陳華彬（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

論我國民法總則法律行為制度的構(gòu)建
——兼議《民法總則草案》（征求意見稿）的相關(guān)規(guī)定

陳華彬
（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

法律行為是旨在發(fā)生私法上的效果的、以意思表示為核心要素的法律事實，其系整個私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果，于民法總則立法中居于關(guān)鍵地位。法律行為制度具有極大的功用和價值，其源起于德國民法學(xué)，爾后擴及于訴訟法、行政法、經(jīng)濟法乃至刑法等公法領(lǐng)域。我國《民法總則》應(yīng)啟用法律行為的概念而放棄民事法律行為的概念。為使我國《民法總則》關(guān)于法律行為的規(guī)定更具科學(xué)性，應(yīng)將代理、行為能力的規(guī)定納入其中，且于法律行為規(guī)則中規(guī)定法律行為的效力。法律行為核心要素的意思表示規(guī)則體系的構(gòu)建，于民法總則立法中最具核心性、挑戰(zhàn)性及創(chuàng)新性。對于違反效力性規(guī)定的效果、對于無效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則及法律行為的一般生效（有效）要件等，我國《民法總則》也應(yīng)做出回應(yīng)和規(guī)定。

法律行為;意思表示;民法總則；法律行為生效要件;無效法律行為轉(zhuǎn)換;效力性規(guī)定

近現(xiàn)代及當(dāng)代民法上有法律行為制度。所謂法律行為，是指旨在發(fā)生私法上的效果的、以意思表示為核心要素的法律事實，其涵括下列四點含義。①參見陳華彬：《民法總論》，中國法制出版社2011年版，第358-359頁。其一，系以意思表示為要素。其二，系因意思表示而發(fā)生私法上的效果。所謂私法上的效果，指私權(quán)的發(fā)生（取得）、變更和消滅由意思表示而引起。在當(dāng)代民事生活中，法律行為是引起私法上的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的最重要的法律事實。其三，法律行為是以發(fā)生私法上的效果為目的的行為，以發(fā)生公法上的效果為目的的法律行為，為公法上的法律行為。所謂私法上的效果，即我國《民法通則》第54條所稱的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)。此為私法上的法律行為與其他法律行為（如公法上的法律行為）的區(qū)別重點。應(yīng)注意的是，當(dāng)事人的行為在公法上發(fā)生何種效果，原則上并非基于當(dāng)事人的意思，通常不能以（民事）法律行為創(chuàng)設(shè)（或規(guī)制）公法上的法律關(guān)系。當(dāng)同一行為同時發(fā)生私法和公法上的效果時，私法上的效果依法律行為，公法上的效果則依法律規(guī)定。②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第199頁。其四，法律行為系法律事實之一種。法律行為是以意思表示為核心要素的法律事實，由此其區(qū)別于法律事實中的其他形態(tài)，如事實行為、事件及狀態(tài)等。

近日由全國人大常委會法工委起草的《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱：《民法總則草案征求意見稿》）第六章設(shè)有“民事法律行為”的規(guī)定，其所稱“民事法律行為”，即德、日、韓等民法上的“法律行為”。鑒于法律行為制度于民法上的重要地位與價值，正在制定中的我國《民法總則》對其加以規(guī)定，系屬當(dāng)然和必要。筆者于本文中對法律行為概念的肇源、擴張、功用與價值，我國之放棄民事法律行為的概念而啟用法律行為的概念，我國《民法總則》法律行為制度的內(nèi)容構(gòu)造、體系安排，法律行為與意思表示的關(guān)聯(lián)及意思表示規(guī)則體系的構(gòu)建，法律行為的一般生效（有效）要件、無效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則，以及違反效力性規(guī)定的效果等應(yīng)當(dāng)做出的規(guī)定予以分析、厘定及釋明，以期為正在制定中的我國《民法總則》的法律行為制度的構(gòu)建提供參考和建言。

一、法律行為概念的肇源、擴張、功用與價值

（一）法律行為概念的肇源與擴張

如果從公元前753年羅馬建城算起，民法的發(fā)展迄今已有近2800年的歷史。但是，在古羅馬法時代，并無“法律行為”一語。其時只有具體的各種行為，例如買賣行為、設(shè)立遺囑的行為、曼兮帕蓄（mancipatio）和擬訴棄權(quán)（cessio in iure）等。法律行為概念的正式創(chuàng)立是在19世紀(jì)的德國。其時，德國的歷史法學(xué)、潘得克吞法學(xué)的學(xué)者們對羅馬法《民法大全》（又稱《國法大全》、《羅馬法大全》）中的《學(xué)說匯纂》進行詮釋的過程中創(chuàng)建了此概念。因此，此概念是德國民法學(xué)對大陸法系民法學(xué)的一項重要貢獻。通說認(rèn)為，創(chuàng)立法律行為概念的鼻祖，系歷史法學(xué)派的開山祖師古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）。他在創(chuàng)立這一概念后，將發(fā)生在民商事生活領(lǐng)域的所有的合法行為予以統(tǒng)一、抽象、概括，從而完成了民商事領(lǐng)域的各種合法行為的體系化。③參見前注①，陳華彬書，第357頁。

值得指出的是，法律行為制度是整個私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果。并且，它不僅適用于私法，而且對公法上的如訴訟行為、行政行為、非訟行為等，除與其本質(zhì)不相容者外，也可適用。在羅馬法actio（訴、訴訟、訴權(quán)）體制下，實體法與訴訟法并未分離，訴訟行為與私法行為合一，不獨立存在。但自近代起，訴訟法與實體法分離，成立獨立科學(xué)。由此，訴訟行為（Prozesshandlung）與實體法上的法律行為也隨之分離。往后，至公法的訴權(quán)學(xué)說（pulizistische K lagenrechtstheorie）時代，訴訟行為由私法行為分離而另形成獨立的理論。法律行為遂在公法領(lǐng)域也有其適用的余地。基于當(dāng)事人的意思發(fā)生公法上的效果的行為，稱為公法上的法律行為。該法律行為不外是適用私法上的法律行為理論的結(jié)果。④參見梅仲協(xié)等譯：《德國民法》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯，1965年5月印行，第103-104頁。民法有關(guān)法律行為、意思表示的規(guī)則，對行政行為可直接或間接類推適用。換言之，公法上的法律行為，其來源于私法上的法律行為，系私法上的法律行為擴張的產(chǎn)物。筆者于本文中所論，系私法即民法上的法律行為，簡稱“法律行為”。

（二）法律行為制度的功用與價值

在當(dāng)代社會，法律行為是實現(xiàn)私法自治的基本手段。私法自治原則或意思自治原則，又稱法律行為自由原則，⑤私法自治原則，又稱“私的自治原則”，有人認(rèn)為系從德語Privatautonomie翻譯而來。在法國，其被稱為“意思自治”（autonomie de la volonte’）。這兩種名稱的含義是多少有些不同的。意思自治原則的起源，有人認(rèn)為來自于德國哲學(xué)家康德。參見[日]安井宏：《法律行為·約款論的現(xiàn)代的展開》，法律文化社1995年版，第78頁。指在私法領(lǐng)域內(nèi)，由當(dāng)事人依其自由意思形成法律關(guān)系的原則。將法律行為建構(gòu)于私法自治的原則之上，即對內(nèi)為“意思自主”（“私事由自己決定”），對外為“合同自由”。法律行為的效力必須基于當(dāng)事人的意思，這稱為意思自主，系私法自治原則的內(nèi)在基礎(chǔ)。法律允許當(dāng)事人于一定范圍內(nèi)，以法律行為創(chuàng)設(shè)私人間的法律關(guān)系，這稱為合同自由，系私法自治原則的對外表現(xiàn)。⑥參見施啟揚：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第197頁。

私法自治原則肯定當(dāng)事人得自主決定、創(chuàng)設(shè)其相互間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，其具體表現(xiàn)于各種制度之上。例如，所有權(quán)自由，即所有權(quán)人于法律限制的范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分自己的所有物；遺囑自由，即個人于其生前，得以遺囑處分自己的財產(chǎn)，決定其死后財產(chǎn)的歸屬。另外，最重要的還有合同自由，即當(dāng)事人得依其意思的合致，締結(jié)合同而取得權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)。⑦參見前注②，王澤鑒書，第196-197頁。此外，締結(jié)婚姻關(guān)系、合意解除婚姻關(guān)系、訂立收養(yǎng)合同等，也都是私法自治原則的體現(xiàn)，它們也都是法律行為。正是通過此等法律行為，民事主體得以實現(xiàn)自己的愿望，即取得民事權(quán)利，相應(yīng)地承擔(dān)民事義務(wù)，進而達(dá)到自己所追求的目的。反之，若不通過法律行為，則當(dāng)事人就很難實現(xiàn)自己的意志，依其取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。此外，法律行為還有使當(dāng)事人所取得的民事權(quán)利具有合法性的特質(zhì)。易言之，只要系依法律行為實現(xiàn)私法自治的，其所取得的民事權(quán)利、承擔(dān)的民事義務(wù)，皆為合法、有效。法律行為給予每個人自由地參與民事活動的機會。每個人可以自由地決定其是否購買特定的物，向誰購買，或者自由地決定與何人締結(jié)婚姻關(guān)系等。概言之，依法律行為，民事領(lǐng)域的所有事項（即私事），皆由自己決定。當(dāng)然，在這些場合，也是以相對人的同意和愿意為前提的，這是因為相對人也享有私法自治。⑧參見前注①，陳華彬書，第360頁。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在當(dāng)代任何一種政治體制和法律制度下，均存在私法自治，從而也都存在著法律行為。即便是在一些實行統(tǒng)制經(jīng)濟或計劃經(jīng)濟的國家，也依然需要最低限度的自治。比如，每個人可以隨意添置或者處分個人的必需品。在市場經(jīng)濟的社會和政治環(huán)境開放、民主的體制下，私法自治乃是最重要的原則。⑨參見黃立：《民法總則》，元照出版公司（臺北）2005年版，第183頁。

綜上所述，法律行為（尤其是合同）是私法自治得以實現(xiàn)的最重要的法律手段。私法自治原則，尤其是合同自由原則，其內(nèi)容包括是否締結(jié)合同的自由、選擇對象方的自由、決定合同內(nèi)容的自由以及確定合同形式的自由。近現(xiàn)代及當(dāng)代民法，正是根據(jù)個人的自由意思對社會生活予以規(guī)范，并對法律行為原則上采自由放任的態(tài)度。民法關(guān)于法律行為乃至合同的規(guī)定，系以個人的自由意思為其基礎(chǔ)或前提。由此，民法尤其是合同法的大多數(shù)規(guī)范均系指導(dǎo)性規(guī)范（任意規(guī)定），當(dāng)事人可依自己的自由意思決定是否采用及在多大程度上采用這種規(guī)范；而限制個人的自由意思，阻止當(dāng)事人發(fā)生自己所希望的效果的強行規(guī)范是比較少的?；谶@些考量和分析，可知我國民法總則規(guī)定完善的法律行為制度實具有很強的必要性，且具有很大的意義和價值，由此，應(yīng)當(dāng)對《民法總則草案征求意見稿》之第六章設(shè)置關(guān)于法律行為的規(guī)定給予積極評價。此外，我國人口多、地方大、各地區(qū)發(fā)展不平衡，各種情況十分復(fù)雜，因此制定包括民法典總則編（民法總則）在內(nèi)的民法典時應(yīng)強調(diào)體系化、邏輯化，若不這樣，則法官判案、法律人思考和判斷法律問題均將陷入混亂。

二、域外法上法律行為的概念和法律行為制度的體系構(gòu)造及其對我國的啟示

如前所述，法律行為是羅馬法以來的近現(xiàn)代和當(dāng)代民法上的一項重要概念。不過，法國民法典上并無此概念，德國民法學(xué)最早使用了該概念。⑩不過，有人指出，法律行為的概念早在1625年格勞秀斯的自然法學(xué)說中即以樸素的面貌被提出來了。此即格勞秀斯在其所著的《戰(zhàn)爭與和平法》第2卷的第11章“約束”（prom issum、prom issio）中所說：要使他人受到約束，須有意思表示，意思表示被受領(lǐng)即有效，由于錯誤、脅迫，約束即變得無效或被撤銷。參見[日]遠(yuǎn)田新一：《代理法理論的研究》，有斐閣1985年版，第47頁。從英美法上看，盡管其沒有法律行為這一總的概念，但在具體的法律理論與實務(wù)上，卻存在各種具體化的法律行為形態(tài)。①參見[日]田中英夫等編集：《英美法辭典》，東京大學(xué)出版會1 9 9 1年版，第1 9 3頁；[日]望月禮二郎：《英美法》，青林書院新社1 9 8 1年版，第289頁以下。因此，英美法事實上也是認(rèn)可法律行為這一概念的。在現(xiàn)今比較法上，盡管有些國家的民事立法（如拉丁美洲國家的民事立法、歐洲荷蘭的民事立法）采取以契約代替法律行為的立法技術(shù)，但其結(jié)果是造成大量的重復(fù)立法。例如財產(chǎn)合同與身份合同雖然均屬于合同（契約），但二者不能同等適用有關(guān)合同（契約）的規(guī)則，需要單獨進行立法（即分別規(guī)定財產(chǎn)合同和身份合同的規(guī)則），但若采用法律行為的立法技術(shù)，即可將二者統(tǒng)一規(guī)定于法律行為之下，從而避免重復(fù)立法。

在我國，自清末變法繼受德國民法以來，迄今已有百余年。在這百余年間，1909年的《大清民律草案》、1925年的《民律草案》及1929年至1930年頒行的《民法》均采取了規(guī)定法律行為的立法技術(shù)，啟用了法律行為概念，建構(gòu)起完善的法律行為制度。1949年新中國成立后，于1986年制定我國《民法通則》時，立法者方于“法律行為”前加上“民事”二字，以作為與當(dāng)時的經(jīng)濟法上的“經(jīng)濟法律行為”相區(qū)分的標(biāo)志，其在當(dāng)時具有平息民法學(xué)界、經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)于民法、經(jīng)濟法調(diào)整范圍的長達(dá)八年之久的論爭的用意。②關(guān)于我國民法學(xué)界、經(jīng)濟法學(xué)界之間就民法、經(jīng)濟法各自調(diào)整范圍而展開的長達(dá)八年（1 9 7 8年至1 9 8 6年）之久的論爭，以及經(jīng)濟法應(yīng)采用“經(jīng)濟法律行為”概念以區(qū)別于民法的“民事法律行為”概念的主張，可參見梁慧星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第163頁以下。如今，我國民法學(xué)界、經(jīng)濟法學(xué)界就民法、經(jīng)濟法各自調(diào)整范圍的爭論已經(jīng)過去，二者的界限已清楚明了，所以當(dāng)初使用“民事法律行為”的背景已不存在。更為重要的是，法律行為這一概念系當(dāng)今國際上民法學(xué)理和實務(wù)所普遍采取和接受的概念，具有國際上的基礎(chǔ)和共通性，因此我國于民法總則中宜采用之。此外，如前所述，現(xiàn)今公法（行政法、訴訟法、經(jīng)濟法乃至刑法）上的法律行為系來源于民法上的法律行為的擴張和延伸；易言之，民法上的法律行為是這些領(lǐng)域的特有的法律行為（例如行政法律行為、訴訟法律行為、經(jīng)濟法律行為乃至刑事法律行為）的基礎(chǔ)和前置性概念，且它存在于自然人與自然人、自然與法人（含其他組織）及法人（含其他組織）與法人（組織）等平等主體之間（與此不同，行政法、經(jīng)濟法、訴訟法乃至刑法上的法律行為存在于不平等主體之間），故民法總則中采用法律行為概念也不會發(fā)生與其他公法領(lǐng)域的特有的行政法律行為、經(jīng)濟法律行為、訴訟法律行為乃至刑事法律行為相混淆的問題。

在近現(xiàn)代及當(dāng)代民法上，1896年德國民法典于第一編總則中的第三章“法律行為”規(guī)定了法律行為制度，從第104條到第185條，共82個條文，包括六節(jié)：第一節(jié)“行為能力”，第二節(jié)“意思表示”，第三節(jié)“契約”，第四節(jié)“條件與期限”，第五節(jié)“代理與代理權(quán)”，第六節(jié)“允許與承諾”。除德國民法典外，屬于大陸法系德國法支流的日本民法（于其“總則編”第五章以“法律行為”章名予以規(guī)定：第一節(jié)“總則”、第二節(jié)“意思表示”、第三節(jié)“代理”、第四節(jié)“無效及撤銷”、第五節(jié)“條件及期限”），③如前所述，法國民法典上無法律行為概念。日本民法的起草者系將德語“R e c h t s g e s c h覿f t”翻譯為“法律行為”。此譯法在日本學(xué)界受到質(zhì)疑，認(rèn)為其未能正確傳達(dá)德語“Rechtsgesch覿ft”的含義。參見[日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》，弘文堂2010年版，第178頁。韓國民法（于其“總則編”第五章以“法律行為”章名予以規(guī)定：第一節(jié)“一般規(guī)定”、第二節(jié)“意思表示”、第三節(jié)“代理”、第四節(jié)“無效和撤銷”、第五節(jié)“條件及期限”）、1966年葡萄牙民法于第三分編“法律事實”的第一章“法律事務(wù)”中分三節(jié)規(guī)定了法律行為制度。此外，我國臺灣地區(qū)自2009年1月1日起施行的經(jīng)修改后的“民法”“總則編”于第四章中以“法律行為”作為章名，從第71條到第118條，共計48個條文，分四節(jié)規(guī)定了法律行為制度：第一節(jié)（法律行為）“通則”、第二節(jié)“行為能力”、第三節(jié)“意思表示”、第四節(jié)“條件及期限”、第五節(jié)“代理”、第六節(jié)“法律行為的無效及撤銷”。如前所述，1986年制定的我國《民法通則》第四章于“民事法律行為”的名稱下，也規(guī)定了法律行為制度。

應(yīng)注意的是，我國近日由全國人大常委會法工委起草的《民法總則草案征求意見稿》第六章于“民事法律行為”的章名下共設(shè)四節(jié)規(guī)定法律行為制度的內(nèi)容：第一節(jié)“一般規(guī)定”，第二節(jié)“意思表示”，第三節(jié)“民事法律行為的效力”及第四節(jié)“民事法律行為的附條件和附期限”。筆者認(rèn)為，除應(yīng)對該《民法總則草案征求意見稿》仍采用“民事法律行為”概念給予否定性評價外，還應(yīng)指出的是，現(xiàn)有的內(nèi)容結(jié)構(gòu)及體系設(shè)計較為簡單，結(jié)構(gòu)與邏輯也不夠嚴(yán)謹(jǐn)，其并不能涵括法律行為制度應(yīng)解決和回應(yīng)的各種問題。其中，最主要的問題是，其未將代理制度納入法律行為制度中予以規(guī)定。代理系人的手、足的“延長”，是私法自治的補充和擴張，故其本質(zhì)上仍屬于法律行為制度的組成部分，亦可能為法律行為延長線上的制度。故此，應(yīng)將其作為法律行為制度中的一部分而予以規(guī)定。另外，行為能力制度也與法律行為存在密切關(guān)聯(lián)，這是因為行為能力主要是法律行為領(lǐng)域的問題。參考、借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，也宜將行為能力的規(guī)定納入法律行為制度之中。④我國臺灣地區(qū)2 0 0 8年修改的“民法”總則編第四章“法律行為”之第二節(jié)所規(guī)定者，即為“行為能力”，自第7 5條至第8 5條。各條條標(biāo)內(nèi)容分別是：“無行為能力人及無意識能力人之意思表示”、“無行為能力人之代理”、“限制行為能力人之意思表示”、“限制行為能力人為單獨行為之效力”、“限制行為能力人契約行為之效力”、“相對人之催告權(quán)”、“限制原因消滅后之承認(rèn)”、“相對人之撤回權(quán)”、“強制有效行為之效力”、“特定財產(chǎn)處分之允許”及“獨立營業(yè)之允許”。筆者認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)“民法”上的有關(guān)規(guī)定值得參考、借鑒。⑤同前注⑨，黃立書，第1 8 4頁。此外，在體例安排和邏輯設(shè)置順序上，法律行為制度的最末應(yīng)規(guī)定的是“法律行為的效力”。之所以如此，系因此前的各種法律行為（一般的法律行為、代理法律行為、附條件與附期限的法律行為及行為能力等）均涉及“法律效力”的問題，換言之，需要設(shè)置整個法律行為的效力的總的規(guī)定。

基于上述考量，參考、借鑒上述各個國家和地區(qū)關(guān)于法律行為制度的成例，我國民法總則法律行為制度的體例安排、內(nèi)容構(gòu)造及邏輯順序似應(yīng)如下：（1）法律行為的一般規(guī)定；（2）行為能力的規(guī)定；（3）意思表示；（4）代理；（5）條件與期限；（6）法律行為的效力。

三、法律行為與意思表示：二者的關(guān)系及后者規(guī)則體系的建構(gòu)

（一）法律行為與意思表示的關(guān)系

法律行為與意思表示存在密切關(guān)系。如前所述，在當(dāng)代社會，尤其是在市場經(jīng)濟體制下，人們相互間的關(guān)系，絕大部分是根據(jù)私法自治原則而得以建立的，而實踐私法自治原則的工具，正是法律行為。通過法律行為，每個人可以自由創(chuàng)建自己與他人之間的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系的結(jié)果，是發(fā)生私法上的權(quán)利變動，引起私法上的法律效果。法律行為之所以能產(chǎn)生法律效果，不僅是因為法律如此規(guī)定，而且也是因為實施法律行為的人希望他的行為能產(chǎn)生法律效果。當(dāng)事人對內(nèi)在的、未表示出來的意思無法知悉、明了，所以需要對方當(dāng)事人將自己的內(nèi)心意思表示于外部。法律效果也只能基于對外表示出來的意思而發(fā)生。而為達(dá)成一定的法律效果將內(nèi)心的意思表示于外部的行為，即為意思表示。⑤由此，法律行為的核心要素即意思表示。⑥“意思乃法的第一原因（c a u s e）”，系1 8世紀(jì)、1 9世紀(jì)的哲學(xué)和法學(xué)的最重要的“信仰條款”。參見前注⑤，安井宏書，第7 8頁。

盡管如此，但在具體的細(xì)微點上，法律行為（例如合同等）與意思表示又并非完全一致，它們作為處理和對待不同側(cè)面的問題的制度，⑦有人指出，德國學(xué)者格奧爾格·阿諾爾德·海澤（Geo r g Ar no l d He i se）在Gr und r i覻e i nes Sys t em des geme i nen Zi v i l r ec h t s zum Behuf vom Pandekten Vorlesungen一書中，對法律行為與意思表示作了體系化的區(qū)分。格奧爾格·阿諾爾德·海澤不僅對法律學(xué)，而且對所有的其他的學(xué)問（尤其是哲學(xué)、自然科學(xué)乃至醫(yī)學(xué)等）予以關(guān)注，在構(gòu)筑支配性的學(xué)問體系中，抽象出了民法領(lǐng)域的高位階的概念如法律行為、意思表示等。參見[日]遠(yuǎn)田新一：《代理法理論的研究》，有斐閣1985年版，第53頁。具體又有如下個兩方面的功能區(qū)分。⑧參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第1 9 5-1 9 6頁。

其一，意思表示的主要功能，乃系它是法律行為的要素，是說明法律行為的拘束力的根據(jù)。也就是說，為沒有瑕疵的意思表示的人，得受成立的合同（法律行為）的拘束。但是，為有瑕疵的意思表示的人，可否定合同的拘束力。與此不同，法律行為所關(guān)注的，是其內(nèi)容的側(cè)面，即何種內(nèi)容的合同得成立、這種內(nèi)容是否為被允許的內(nèi)容等。民法通常就關(guān)于意思表示的規(guī)定（真意保留、通謀虛偽意思表示、錯誤、誤解、重大誤解、欺詐、脅迫）和關(guān)于法律行為的規(guī)定（公序良俗、強行規(guī)定）分別設(shè)置，就與此有關(guān)。例如，在比較法上，日本民法第93條至第96條系否定意思表示的效力，從而基于此而否定合同的拘束力的規(guī)定；與此不同，該法第90條至第91條則是涉及業(yè)已成立的合同的內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)囊?guī)定。

其二，使法律的效果發(fā)生者，系法律行為（例如合同等），而意思表示只不過是使法律行為（例如合同等）的拘束力得以正當(dāng)化的要件。換言之，基于意思表示，并不能產(chǎn)生直接的法律效果，直接的法律效果只有基于法律行為才能產(chǎn)生。此點就合同而言是清楚的，在單獨行為，因意思表示就是法律行為，所以也是清楚的；而在遺囑等法律行為中，只表明真意尚不夠，為了發(fā)生法律效果，還要求有方式（形式）。易言之，即使于遺囑的場合，意思表示與法律行為也是可以分別予以把握的。

（二）民法總則中意思表示規(guī)則體系的設(shè)置

對我國民法總則上法律行為制度的立法而言，其最具挑戰(zhàn)性的（也可能最具創(chuàng)新性的）是有關(guān)意思表示的規(guī)則如何規(guī)定、如何構(gòu)建。

如前述，意思表示是指將內(nèi)心意欲發(fā)生私法上的效果的意思表示于外部的行為，它是法律行為的最核心的構(gòu)成要素。也就是說，法律行為是旨在發(fā)生私法上的效果的、以意思表示為核心要素的法律事實。關(guān)于行為能力、代理、條件與期限及法律行為的效力等，我國《民法通則》、我國《合同法》等都有了一些規(guī)定，且有一些司法判例的經(jīng)驗累積，而對于意思表示，我國現(xiàn)行民事法律的規(guī)定相對薄弱，很不充分。故此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)參考大陸法系多數(shù)國家或地區(qū)關(guān)于意思表示的規(guī)定，同時總結(jié)和吸納我國《民法通則》施行以來所積累的經(jīng)驗，于民法總則中規(guī)定完善的意思表示規(guī)則體系。具體而言，我國民法總則應(yīng)當(dāng)對意思表示規(guī)則或制度體系做如下安排。

1.規(guī)定真意保留（單獨虛偽意思表示、心中保留、心里保留或非真意表示）與通謀虛偽意思表示制度

真意保留，又稱單獨虛偽意思表示或心中保留、心里保留或非真意表示，指表意人雖有表達(dá)于外部的意思表示，但其內(nèi)心卻不愿意受該意思表示的拘束，而另有其他不同的考慮，其所表達(dá)于外部的意思表示純?yōu)樘搨蔚那樾?，對此虛偽的情形，僅表意人明知而故意為之。⑨參見鄭冠宇：《民法總則》，瑞興圖書股份有限公司（臺北）2 0 1 4年版，第2 9 6頁。參見前注⑥，施啟揚書，第2 4 2頁。例如，表意人于友人稱贊其新西裝時髦時戲稱“你喜歡，就送給你”，此時雖有意思表示行為，表意人卻不期望發(fā)生效力，也不準(zhǔn)備履行所發(fā)生的義務(wù)。真意保留的關(guān)鍵在于：表意人明知無此意思，卻將真意保留于內(nèi)心，而故意為虛偽的意思表示。⑨所謂通謀虛偽的意思表示，是指表意人與相對人雙方互相通謀并進而為虛假的意思表示。其與真意保留的區(qū)別在于，不僅雙方當(dāng)事人為虛偽的意思表示，且進而彼此互相合謀。實務(wù)上，當(dāng)事人雙方通謀為虛偽意思表示，通常均有其所追求的特殊目的，且以惡意損害第三人利益的情形居多。例如，債務(wù)人為逃避債權(quán)人的追償，避免自己名下的不動產(chǎn)遭受強制執(zhí)行，而惡意將該不動產(chǎn)以假買賣的方式移轉(zhuǎn)登記于與其通謀的人，或債務(wù)人以制造假債權(quán)的方式，使該與其通謀的假債權(quán)人加入強制執(zhí)行的債權(quán)參與分配程序，以妨礙其他真正債權(quán)人的受償。⑩參見前注⑨，鄭冠宇書，第3 0 0-3 0 1頁。

我國現(xiàn)行民法上迄今并無有關(guān)真意保留與通謀虛偽意思表示的規(guī)定。我國《民法通則》僅于第55條規(guī)定意思表示真實是法律行為的生效要件。無疑，這樣的規(guī)定過于粗疏。故此，于正在制定的我國民法總則中，應(yīng)對真意保留設(shè)獨立的專門條款。參考域外法并根據(jù)民法基本法理，應(yīng)規(guī)定原則上真意保留的意思表示系有效，但真意保留為相對人所明知的除外。另外，鑒于我國《民法通則》、我國《合同法》等未對通謀虛偽意思表示做出規(guī)定，而現(xiàn)今社會生活與司法實務(wù)中為逃避債務(wù)或規(guī)避法律規(guī)定而為通謀的虛偽意思表示者不為鮮見，故此，正在制定中的我國民法總則應(yīng)對此予以關(guān)注，做出回應(yīng)。參考我國臺灣地區(qū)“民法”及域外法的共通經(jīng)驗，建議針對通謀虛偽意思表示做出如下規(guī)定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人?！?/p>

2.對戲謔意思表示做出規(guī)定

所謂戲謔，即開玩笑之意。戲謔表示，即因開玩笑而為的表示行為。德國民法典又稱之為“非誠意的表示”，其第118條規(guī)定：“非誠意的意思表示，如預(yù)期其誠意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無效?！贝怂^“非誠意表示”，又稱“非真意的意思表示”，如預(yù)期其真意的欠缺不致被誤解而為之者，其意思表示無效。如善意的諧謔（“gutter”Scherz）表示、大言壯語（Drahlerei）的約束等即屬之。非誠意的意思表示無效，對方有時受損害。在此情形下，對方可請求信賴?yán)娴馁r償，但其賠償數(shù)額不得超過履行利益。②參見梅仲協(xié)等譯：《德國民法》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯，1 9 6 5年5月印行，第1 2 2頁、第1 2 3頁。③參見前注⑥，施啟揚書，第2 4 5頁。建議我國民法總則參考德國民法典第1 1 8條的規(guī)定，對戲謔表示及其法律效果做出規(guī)定。

3.設(shè)置有關(guān)隱藏行為的規(guī)定

表意人與相對人間因礙于情面或其他原因，所為的意思表示雖非出于真意，卻隱藏他項法律行為的真正效果意思的，稱為隱藏行為。易言之，隱藏行為是指在通謀虛偽的意思表示中隱藏著他項法律行為，或者指在虛偽的意思表示中隱藏有他項確實的法律行為。例如名為買賣，實為贈與即屬之。所表示的買賣行為，雖因通謀虛偽而無效，但所隱藏的贈與行為，則基于當(dāng)事人的真意，應(yīng)為有效。在立法成例上，德國民法典第117條第2項即規(guī)定：虛偽行為隱藏其他法律行為者，適用關(guān)于該隱藏的法律行為的規(guī)定。

值得指出的是，隱藏行為的有效性僅適用于虛偽的意思表示的當(dāng)事人之間，虛偽的意思表示的當(dāng)事人不能主張隱藏行為對于第三人有效。例如，某甲將其機器與某乙通謀而為虛偽買賣，實則隱藏出租行為。此時出租合同僅在甲、乙間有效，某乙如將該機器轉(zhuǎn)賣于善意的某丙時，某甲不得援用隱藏行為（出租行為）的有效性，對丙主張甲自己仍為機器的所有權(quán)人。③換言之，隱藏行為于當(dāng)事人間發(fā)生效力，因僅當(dāng)事人知悉該隱藏行為，對善意第三人而言，其仍有可能信賴其所為的通謀虛偽意思表示，故當(dāng)事人不能主張隱藏行為以對抗善意第三人。④參見前注⑨，鄭冠宇書，第3 0 4頁。

綜上所述，隱藏行為系與虛偽表示存在密切關(guān)聯(lián)。虛偽表示無效，而隱藏行為之是否有效，應(yīng)取決于隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。一言以蔽之，虛偽表示所掩蓋的真實意思表示，符合法律規(guī)定條件的方為有效。對此，建議我國民法總則予以明定。

4.厘定意思表示錯誤的規(guī)則

按域外法及傳統(tǒng)民法法理，意思表示錯誤是指表意人的意思與表示的偶然的不一致，表意人不知其所表示的意思非其內(nèi)心的真實意思。其包括內(nèi)容錯誤、表示錯誤、當(dāng)事人資格錯誤與物之性質(zhì)的錯誤、動機錯誤及法律效果的錯誤。意思表示錯誤的法律效果是有效但可撤銷。換言之，錯誤的意思表示仍為有效的意思表示，僅當(dāng)事人得主張錯誤而撤銷其意思表示。且得撤銷的錯誤僅限于內(nèi)容錯誤、表示錯誤、當(dāng)事人資格錯誤及物之性質(zhì)的錯誤，其他錯誤（如動機的錯誤）則不得主張撤銷。⑤參見前注⑨，鄭冠宇書，第3 0 5頁以下。⑥參見前注⑥，施啟揚書，第2 5 3頁。

我國現(xiàn)行民法上未使用“錯誤”的概念，但存在與其相關(guān)的規(guī)則，即誤解與重大誤解規(guī)則。例如，我國《民法通則》第59條、我國《合同法》第54條第1款及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的司法解釋意見》第71條等均規(guī)定了誤解與重大誤解的概念及其判定。唯應(yīng)指出的是，此等民事立法與司法解釋對于誤解與重大誤解的規(guī)定過于簡略，且內(nèi)容上也不完整。更為重要的是，在現(xiàn)今急劇變遷、發(fā)展的社會背景下，使用誤解與重大誤解的概念已不能完整、統(tǒng)一、全面地解釋和囊括傳統(tǒng)民法上的錯誤規(guī)則、錯誤情形及錯誤體系等。故此，建議我國正在制定的民法總則放棄現(xiàn)行法上的誤解與重大誤解等概念，而采用現(xiàn)今域外法及傳統(tǒng)民法上的共通的錯誤概念、錯誤規(guī)則，由此以規(guī)范復(fù)雜的私法交易關(guān)系與急劇發(fā)展、變遷的社會生活。

基于上述考量，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對《民法總則草案征求意見稿》第104條“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷”的規(guī)定，給予否定性評價。建議立法機關(guān)依據(jù)現(xiàn)今域外法上有關(guān)意思表示錯誤的共通規(guī)則來構(gòu)建和厘定我國的意思表示錯誤規(guī)則。

5.解決意思表示不自由（即關(guān)于欺詐、脅迫的意思表示）的效力問題

按民法法理，欺詐是指故意欺騙他人（表意人），使其陷于錯誤并進而表示不利于自己且本來不愿意表示的意思。⑥欺詐有時得構(gòu)成犯罪行為而受刑法制裁，有時得使被害人取得撤銷權(quán)（或使之無效），以撤銷其所為的有瑕疵的意思表示。對于欺詐的刑事上的制裁，系以維持社會秩序為目的。民法上的撤銷，以解除被害人法律上的拘束為目的，唯其損害尚未發(fā)生，得以撤銷意思表示而防止之。本文所論，為民法上的欺詐。所謂脅迫，是指故意預(yù)告將來發(fā)生的危害，使他人心生畏懼，并因而為意思表示。⑦參見前注⑨，鄭冠宇書，第3 2 5頁。脅迫與欺詐相同，均屬于意思表示不自由，即表意人未受欺詐或脅迫時，在客觀上不可能有此表示。二者的差異在于，欺詐系因陷于錯誤而為意思表示，脅迫則是因恐懼而為意思表示。⑧參見前注①，陳華彬書，第3 9 9頁。

值得指出的是，按我國《民法通則》的規(guī)定，欺詐、脅迫的法律效果為無效；1999年的我國《合同法》規(guī)定，欺詐、脅迫的意思表示發(fā)生于當(dāng)事人之間的為可撤銷，其損害國家利益的則為無效。后者的規(guī)定是對前者的重大修改，無疑是正確的。這是因為民事生活十分復(fù)雜，且民法在根本上系私法，有些場合，被欺詐人愿意受到欺詐或脅迫，或?qū)λ怂鶎嵤┑钠墼p、脅迫可以容忍，因此在受到欺詐、脅迫后，應(yīng)由被欺詐人、被脅迫人自行決定是否撤銷因受欺詐、受脅迫而作出的意思表示。

如今，社會生活急劇發(fā)展、變遷，因欺詐、脅迫而損害國家利益的情形和背景已發(fā)生了根本改變。尤其是因為國家利益一般均為公共利益，所以當(dāng)實務(wù)中因欺詐、脅迫而發(fā)生損害國家利益的情形時，即可適用公序良俗違反之規(guī)定而獲解決。故此，建議正在制定中的民法總則將欺詐、脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，即既可以撤銷，也可以不撤銷，是否最終撤銷，由被欺詐、被脅迫的享有撤銷權(quán)的人決定。值得指出的是，《民法總則草案征求意見稿》第105條、第107條的規(guī)定即系如此，對此無疑應(yīng)給予積極的肯定性評價。

6.設(shè)置關(guān)于暴利行為（顯失公平行為）的規(guī)定

暴利行為系屬無效或可撤銷，其在法制發(fā)展史上可以追溯到羅馬法時期。羅馬帝政末期，貴族們?yōu)榱藬U大莊園，十分便宜地買取鄰近的自由農(nóng)民的土地。在此背景下，皇帝的敕令規(guī)定：“土地以其正當(dāng)價格一半以下而買賣時，賣主可以撤銷買賣契約?！边@被稱為“莫大損害”（laesio enorm is）的法理。⑨同前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 7 2頁。此敕令是否存在盡管有爭論，但至中世紀(jì)時，根據(jù)當(dāng)時的正義理論而主張“正當(dāng)價格”（認(rèn)為物有其正當(dāng)價格）的學(xué)說出現(xiàn)了。至18世紀(jì)的啟蒙主義時期，自然法論者主張，實質(zhì)的對價的均衡，應(yīng)系契約有效的要件。在自然法觀念影響下制定的法國民法典、普魯士普通邦法中均有基于“莫大損害”的考量而擬定的條款。⑩參見前注①，陳華彬書，第4 2 4頁。不過，在之后的1 9世紀(jì)，由于強調(diào)經(jīng)濟自由主義，1 9 0 0年施行的德國民法典并未直接規(guī)定“莫大損害”的條文，而是將其作為違反公序良俗的一種類型，僅于該法典第138條第2項設(shè)有暴利行為（Wucher）無效的規(guī)定。依其規(guī)定，暴利行為應(yīng)根據(jù)乘對方的急迫、無經(jīng)驗、欠缺判斷能力、意思能力的減退等主觀的情事和給付的不均衡這一客觀的情事進行綜合判定。①參見前注①，陳華彬書，第4 2 4頁。在日本法上，暴利行為系作為其民法第90條的解釋，被認(rèn)為系該條規(guī)定違反公序良俗的一種類型，其法律效果為無效。②參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 7 2頁。不過，在英美（契約）法上，因其特別注重于商人間的交易，故對于以對價的均衡來規(guī)制當(dāng)事人之間的利益關(guān)系持消極態(tài)度。另外，英美法上也并不像日本那樣以公序良俗原則而介入其中。不過，在英美法上，合同的成立層面上的規(guī)制（不當(dāng)威壓的法理）、合同成立階段的不當(dāng)性不應(yīng)成為問題的“非良心性的法理”（doctrine of unconscionability）（如《美國統(tǒng)一商法典》第2-302條），仍然是存在的。④參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 7 2-2 7 3頁。值得指出的是，因為暴利行為要求乘相對人的急迫、窮困等的狀況這一主觀要件，所以其適用范圍不甚寬泛?，F(xiàn)今社會上成問題的是“不公正的交易”（unfair exchange）。而“不公正的交易”存在各種各樣的形態(tài)，雖然也有須使全體無效的情形，但也存在很多僅除去不公正的部分即可（例如為回復(fù)對價的均衡，僅否定約款的一部的效力即可等）的情形。處理這些問題，與其使用暴利行為規(guī)則予以解決，毋寧使用誠實信用原則更具靈活性，盡管靈活地依據(jù)公序良俗原則也可達(dá)到同一目的。參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第273頁。

我國《民法通則》將上述各國民法上的暴利行為（顯失公平行為）界分為“乘人之?！迸c“顯失公平”，這種做法已與當(dāng)前實務(wù)脫節(jié)甚或發(fā)生“時代錯誤”，故建議我國正在制定的民法總則參考、借鑒當(dāng)今上述比較民法上的共通經(jīng)驗，將現(xiàn)行法的乘人之危與顯失公平予以統(tǒng)一，稱為“暴利行為”，進而建構(gòu)有關(guān)暴利行為的統(tǒng)一規(guī)則。另外，應(yīng)指出的是，依我國《合同法》第54條第1款的規(guī)定，暴利行為（顯失公平）具有時間限制，即僅在訂立合同時系暴利行為（顯失公平）的合同屬于可撤銷合同。因此，合同成立生效后因情事變更導(dǎo)致合同內(nèi)容系暴利行為（顯失公平）的，不能適用暴利行為（顯失公平）規(guī)則，而應(yīng)直接適用誠實信用原則處理。④

7.對其他必要和特殊事項做出規(guī)定

筆者建議，我國民法總則還應(yīng)對如下必要和特殊事項做出規(guī)定。其一，對話與非對話的意思表示的生效時期。其二，向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示的生效時期的特殊規(guī)則。其三，意思表示的解釋規(guī)則。其四，以公告方式作出的意思表示，自公告發(fā)布時生效。其五，無相對人的意思表示，自表示完成時生效，法律另有規(guī)定的除外。

四、法律行為的一般生效（有效）要件與無效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則

（一）法律行為的一般生效（有效）要件

按民法法理，法律行為的生效（有效）要件包括一般生效（有效）要件與特別生效（有效）要件。一般生效（有效）要件包括三項：行為人須具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實，即意思表示須健全、無瑕疵；標(biāo)的須確定、合法、妥當(dāng)和可能。法律行為的特別生效（有效）要件，指法律行為的生效（有效）應(yīng)特別具備的要件，例如，遺贈須遺贈人死亡，才發(fā)生效力；無權(quán)代理或無權(quán)處分行為，須經(jīng)本人的承認(rèn)，才能生效；附條件或附期限的法律行為，于條件成就或期限到來時生效；隔地的意思表示，于到達(dá)時生效等。⑤參見前注①，陳華彬書，第3 7 5頁。

值得指出的是，法律行為的生效（有效）要件，反映的是國家的立場，即國家對社會生活中的人們自由締結(jié)的法律行為的態(tài)度，體現(xiàn)的是國家的意志。換言之，在社會生活中，每個人均可自由地從事民事活動，從事像締結(jié)合同等法律行為，但所締結(jié)的合同等法律行為是否有效、是否受保護，須依其是否符合國家（法律）規(guī)定的法律行為的生效（有效）要件而定。如果符合，即加以保護，使之生效（有效）；如果不符合，則不予保護，不使之生效（有效）。另外，法律行為的生效（有效）要件，也反映了國家對社會生活中人民的自由行為的干預(yù)：如果民事主體實施的法律行為符合民法的原則和公平正義，即予以肯定、保護；反之，則予以否定，不承認(rèn)其效力。從一定意義上說，國家對民事主體的自由行為的干預(yù)、保護，正是通過設(shè)定法律行為的生效（有效）要件來實現(xiàn)的。⑥需注意的是，我國臺灣地區(qū)學(xué)者王伯琦認(rèn)為，法律行為不成立與無效，就其效果而言，并無分別。參見王伯琦：《民法總則》，“國立”編譯館1979年版，第129頁注釋2、第198頁。另外，德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，區(qū)分何者為法律行為的成立要件，何者為生效要件，幾乎沒有實益。筆者認(rèn)為，拉倫茨的該見解并不妥當(dāng)，不應(yīng)采納。

基于上述考量及我國《民法通則》施行以來的司法實踐，明定法律行為的生效（有效）要件，具有很大的價值、意義與功用?！睹穹倓t草案征求意見稿》第100條規(guī)定：“民事法律行為具備下列條件的有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，不違背公序良俗?！睙o疑，此條關(guān)于法律行為一般生效（有效）要件的規(guī)定是必要的、恰當(dāng)?shù)?，?yīng)給予肯定性評價，并建議其維持不變。

（二）無效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則

無效法律行為的轉(zhuǎn)換，指當(dāng)事人在為法律行為時，因欠缺該法律行為發(fā)生效力的要件，以致于無法達(dá)成其所希望的法律效果，但若經(jīng)由解釋而認(rèn)為其有可能希望完成近似的法律行為的，則經(jīng)由轉(zhuǎn)換使該法律行為成為其他有效的法律行為。⑦參見前注⑨，鄭冠宇書，第4 1 3頁。換言之，所謂無效法律行為的轉(zhuǎn)換，系指無效法律行為具備其他法律行為的要件時，認(rèn)可其作為后者的法律行為而發(fā)生效力。實務(wù)上，無效法律行為的轉(zhuǎn)換，通常根據(jù)利益狀況而透過修正、解釋當(dāng)事人的意思而得以實現(xiàn)或完成，本質(zhì)上屬于法律行為部分無效理論的特殊運用。⑧參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 8 3頁。并且，該書作者認(rèn)為，要認(rèn)可無效法律行為的轉(zhuǎn)換，須具備如下要件：其一，兩方的法律行為的效果具有相同的社會乃至經(jīng)濟的目的，按照當(dāng)事人的利益狀況，當(dāng)事人若知道無效，也希望可以發(fā)生其他的法律行為的效果；其二，若向要式行為轉(zhuǎn)換，則該行為須不違反要式行為的旨趣。參見該書第283頁。

在現(xiàn)今比較法法理與實務(wù)上，無效法律行為轉(zhuǎn)換的方式有如下兩種。⑨參見前注⑨，鄭冠宇書，第4 1 3-4 1 4頁。其一，依法律規(guī)定而轉(zhuǎn)換。例如，關(guān)于隱藏行為、無效的通謀虛偽意思表示若隱藏他項法律行為的，則可轉(zhuǎn)換為被隱藏的他項法律行為，使之仍然發(fā)生效力，故假買賣而真贈與的，買賣合同固然因通謀虛偽意思表示而無效，但贈與合同則為有效。其二，依解釋而轉(zhuǎn)換。例如，最高額抵押權(quán)的設(shè)立，應(yīng)擔(dān)保由一定法律關(guān)系所生的連續(xù)性債權(quán)，但若當(dāng)事人間設(shè)立最高額抵押權(quán)僅系擔(dān)保單獨一筆債務(wù)，則與最高額抵押權(quán)的規(guī)定相違背，其設(shè)立應(yīng)不具有效力，但應(yīng)可依當(dāng)事人的意思，轉(zhuǎn)換成有效的一般（普通）抵押權(quán)。

對于上述無效法律行為的轉(zhuǎn)換，建議我國民法總則中作出其明文規(guī)定。

五、法律行為違反效力性規(guī)定的效果

（一）概述

法律規(guī)定依適用的強制與否，可分為強行規(guī)定與任意規(guī)定。強行規(guī)定，又有強制規(guī)定與禁止規(guī)定之分。強制規(guī)定，指法律命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的規(guī)定。禁止規(guī)定，指法律命令當(dāng)事人不得為一定行為的規(guī)定，如民事權(quán)利能力、民事行為能力不得拋棄，自由不得拋棄，法律行為有背于公序良俗者無效等的規(guī)定，即屬之。⑩參見謝瑞智：《民法總則精義》，作者1 9 9 4年作者自版，第1 5 5頁以下。①參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 6 1-2 6 2頁。

就民法中的規(guī)定而言，屬于強行規(guī)定者如下：關(guān)于基本的社會秩序的規(guī)定（婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法中的大多數(shù)規(guī)定）；關(guān)于私法自治的前提乃至架構(gòu)性的規(guī)定（關(guān)于法人格、民事行為能力、意思表示及法律行為的規(guī)定）；保障基本的自由的規(guī)定；保護第三人的信賴乃至交易安全的規(guī)定（善意取得、表見代理、關(guān)于法律行為生效要件與對抗要件的規(guī)定等）；為保護經(jīng)濟上的弱者的規(guī)定等。此外的規(guī)定為任意規(guī)定。除民法外，其他規(guī)定強行規(guī)定的法律也不少?，F(xiàn)今，伴隨私法的社會化，為保護經(jīng)濟上的弱者的強行規(guī)定紛紛出現(xiàn)。比如，在租地、租房關(guān)系領(lǐng)域（日本《借地借家法》第16條即屬之）、勞動關(guān)系領(lǐng)域就有很多強行規(guī)定。此外，新近以來，民法上的與消費者的保護相關(guān)的強行規(guī)定也不斷增多。①

（二）日本法上行政的取締規(guī)定及其違反于私法交易上的效力

在現(xiàn)今日本法上，強行規(guī)定包括兩類。一是以規(guī)定私法上的法律關(guān)系為目的的規(guī)定（例如民法典）中與任意規(guī)定相對應(yīng)的強行規(guī)定，此稱為狹義的強行規(guī)定。二是直接以行政的取締為目的的規(guī)定，違反它而為交易時，其私法上的效力受影響。此被稱為效力規(guī)定。狹義的強行規(guī)定與效力規(guī)定合稱為廣義的強行規(guī)定。在行政的取締規(guī)定中，不影響私法上的效力的規(guī)定，稱為“單純的取締規(guī)定”；影響私法上的效力的規(guī)定，稱為效力規(guī)定。各個行政的取締規(guī)定是否為效力規(guī)定，通常依各規(guī)定的文義尚不明確，還須考量該法律的規(guī)范旨趣而確定。②參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 6 2頁。在現(xiàn)今學(xué)說上，對于行政的取締規(guī)定之違反于私法上的效力，存在三種主張：（1）違反行政取締規(guī)定的合同無論履行抑或未履行，均無效；（2）未履行時無效，已履行的有效；（3）其違反對私法的效力一律無影響，僅單純產(chǎn)生公法上的制裁等。③參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 6 2-2 6 3頁。

應(yīng)指出的是，行政的取締規(guī)定對某些行為的禁止、限制，原本系以單純立基于國家的政策而對某些行為加以現(xiàn)實阻止為直接目的。違反者，就要受到行政制裁。但是，違反這些行政的取締規(guī)定的私法交易，并不當(dāng)然無效。例如，如前所述，違反“單純的取締規(guī)定”，即不影響私法交易上的效力。在現(xiàn)今比較法實務(wù)上，出租車的駕駛者若超過限制時速而急行將支付二倍的費用這一約束（拘束），其即便是以道路交通法違反為內(nèi)容，也并不當(dāng)然無效。④參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 6 2-2 6 3頁。另外，對于某個行政的取締規(guī)定是否系效力規(guī)定以往盡管系抽象地加以判定，但新近以來，較有說服力的學(xué)說認(rèn)為，不應(yīng)從規(guī)定本身，而應(yīng)綜合判斷違反規(guī)定的合同自身，來確定合同是否無效。當(dāng)然，若采此說而予以判定，則即便是違反相同的行政的取締規(guī)定的合同，其因違反的方式、樣態(tài)的不同而既可能無效也可能有效。⑤參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 6 2-2 6 3頁。

此外，還有必要提及的是，新近的較有說服力學(xué)說認(rèn)為，違反行政的取締規(guī)定的合同的給付已履行的，因使之無效會損害交易安全，故不應(yīng)否定其效力；給付未履行的，因無須考慮交易的安全，故應(yīng)使之無效。但是，若違反行政的取締規(guī)定的合同一經(jīng)履行即在私法上變成有效，則一方面處罰輕微時當(dāng)事人因意識到會受到處罰就會及早履行，另一方面更會助長違反行政的取締規(guī)定的行為發(fā)生。故此，行政的取締規(guī)定中無論有關(guān)合同履行抑或未履行，只要違反行政取締規(guī)定就應(yīng)使合同無效。⑥參見前注③，四宮和夫、能見善久書，第2 6 2-2 6 3頁。

（三）我國民法總則應(yīng)規(guī)定違反效力性規(guī)定的效果

我國法之區(qū)分強制規(guī)定與任意規(guī)定，肇始于我國《合同法》第52條。該條規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的合同無效。2009年5月頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》規(guī)定，我國《合同法》第52條第5項所稱的強制性規(guī)定，系指效力性強制規(guī)定。據(jù)此，在我國法與實務(wù)上，實際上僅有違反效力性規(guī)定的合同方才無效，而違反非效力性規(guī)定（如前述日本法上的單純的行政取締規(guī)定）的合同并不無效。

值得指出的是，我國于1999年制定我國《合同法》時曾參考前述比較法（日本法）上的有關(guān)違反行政的取締規(guī)定的法律效果的經(jīng)驗，認(rèn)為違反效力性規(guī)定的合同無效，違反非效力性規(guī)定“單純的取締”規(guī)定的合同在尚未履行的情形下為無效，于合同已經(jīng)履行的情形下為有效。⑦梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2 0 1 6年第1期?，F(xiàn)今，立基于前述比較法（日本法）上的理論與實務(wù)經(jīng)驗的借鑒，并以我國《合同法》為藍(lán)本，《民法總則草案征求意見稿》第112條設(shè)置如下規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定或者違背公序良俗的法律行為無效。”毋庸置疑，該條規(guī)定是正確的，應(yīng)予肯定，建議其繼續(xù)維持不變。

六、結(jié)語

現(xiàn)今正在進行中的我國民法總則之制定，是我國法律生活領(lǐng)域的一件大事，它是我國最終完成民法典編纂的“第一步”，其意義和重要性無論如何估量均不為過。在完成這“第一步”的民法總則制定后，我國將整合既有民事法律、法規(guī)而編纂一部完整的民法典，由此實現(xiàn)民法典編纂的“第二步”。這一過程中，作為民法總則之制定的“第一步”是基礎(chǔ)和前置性工作。在這一工作中，法律行為制度作為民法（私法）領(lǐng)域最高程度的“提取公因式”的結(jié)果，其如何構(gòu)建、如何規(guī)定無疑又居于關(guān)鍵地位。具體而言，法律行為制度的價值與功用、法律行為概念的啟用、法律行為制度的體例設(shè)置與安排、意思表示規(guī)則體系的建構(gòu)、法律行為的一般生效（有效）要件、無效法律行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則及法律行為違反效力性規(guī)定的效果的厘定等，均是我國民法總則制定中繞不過去的關(guān)口，需要從理論、實務(wù)及比較法的視角予以厘定和釋明。筆者于本文中針對這些領(lǐng)域做了立法論（當(dāng)然也有一些解釋論）方面的探討，希望其可以對我國民法總則的制定提供助力。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）07-0086-12

陳華彬，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。