法律保護(hù)的進(jìn)一步強(qiáng)化。但日前有學(xué)者撰文認(rèn)為該款與《行政處罰法》第13條第2款“尚未制定法律、法規(guī)，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定”之規(guī)定互為齟齬，且已然引發(fā)實(shí)踐困惑。②在2015年10月17日在南京舉行的“地方立法論壇·立法法的修改對地方立法的影響”研討會上，南京大學(xué)法學(xué)院王太高教授就例舉了正在制定過程中的《南京市公共自行車管理規(guī)定》所面臨的現(xiàn)實(shí)困境：對于不遵守該規(guī)定的行為，若設(shè)定行政處罰，可能面臨合法性問題；若不設(shè)定行政處罰，該規(guī)定的“剛性”將無從保障。筆者認(rèn)為有必要對該問題予以澄清，茲從如下兩個(gè)層面展開。

（一）從解釋到裁決：全國人大常委會的角色梯度

其實(shí)，該問題在《立法法》修改前就已經(jīng)在頂層設(shè)計(jì)的層面有所顯現(xiàn)。③相關(guān)論述參見王太高：《設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)相關(guān)問題研究》，載《“地方立法論壇·立法法的修改對地方立法的影響”研討會論文集》（2015年10月17日，南京），第93頁。1996年出臺的《行政處罰法》第13條所涉及的相關(guān)立法精神，直到8年之后依然作為官方立場被提及——2004年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國發(fā)〔2004〕10號）在“合法行政”的要求中明確提出：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定?！逼涿黠@將規(guī)章作為“影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”的規(guī)范依據(jù)之一。而2014年10月黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》則在“依法全面履行政府職能”項(xiàng)下修正性地提出：“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。”時(shí)隔十年，“規(guī)章”在國家頂層設(shè)計(jì)關(guān)于“減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定”的論域中“悄然退場”的事實(shí)，終于為《立法法》第82條第6款的登場提供了充分的時(shí)代旁白與政策背書。

①史凱拉和卡力布狄斯（Scylla and Charybdis）是希臘神話中怪物的名字，作為英文片語意味著兩個(gè)同樣危險(xiǎn)的選項(xiàng)。參見[英]哈特：《法律的概念》，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第135頁。

問題是，如何破局？在通常邏輯下，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于對《立法法》第82條第6款中“依據(jù)”一詞的“解剖麻雀”。該詞的內(nèi)涵并無太大爭議，而可能的爭議點(diǎn)其實(shí)在于依據(jù)的客體，即所謂的“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”究竟是指抽象的基本原則還是具體的操作規(guī)則？這一區(qū)分邏輯不僅有豐富的實(shí)踐佐證，亦被《立法法》本身的間接確認(rèn)。①如《立法法》第75條第2款規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！本唧w到本文論域中，倘若解釋為地方政府規(guī)章“僅須法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)基本原則的依據(jù)”，則地方政府在絕大多數(shù)情況下均可通過靈活運(yùn)用解釋技術(shù)為其制定的相關(guān)規(guī)章溯求法源基礎(chǔ)，此處所論及的法律沖突問題幾乎難以發(fā)生；但倘若解釋為“須有明確的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的具體規(guī)則作為依據(jù)”，就極有可能出現(xiàn)“找不到婆家”的地方政府規(guī)章，最終導(dǎo)致《立法法》第82條第6款與《行政處罰法》第13條第2款之間實(shí)然規(guī)范沖突的產(chǎn)生。

當(dāng)然，前述兩個(gè)選項(xiàng)究竟應(yīng)當(dāng)如何取舍，恐怕還得以全國人大常委會根據(jù)《憲法》第67條第4項(xiàng)“解釋法律”的結(jié)論為準(zhǔn)。不過，倘若其依照前述第二種方案作出解釋，則如下分析的重要性隨之凸顯。其一，《立法法》和《行政處罰法》均為全國人大（而非全國人大常委會）根據(jù)《憲法》第62條第3項(xiàng)之規(guī)定所制定的基本法律，規(guī)范位階相同。②規(guī)范位階指特定的法律文件作為一種法律規(guī)范在法律體系中的應(yīng)有定位，在一定程度上同于通常所謂的“法律位階”，其和效力位階均是對“法律地位”概念二元化的結(jié)果，兩者聯(lián)系緊密卻又彼此獨(dú)立。當(dāng)然，該問題并非本文的核心關(guān)切點(diǎn)，就此略去。詳見鄭毅：《再論自治條例和單行條例的法律地位——基于規(guī)范位階和效力位階的二元化視角》，《廣西民族研究》2014年第1期。其二，從出臺年份上來看，《立法法》（2015年）相對于《行政處罰法》（1996年）構(gòu)成了“新法”。其三，《立法法》中“減損公民、法人和其他組織權(quán)利”是一個(gè)相對寬泛的概念，其中當(dāng)然涵括經(jīng)濟(jì)權(quán)利的減損，卻也遠(yuǎn)未局限于此；而《行政處罰法》中的“罰款”不僅明確定性為經(jīng)濟(jì)權(quán)利的減損，且被牢牢限定在行政處罰行為的規(guī)范場域之下，故《行政處罰法》相對于《立法法》又構(gòu)成了“特別法”。因此，根據(jù)《立法法》第94條第1款規(guī)定“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”的規(guī)定，全國人大常委會的裁決即成為解決前述矛盾的法定途徑。

可見，全國人大常委會在該問題解決的過程中實(shí)際上具有“解釋者”和“裁決者”兩類不同的角色空間，而這兩個(gè)角色根據(jù)程序運(yùn)行的具體層次梯度登場。

（二）“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”：實(shí)然規(guī)范沖突的可能性之辯

前述依循通常意義上規(guī)范沖突處理路徑的分析似乎已然解決了此處所謂的法律沖突問題，但筆者認(rèn)為，在前述爭議解決過程中或許全國人大常委會并非必得出場，甚至學(xué)界對這場法律沖突的反思可能也僅是一種“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的美麗誤會。茲從如下三個(gè)方面展開。

第一，理論層面的剖析。毋庸置疑，《立法法》與《行政處罰法》在地方政府規(guī)章設(shè)定罰款權(quán)限上的沖突判斷須基于一個(gè)前提，即《立法法》“減損公民、法人和其他組織權(quán)利”與《行政處罰法》“罰款”兩種表述存在競合。然而筆者在實(shí)際交流過程中發(fā)現(xiàn)，學(xué)者的立場事實(shí)上存在分歧，即便是持矛盾肯定說的王太高教授，也在論文中使用了“若將這種行政處罰（即罰款，筆者注）看作是‘減損公民、法人和其他組織權(quán)利’的規(guī)定不存在爭議的話”這種模棱兩可的表述。③同前注③，王太高文。個(gè)中關(guān)鍵就在于“減損公民權(quán)利”如何詮釋？易言之，當(dāng)人們在談“減損公民基本權(quán)利”時(shí)，“罰款”必然是題中之義嗎？從宏觀法治運(yùn)行的維度來看，“減損公民權(quán)利”至少存在于兩個(gè)層面：一是立法層面的減損，即權(quán)利義務(wù)的第一次分配及其實(shí)定化，主要是劃定利益相關(guān)方的利益界限，①同前注輦輷訛，沈宗靈主編書，第51頁。即龐德（Roscoe Pound）所謂的“法律只是把權(quán)力的形式加以組織和系統(tǒng)化”；②[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館1984年版，第24頁。二是實(shí)施層面的減損，即權(quán)利義務(wù)的第二次分配及其實(shí)在化，主要是將前述抽象的界限應(yīng)用于具體案件。③同前注輦輷訛，沈宗靈主編書，第52頁。顯然，地方政府規(guī)章的制定過程倘若涉及對公民權(quán)利的減損，則一定存在于前一個(gè)層面，具有抽象規(guī)范性的內(nèi)涵；而《行政處罰法》中的“罰款”由于存在具體的行政主體和相對人，顯然只能被歸為后一個(gè)層面的范疇，具有具象執(zhí)行性的特征。申言之，立法層面的減損是對應(yīng)然狀態(tài)下自然權(quán)利體系的實(shí)然塑造，而執(zhí)行層面的減損是將實(shí)然塑造后形成的規(guī)則結(jié)果運(yùn)用于具體法律關(guān)系的過程。既然兩者存在的場域呈現(xiàn)層次差異，則“競合”無從談起。

第二，邏輯層面的推演。解讀《立法法》第82條第6款應(yīng)關(guān)注完整的文本。該款前半句的限定性表述是：“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)”，這對于整個(gè)第6款的規(guī)范結(jié)構(gòu)而言非常重要。因?yàn)閷?qiáng)力的依賴是現(xiàn)代法律進(jìn)行社會控制的核心路徑，④參見前注輧輶訛，羅斯科·龐德書，第10頁。亦是凱爾森（Hans Kelsen）將“應(yīng)當(dāng)執(zhí)行制裁”的表述謂為“主要規(guī)范”（primary norm）的要旨所在。⑤參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第107頁。這一認(rèn)知在立法技術(shù)上往往通過設(shè)置罰則條款直接體現(xiàn)，而體現(xiàn)的方式即為對規(guī)制主體權(quán)利的減損或義務(wù)的增加。倘若《立法法》禁止減損權(quán)利和增加義務(wù)的規(guī)定缺乏“限制的限制”，則必然將導(dǎo)致地方政府規(guī)章因在事實(shí)上喪失罰則設(shè)置權(quán)而淪為不折不扣的軟法，這顯然與《立法法》的立法初衷乃至社會主義法治建設(shè)的總目標(biāo)相左。因此，此處所論及的法律沖突產(chǎn)生的前提必然是特定地方政府規(guī)章缺乏法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)。然而，這種情況可能出現(xiàn)嗎？《立法法》第82條第2款就地方政府規(guī)章可能的立法事項(xiàng)作了規(guī)定，即“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”和“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”，其關(guān)鍵在于這兩個(gè)條件之間是并列關(guān)系還是選擇關(guān)系？從該款“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定”的表述以及官方解釋來看，兩者應(yīng)為選擇關(guān)系，即滿足其一即可制定地方政府規(guī)章。⑥參見喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，中國民主法制出版社2008年修訂版，第284-285頁?，F(xiàn)行《立法法》第82條第2款與原《立法法》第73條第2款的規(guī)定并無差別，因此前述文獻(xiàn)對舊法的相關(guān)解析對新法仍然適用。然而“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”的寬泛指向?qū)е缕涫聦?shí)上成為所有地方政府規(guī)章的共性特征，因此，“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”實(shí)際上就成為制定地方政府規(guī)章唯一具有限制功能的規(guī)范條件。易言之，只要是客觀存在的地方政府規(guī)章就一定具有執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)定的功能，當(dāng)然也就具有減損公民權(quán)利的規(guī)范設(shè)定權(quán)的上位法淵源。

第三，規(guī)范層面的論證?；诘谝稽c(diǎn)分析，退一步講，即便《立法法》“減損公民、法人和其他組織權(quán)利”與《行政處罰法》“罰款”真的存在范疇競合，問題亦遠(yuǎn)沒有想象中那般復(fù)雜，因?yàn)樘热舫霈F(xiàn)地方政府規(guī)章以罰款的方式減損公民權(quán)利的現(xiàn)象，則其一定是具有法律依據(jù)的，該法律依據(jù)即1996年生效的《行政處罰法》第13條第2款之規(guī)定，這就在邏輯上去除了所謂的法律沖突實(shí)際發(fā)生的可能性。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2016）01-0048-12

鄭毅，中央民族大學(xué)法學(xué)院講師，法治政府與地方制度研究中心助理研究員，法學(xué)博士。

*本文系中國法學(xué)會2014年度部級法學(xué)研究課題“中央與地方事權(quán)劃分基本法律問題研究”[項(xiàng)目編號：CLS（2014）D016]和中國行為法學(xué)會軟法研究會與北京大學(xué)軟法研究中心2015年聯(lián)合委托一般課題“軟法視野下的《民族區(qū)域自治法》研究”的階段性成果。