·王才玉　武廣彪/文

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論“貪賄數(shù)額累計(jì)計(jì)算”規(guī)定的完善

·王才玉*武廣彪**/文

內(nèi)容摘要：《刑法》第383條第2款有關(guān)“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”的規(guī)定，存在起點(diǎn)數(shù)額不明確、處理規(guī)定不明確、追訴時(shí)效不明確等問題，有違罪刑法定原則的明確性要求。應(yīng)明確規(guī)定：適用該款時(shí)沒有起點(diǎn)數(shù)額要求；該款中的“處理”包括行政處分和刑事處理；在依據(jù)單起貪賄數(shù)額或依據(jù)其他情節(jié)可認(rèn)定為構(gòu)成貪賄犯罪的前提下，依法確定追訴期限。同時(shí)，鑒于《刑法修正案（九）》已將《刑法》第383條第1款由“數(shù)額為主情節(jié)為輔”修改為“數(shù)額與情節(jié)并列”，因此第383條第2款也應(yīng)作相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：貪賄數(shù)額累計(jì)計(jì)算立法理念罪刑法定追訴時(shí)效

*最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳［100726］

**山東省棗莊市人民檢察院［277100］

《刑法》第383條第2款規(guī)定，“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”，第386條規(guī)定“對(duì)犯受賄罪的，……依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰”。因此，《刑法》第383條第2款關(guān)于“數(shù)額累計(jì)計(jì)算”的規(guī)定也適用于受賄罪案件，但理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)此款規(guī)定爭議不斷。司法機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為對(duì)每起貪賄行為不分?jǐn)?shù)額大小累計(jì)計(jì)算，可防止犯罪分子逃避刑事懲罰；辯護(hù)人認(rèn)為，若將不達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的單起貪賄事實(shí)認(rèn)定為犯罪不符合罪刑法定原則；刑法學(xué)者往往用連續(xù)犯理論來解釋累計(jì)計(jì)算做法的合理性。簡言之，如何完善《刑法》第383條第2款規(guī)定已成為擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)問題。

一、《刑法》383條第2款的問題

（一）不符合罪刑法定原則要求

罪刑法定原則要求刑事法律的規(guī)定應(yīng)具有明確性，即犯罪的構(gòu)成要件明確和刑罰效果確定?！缎谭ā?83條第2款的規(guī)定顯然不符合此要求，突出表現(xiàn)為：

第一，起點(diǎn)數(shù)額不明確。一般而言，起點(diǎn)數(shù)額是一般違法違規(guī)行為和犯罪行為的分界點(diǎn)。達(dá)到起點(diǎn)數(shù)額才能引起國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，達(dá)不到則適用黨紀(jì)行政紀(jì)律處分。自1985年7月兩高頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》以來，刑事法律在不同層面規(guī)定了貪污受賄犯罪的起點(diǎn)數(shù)額?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^后，貪賄犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)依然有“數(shù)額較大”的規(guī)定?！缎谭ā?83條第2款所規(guī)定的累計(jì)前的“數(shù)額”，是否需達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到行為的入罪及出罪，關(guān)系到刑罰的輕重，但目前刑事法律對(duì)此沒有規(guī)定。

第二，“處理”規(guī)定不明確。由于刑法對(duì)“處理”的具體類型沒有具體規(guī)定，相關(guān)立法或司法解釋也沒有對(duì)此作出進(jìn)一步說明，人們便產(chǎn)生不同理解。如有人認(rèn)為“未經(jīng)處理，是指由于某種原因，既沒有受到刑事處罰，也沒有受過行政處理的情況”［1］；有人認(rèn)為“是指刑事追究。某個(gè)數(shù)額盡管已受過行政的處分，只要沒受到刑事追究，就應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算”［2］。對(duì)“處理”類型的理解，既關(guān)系到貪賄數(shù)額的計(jì)算又關(guān)系到情節(jié)（多次）的認(rèn)定，而法律的空白必將導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。

第三，追訴時(shí)效不明確。合理確定追訴時(shí)效，有利于預(yù)防犯罪和節(jié)約司法資源。但是《刑法》第383條第2款的規(guī)定導(dǎo)致對(duì)貪賄犯罪追訴時(shí)效的模糊?！缎谭ā酚嘘P(guān)追訴時(shí)效及時(shí)效長短規(guī)定的參考點(diǎn)是犯罪事實(shí)的發(fā)生時(shí)間，但第383條第2款沒有規(guī)定累計(jì)前的貪賄數(shù)額是否達(dá)到“數(shù)額較大”，沒有規(guī)定累計(jì)前貪賄數(shù)額的發(fā)生時(shí)段。在累計(jì)前的貪賄事實(shí)達(dá)不到貪賄犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們不能確定是否追訴以及追訴的時(shí)間起點(diǎn)。

（二）與現(xiàn)行立法規(guī)定存在沖突

《刑法修正案（九）》對(duì)第383條第1款進(jìn)行了大幅修改，但沒有修改第2款，導(dǎo)致該條第1款與第2款之間存在沖突。

第一，立法技術(shù)的沖突。貪賄數(shù)額與貪賄情節(jié)，均是貪賄案件犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，但就第383條第1款在《刑法修正案（九）》出臺(tái)前后的變化看，二者在定罪量刑中的地位作用發(fā)生變化?！缎谭ㄐ拚福ň牛烦雠_(tái)前，貪賄罪的量刑檔次存在交叉，貪賄數(shù)額基本上決定著貪賄事實(shí)是否構(gòu)成犯罪及其量刑檔次，而其他情節(jié)（如次數(shù)等）主要起調(diào)節(jié)刑罰輕重的作用，因此屬于“數(shù)額為主情節(jié)為輔”型。［3］修改后，貪賄罪的量刑檔次是平行的，立法使用的“或者”一詞表明貪賄數(shù)額與貪賄情節(jié)在定罪量刑過程中起著同等重要的作用，因此屬于“數(shù)額與情節(jié)并列”型。［4］但是第383條第2款把“貪賄情節(jié)（多次）”作為前提，把“貪賄數(shù)額”作為結(jié)論及處罰依據(jù)，依然屬于“數(shù)額為主情節(jié)為輔”型?？梢?，第383條第1款與第2款在立法技術(shù)上是沖突的。

第二，立法理念的沖突。《刑法修正案（九）》將第383條第1款由“數(shù)額為主情節(jié)為輔”型修改為“數(shù)額與情節(jié)并列”型，不僅是立法技術(shù)的變化，更體現(xiàn)了立法理念的變化。立法機(jī)關(guān)總是把自己認(rèn)為能夠充分體現(xiàn)社會(huì)危害性的指標(biāo)作為犯罪構(gòu)成要件要素規(guī)定在刑事法律中，以準(zhǔn)確定罪量刑。《刑法修正案（九）》出臺(tái)前，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為貪賄數(shù)額最能代表貪賄犯罪的社會(huì)危害性，但《刑法修正案（九）》的出臺(tái)表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為貪賄情節(jié)和貪賄數(shù)額一樣，也能體現(xiàn)貪賄行為的社會(huì)危害性。但《刑法》第383條第2款仍堅(jiān)持“數(shù)額論”觀點(diǎn)，沒有與第1款規(guī)定同步修正，導(dǎo)致兩者存在沖突。

二、《刑法》第383條第2款的完善建議

（一）堅(jiān)持明確性原則

所謂明確性，是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人們能夠了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為就不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象。［5］第383條第2款的規(guī)定存在起點(diǎn)數(shù)額不明、處理類型不明、追訴時(shí)效不明等問題，無法滿足明確性要求。當(dāng)然，由于語言的有限性、社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況的無限性，因此刑事法律條文的明確性是相對(duì)的，模糊性是絕對(duì)的。但是，這種模糊性不能達(dá)到產(chǎn)生歧義與含混的程度。目前，第383條第2款的理解適用存在許多爭議，需要以明確性原則為指引進(jìn)行修改。

第一，明確規(guī)定貪賄案件沒有起點(diǎn)數(shù)額。起點(diǎn)數(shù)額的作用在于區(qū)分行政處分與刑事犯罪，但刑事處罰與行政處罰具有相似性。依據(jù)一事不再理和刑事優(yōu)先原則，對(duì)貪賄行為可統(tǒng)一按照刑事案件處理，防止行為人逃避懲罰。從立法原意看，刑事法律一直未明確規(guī)定貪賄犯罪的起點(diǎn)數(shù)額，目的就在于嚴(yán)懲貪賄犯罪。自1952年《懲治貪污條例》規(guī)定貪賄罪后，歷次司法解釋甚至刑法典都沒有明確規(guī)定貪賄罪的起點(diǎn)數(shù)額。所謂貪賄罪的起點(diǎn)數(shù)額，只是人們對(duì)刑事法律曲解或不當(dāng)適用的結(jié)果。

第二，應(yīng)明確規(guī)定“未經(jīng)處理”，既包括行政處分又包括刑事處罰?！缎谭ā返?83條第2款規(guī)定的“未經(jīng)處理”的認(rèn)定，既影響貪賄數(shù)額的認(rèn)定又關(guān)涉犯罪情節(jié)的認(rèn)定，既涉及入罪又涉及量刑，必須予以明確。由于刑事處罰與行政處罰具有相似性，依據(jù)“一事不再理”原則，筆者認(rèn)為，應(yīng)包括刑事處罰和行政處理。

第三，應(yīng)明確規(guī)定，確定“累計(jì)計(jì)算貪賄數(shù)額”情形的追訴時(shí)效，要以構(gòu)成犯罪為前提。有人認(rèn)為“追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)從最后一次的數(shù)額開始計(jì)算”。［6］這種觀點(diǎn)不正確。依據(jù)《刑法》第87條規(guī)定，追訴期限的計(jì)算依托犯罪成立之日，如果貪賄數(shù)額較小且情節(jié)顯著輕微，依據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，就沒有追訴期限計(jì)算的問題。有人認(rèn)為可用連續(xù)犯理論追訴“累計(jì)計(jì)算數(shù)額”情形的貪賄犯罪。這種觀點(diǎn)將行為人所有的貪賄事實(shí)都看作是連續(xù)犯的組成部分，實(shí)質(zhì)上是取消追訴時(shí)效的限制。司法實(shí)踐中，大部分行為人的貪賄事實(shí)是不能構(gòu)成連續(xù)犯的，行為人的數(shù)個(gè)貪賄事實(shí)，有的構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成；而且貪賄行為往往具有隨機(jī)性，沒有同一的或概括的犯罪故意。此時(shí)，連續(xù)犯理論是不能適用的。我們認(rèn)為，對(duì)于“累計(jì)計(jì)算數(shù)額”情形的貪賄犯罪，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)《刑法》第87條規(guī)定，在依據(jù)單起貪賄事實(shí)的數(shù)額或依據(jù)其他貪賄情節(jié)可認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的前提下，確定追訴期限。

（二）堅(jiān)持統(tǒng)一性原則

第一，立法技術(shù)要統(tǒng)一?！缎谭ā返?83條第1款采用“數(shù)額情節(jié)并列”型，“數(shù)額”與“情節(jié)（多次）”在貪賄案件的入罪及不同量刑檔次的規(guī)定方面是平行對(duì)應(yīng)的，其立法技術(shù)方面的優(yōu)點(diǎn)是比較明顯的。但該條第2款的規(guī)定，“情節(jié)（多次）”為前提，“數(shù)額”為落腳點(diǎn)，“數(shù)額”與“情節(jié)（多次）”在貪賄案件的入罪及不同量刑檔次的規(guī)定方面不是平行對(duì)應(yīng)的，相當(dāng)于在第1款規(guī)定的不同量刑檔次之間架設(shè)了一個(gè)橋梁。這就給法官留下了巨大裁量空間，容易導(dǎo)致司法不公正。因此，應(yīng)對(duì)第383條第2款的立法技術(shù)進(jìn)行調(diào)整，與第1款保持一致。

第二，立法理念要統(tǒng)一。第383條第1款認(rèn)為數(shù)額與其他情節(jié)均反映和決定貪賄罪的社會(huì)危害性，第2款認(rèn)為數(shù)額即可反映和決定貪賄罪的社會(huì)危害性，那么究竟哪種理念更科學(xué)呢？盡管我國有計(jì)贓論罪的立法傳統(tǒng)，且以數(shù)額論罪，立法簡便，有利于約束審判人員，但現(xiàn)在看來“數(shù)額與情節(jié)并重”的觀點(diǎn)更為科學(xué)，理由是：（1）“唯數(shù)額論”不能全面反映貪賄案件行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)將社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性綜合起來，評(píng)價(jià)犯罪人的刑事責(zé)任。貪賄數(shù)額主要從對(duì)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)侵犯的角度反映行為人刑事責(zé)任，以數(shù)額作為貪賄案件定罪量刑的主要依據(jù)難以做出客觀評(píng)價(jià)。（2）“唯數(shù)額論”貌似公平但實(shí)質(zhì)上不公平。由于我國區(qū)域間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，甚至差距非常懸殊，“唯數(shù)額論”無法做到公正司法。（3）“唯數(shù)額論”會(huì)掩蓋其他情節(jié)（如多次）在定罪量刑中的重要作用。如某航運(yùn)管理局工作人員向過往船只索賄，每船50元，索賄60次，總計(jì)3000元，依《刑法修正案（九）》出臺(tái)前的規(guī)定，該行為不構(gòu)成犯罪，但如果該工作人員持假發(fā)票6000元到本單位報(bào)銷，則構(gòu)成貪污罪。前者屬于多次犯，主觀惡性程度較深，社會(huì)危害性較大，如果認(rèn)定后者構(gòu)成犯罪而前者不構(gòu)成犯罪，就會(huì)造成司法不公，原因就在于唯數(shù)額論掩蓋了其他情節(jié)（如多次）的作用。

綜上，在立法理念上，“數(shù)額與情節(jié)并重”顯然比“唯數(shù)額論”更科學(xué)。完善《刑法》第383條第2款時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持“數(shù)額與情節(jié)并重”，摒棄“唯數(shù)額論”。

三、《刑法》第383條第2款的立法走向

目前，對(duì)第383條第2款的完善方式尚沒有統(tǒng)一意見。有人認(rèn)為，可由全國人大常委會(huì)制定立法解釋予以確定［7］；有人認(rèn)為，可通過司法解釋予以完善。筆者認(rèn)為最好的解決方式是，通過司法解釋進(jìn)一步明確第383條第2款的內(nèi)容，待再次修改《刑法》時(shí)將其刪除。理由是：

第一，維護(hù)立法機(jī)關(guān)權(quán)威的需要。在《刑法修正案（九）》剛剛通過的情況下，又通過立法解釋對(duì)《刑法》第383條第2款進(jìn)行具體解釋，與本次刑法修改的初衷不符，不嚴(yán)肅。而且全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》明確提出“具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院通過制定司法解釋予以確定。”同時(shí)，在以后修改《刑法》時(shí)刪除第383條第2款符合精簡刑法條文的立法趨勢。

第二，兩高就第383條第2款制定相關(guān)司法解釋具有天然優(yōu)勢。依據(jù)1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，兩高具有司法解釋權(quán)，在聽取下級(jí)院匯報(bào)指導(dǎo)辦案過程中對(duì)第383條第2款有更為深刻的認(rèn)識(shí)，便于出臺(tái)相關(guān)解釋。今后出臺(tái)針對(duì)《刑法》第383條的司法解釋時(shí)，一方面對(duì)“情節(jié)”的解釋要明確“多次”的含義，另一方面將刑法第383條第2款明確化，如可規(guī)定“對(duì)多次貪污未經(jīng)行政或刑事處理的，不論數(shù)額大小將貪污數(shù)額累計(jì)計(jì)算，按照累計(jì)貪污數(shù)額或貪污情節(jié)處罰。確定累計(jì)貪污數(shù)額或貪污情節(jié)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)刑法第四章第八節(jié)有關(guān)時(shí)效的相關(guān)規(guī)定?！?/p>

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1049頁。

［2］陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第692-693頁。

［3］于志剛：《貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額的現(xiàn)實(shí)化思索》，載《人民檢察》2011年第12期。

［4］潘申明、李人鯤：《貪污受賄罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用應(yīng)如何把握》，載《人民檢察》2015年第20期。

［5］參見高銘暄：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年版，第82頁。

［6］陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第693頁。

［7］高珊琦、曹玉江：《對(duì)貪污受賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重新審視》，載趙秉志、張軍、郎勝主編：《現(xiàn)代刑法學(xué)的使命（下卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第716頁。