·汲廣虎　朱　輝/文

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《刑事訴訟法》第40條再檢視
——兼就《〈刑法〉與修改后〈刑事訴訟法〉的銜接問題研究》一文商榷

·汲廣虎*朱輝**/文

開欄語：感謝廣大讀者對本刊的關(guān)注與支持，為了使對本刊所刊登文章觀點(diǎn)具有不同理解與闡釋的讀者們彼此之間能夠更廣泛而深入地進(jìn)行研討，本刊特設(shè)“爭鳴”欄目，為廣大作者、讀者提供一個互動、交流的空間。

*山東省臨沭縣人民檢察院檢察長、山東省人民檢察院檢察業(yè)務(wù)專家［276700］

**山東省臨沭縣人民檢察院法律政策研究室主任［276700］

《中國檢察官》2016年2月（上）刊發(fā)單穎輝、羅至?xí)稀②w媛撰寫的《〈刑法〉與修改后〈刑事訴訟法〉的銜接問題研究》（以下簡稱《問題研究》），該文就《刑事訴訟法》第40條僅就刑事案件辯護(hù)人的證據(jù)披露義務(wù)作了強(qiáng)制性規(guī)定而未對如不履行義務(wù)應(yīng)負(fù)何種責(zé)任作了研讀?！秵栴}研究》從回歸部門法的視角，對辯護(hù)人不履行法定披露證據(jù)義務(wù)應(yīng)該擔(dān)負(fù)的刑事、民事、行政責(zé)任的責(zé)任原因及其可能構(gòu)成何罪進(jìn)行了分析。拜讀之后，我們對某些觀點(diǎn)不敢茍同，現(xiàn)提出，求教于同仁。

一、“有條無法”是否違反了法條應(yīng)具有的規(guī)范意義

《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院?！薄秵栴}研究》認(rèn)為，該法條是典型的“有條無法”，是空殼法條，“既然法條設(shè)置了辯方的告知義務(wù)，以期達(dá)到約束辯護(hù)人之要求，也應(yīng)該附隨違背該義務(wù)的制裁措施，否則便失去了規(guī)范性意義?！睂Υ宋覀儾桓移埻?。

首先，法律條文沒有必須嚴(yán)格按照規(guī)范性條文的要求具體明確義務(wù)處罰內(nèi)容。謙抑性是刑法應(yīng)該具備的特性之一，正如英國哲學(xué)家邊沁的名言，“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定為犯罪行為。根據(jù)《刑事訴訟法》第40條，辯護(hù)人知悉上述三種證據(jù)信息拒不履行法律規(guī)制的義務(wù)時，是否有必要在該條文中明確其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，關(guān)鍵要看兩點(diǎn)，一是刑罰無效果，即刑法對該違反法律義務(wù)的行為規(guī)制了刑罰，但是在執(zhí)行后沒有達(dá)到規(guī)定刑罰所要達(dá)到的效果，我國刑法對違反該義務(wù)的刑罰如何適用，《問題研究》也做了初步的論述，如該文認(rèn)為違反該義務(wù)可能涉嫌非法拘禁罪或者侵占罪。按照《問題研究》的邏輯，辯護(hù)人違反該義務(wù)應(yīng)該按照非法拘禁罪或者侵占罪予以處罰，也就是說辯護(hù)人違反法定的履行義務(wù)而不履行的刑罰并沒有出現(xiàn)無效果的狀態(tài)；二是他法不可替代，如果為違反法律秩序的行為設(shè)置刑罰，必須是該行為沒有其他法律對其懲處，縱觀《律師法》以及《律師法實(shí)施細(xì)則》等法律法規(guī)，均有條文對辯護(hù)人知悉證據(jù)信息拒不履行告知義務(wù)做了處罰（警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書等）規(guī)定，因此，《刑事訴訟法》第40條規(guī)定的辯護(hù)人拒不履行告知義務(wù)缺乏處罰規(guī)定，正是體現(xiàn)了刑法的謙抑性品質(zhì)。所以，該條文沒有必須嚴(yán)格按照規(guī)范性條文的要求具體明確義務(wù)處罰內(nèi)容。

其次，法律條文不具明“義務(wù)責(zé)任的對等性”不是立法技術(shù)的缺陷。從立法技術(shù)上說，法律條文在賦予權(quán)利人義務(wù)時也應(yīng)該賦予相應(yīng)的責(zé)任，但是，這是否是絕對的呢？我們認(rèn)為不是絕對的，如《刑事訴訟法》第28條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；（三）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（四）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”該條規(guī)定了“審判人員、檢察人員、偵查人員”如存在必須回避的情形，應(yīng)當(dāng)自行回避，但是該條并沒有規(guī)定不履行自行回避義務(wù)的“審判人員、檢察人員、偵查人員”要承擔(dān)的法律責(zé)任。再如《刑事訴訟法》第37條第2款的規(guī)定，“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！痹摋l規(guī)定了“看守所”的義務(wù)是“及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”，但是也沒有規(guī)定“看守所”如不履行其法定義務(wù)要承擔(dān)何種法律責(zé)任。由此看來，“有條無法”的空殼條文并不是立法者的疏漏亦或是立法技術(shù)上的缺陷，應(yīng)該看作是立法技術(shù)上的需要。再如《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，在表述上直接規(guī)定了“證人”——義務(wù)主體的義務(wù)而沒有表述違反或者不承擔(dān)義務(wù)應(yīng)該負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任；那么如果證人違反該條義務(wù)應(yīng)該如何懲處？在《刑事訴訟法》的第188條第2款做了具體的規(guī)定：“證人沒有正當(dāng)理由拒不出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！本C上，條文“滿是對義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定，并沒有具體的制裁內(nèi)容”，是《刑事訴訟法》條文的常態(tài)，并不會造成“甚至很難探知使用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據(jù)可依而束手無策”。

再次，法律條文規(guī)制了義務(wù)不規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任時并不是“誤入歧途”?！秵栴}研究》指出，“刑事實(shí)體法告訴我們‘是什么’，“刑事程序法告訴我們應(yīng)該‘怎么辦’”，《刑事訴訟法》第40條“沒有規(guī)定怎么辦”——是“誤入歧途”。我們認(rèn)為，實(shí)體法是規(guī)范實(shí)體權(quán)利義務(wù)的，程序法是保障實(shí)體權(quán)利義務(wù)如何實(shí)現(xiàn)的程序規(guī)范，如《合同法》規(guī)定未經(jīng)出租人同意，承租人不得轉(zhuǎn)租，否則出租人有權(quán)解除合同，這是實(shí)體法的規(guī)范內(nèi)容。但是權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？按照《民事訴訟法》的規(guī)定，出租人可以起訴、以及怎樣起訴等等，這是程序法?！秵栴}研究》對此也持同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為辯護(hù)人知悉證據(jù)后有告知義務(wù)——“規(guī)定了告知義務(wù)的內(nèi)容、履行主體、告知對象”，我們認(rèn)為，該條文即明確了“怎么辦”——誰告知、告知什么、向誰告知。如果按照《問題研究》的表述，該條文還必須“規(guī)定違反告知義務(wù)應(yīng)該怎么辦”，我們認(rèn)為這應(yīng)該是實(shí)體法條文的規(guī)范內(nèi)容，而不是程序法條文的規(guī)范內(nèi)容，《刑法》對辯護(hù)人拒不履行告知義務(wù)規(guī)定處罰應(yīng)該是題中之一，而對辯護(hù)人違反告知義務(wù)實(shí)現(xiàn)對其處罰則不是《刑事訴訟法》的題中之一。如此，《刑事訴訟法》第40條的規(guī)定表述何來“誤入歧途”？

二、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)而不告知的行為構(gòu)成何罪

《問題研究》從刑事、民事、行政責(zé)任的視角對辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)告知而不告知的義務(wù)責(zé)任進(jìn)行了詳盡的分析，并對入罪標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任進(jìn)行了剖析，《問題研究》特別指出辯護(hù)人不履行告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非法拘禁罪或者侵占罪的刑事責(zé)任。對此，我們不敢茍同。

我們贊成《問題研究》認(rèn)為辯護(hù)人應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知的構(gòu)成不作為犯罪的觀點(diǎn)。但是通說認(rèn)為，作為和不作為一樣，與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系，特別需要注意的是，不作為與不作為造成的危害結(jié)果之間的關(guān)系具有一定的潛伏性和隱蔽性，這是作為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系特點(diǎn)所不同的。故此，這也是我們在考察辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)而不告知的行為定性上存在較大差異的原因所在。

在考察辯護(hù)人應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知的行為構(gòu)成何罪之前，我們必須考察其犯罪故意。要考察犯罪故意，我們還必須考察辯護(hù)人不履行告知義務(wù)所產(chǎn)生的危害后果。

危害后果應(yīng)該是兩個：一是刑事案件的犯罪嫌疑人或者被告人被“非法”羈押甚至被錯誤判決而失去應(yīng)該享有的人身自由；二是刑事案件的犯罪嫌疑人或者被告人（近親屬）交付給辯護(hù)人的訴訟代理費(fèi)因辯護(hù)人的原因應(yīng)當(dāng)終止訴訟而不能終止遭受的財產(chǎn)損失（辯護(hù)人減少訴訟代理費(fèi)或者不收取訴訟代理費(fèi)）；或者是上述兩個危害后果同時出現(xiàn)。

如果辯護(hù)人僅僅是“為了讓犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，故意隱瞞事實(shí)證據(jù)，使得犯罪嫌疑人被超期羈押”，在這種情況下存在兩種情形。第一種是《刑事訴訟法》意義上的“超期羈押”，在案件二審時得到糾正，犯罪嫌疑人或者被告人被及時無罪釋放，此種情形下，基于辯護(hù)人的主觀故意，對其予以非法拘禁罪論處。第二種情形是，由于辯護(hù)人對證據(jù)的持有而不履行告知義務(wù)導(dǎo)致案件被錯誤判決，犯罪嫌疑人或者被告人被處以“有期徒刑以上”處罰，遭到長期的有罪羈押，此種情況下，辯護(hù)人雖然在主觀上沒有“陷害”犯罪嫌疑人或者被告人的故意，但是在客觀上卻造成了犯罪嫌疑人或者被告人的“有罪羈押”的判決，此種情況，應(yīng)該對辯護(hù)人以誣告陷害罪論處。理由是：由于辯護(hù)人應(yīng)該明確告知“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院”自己所掌握的證據(jù)，其故意不告知，導(dǎo)致了犯罪嫌疑人或者被告人遭受錯誤判決被羈押。其罪狀與誣告陷害罪的罪狀是一致的。我國《刑法》第243條規(guī)定，“捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的”，這里“捏造事實(shí)”——辯護(hù)人沒有在主觀上捏造，但其掌握的“獨(dú)占性”證據(jù)足以推翻司法機(jī)關(guān)掌握的“事實(shí)”從而避免犯罪嫌疑人或者被告人被追究“刑事責(zé)任”，由于其應(yīng)該履行其法定告知義務(wù)而不告知，其不作為——法定的義務(wù)——完全等同于捏造事實(shí)——犯罪主體的身份以及作案時間對于認(rèn)定犯罪事實(shí)起到至關(guān)重要的作用，所以辯護(hù)人不履行告知義務(wù)就是“捏造”，這里的“捏造”與普通公民的“捏造”在作為上是不一致，也是前文所說的“隱蔽性”“潛伏性”相一致的。辯護(hù)人不履行告知義務(wù)最終造成了犯罪嫌疑人或者被告人被錯判，如果辯護(hù)人僅僅是使得犯罪嫌疑人或者被告人短時間內(nèi)失去“人身自由”而不是“意圖使他人受刑事追究”，但是由于辯護(hù)人的不作為——最終犯罪嫌疑人或者被告人被“刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重”，辯護(hù)人出于“非法拘禁”他人的目的，在應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知過程，結(jié)果造成他人被“刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重”，從而辯護(hù)人的目的行為構(gòu)成非法拘禁罪，而其結(jié)果行為構(gòu)成誣告陷害罪，二者之間形成牽連關(guān)系，根據(jù)我國刑法通說，對于牽連犯，“擇一重處”，非法拘禁罪與誣告陷害罪相較，對辯護(hù)人的行為應(yīng)該以誣告陷害罪論處。如果在主觀上，辯護(hù)人就有“使他人受刑事追究”的故意，不論犯罪嫌疑人或者被告人是否受到刑事追究，辯護(hù)人因不履行告知的法定義務(wù)都應(yīng)該以誣告陷害罪論處。

我們再考察辯護(hù)人的第二種主觀故意，即非法占有他人財物?！秵栴}研究》認(rèn)為，“辯護(hù)人拒不履行告知義務(wù)，多是因?yàn)槭杖×朔缸锵右扇耍ńH屬）的訴訟代理費(fèi)，如果告知特定機(jī)關(guān)，在終止訴訟程序后，辯護(hù)人須退還部分代理費(fèi)用或者將損失‘預(yù)期收益’。辯護(hù)人此舉的目的正是通過拒不履行義務(wù)的方式，實(shí)現(xiàn)非法占有他人財物的目的”，我們贊同《問題研究》對辯護(hù)人非法占有他人財物的主觀目的的觀點(diǎn)，但是認(rèn)定辯護(hù)人由此占有他人財物就構(gòu)成侵占罪，我們不敢茍同。

我國《刑法》第270條規(guī)定，“將代為保管的他人財物非法占為己有，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”，是侵占罪。本罪的客體是“代為保管的他人財物、他人遺忘物或者埋藏物”，客觀上是“拒不退還”，在實(shí)踐中，辯護(hù)人收取訴訟代理費(fèi)一般是以“律師事務(wù)所”單位的名義收取，沒有以個人名義收取的（也是《律師法》所禁止的），而律師事務(wù)所是經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)注冊成立的法人單位組織，其收取的訴訟代理費(fèi)是該律師事務(wù)所的合法收入，其不是“代為保管的他人財物、他人遺忘物、埋藏物”，所以辯護(hù)人應(yīng)該履行告知義務(wù)而不告知導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致他人財物的減損，并不是侵占罪的客體；而且一旦事發(fā)，辯護(hù)人或者其所在律師事務(wù)所也不可能存在“拒不退還”的客觀行為，所以《問題研究》認(rèn)可的辯護(hù)人“通過拒不履行義務(wù)的方式，實(shí)現(xiàn)非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構(gòu)成要件”是一種誤解。

我們認(rèn)為，辯護(hù)人非法占有目的之行為應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪。我國《刑法》第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的”是職務(wù)侵占罪。對于構(gòu)成職務(wù)侵占罪的要件，我們在此不對犯罪主體、犯罪主觀方面予以論述，僅就其侵犯客體及客觀行為進(jìn)行分析。辯護(hù)人通過“拒不履行告知義務(wù)”的方式將不應(yīng)該占有的財物非法占有，這里的“財物的性質(zhì)”或者說“財物的歸屬”是定罪的前提。正如前文所述，律師事務(wù)所收取的訴訟代理費(fèi)是以單位名義收取的，應(yīng)該是單位的收入，即“單位財物”——?dú)w律師事務(wù)所所有（辯護(hù)人從單位中領(lǐng)取的費(fèi)用，應(yīng)該看作是單位與其之間的工資福利待遇關(guān)系），辯護(hù)人利用自己“辯護(hù)人”的身份之“職務(wù)上的便利”，以“拒不履行告知義務(wù)”的方式將不應(yīng)該占有的“單位財物”占為己有，充足了“職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件”。也有人認(rèn)為，律師事務(wù)所收取的代理費(fèi)用是“代為保管他人的財物”，侵占罪保護(hù)的客體正是“代為保管的他人的財物”，從民法的視角看，“代為保管的他人的財物”行為，除了保管人義務(wù)保管外，一般收取一定的保管費(fèi)用，而且這種費(fèi)用的收取有合同法予以明確。在司法實(shí)踐中，律師事務(wù)所收取刑事案件的“訴訟代理費(fèi)”，而不是“保管費(fèi)”，雖然也時有“退費(fèi)”的狀況，但事務(wù)所所“截留”的不是“保管費(fèi)”，而是在代理過程中所花費(fèi)的差旅費(fèi)、人工費(fèi)、紙張復(fù)印費(fèi)等等的總和，這里的“退費(fèi)”一般不看做是“代為保管的他人的財物”。正如《問題研究》所說的“減損‘預(yù)期收益’”——首先是單位的“預(yù)期收益”，然后才是辯護(hù)人個人的“預(yù)期收益”?？傊q護(hù)人非法占有目的的故意行為侵占的是律師事務(wù)所的財物，而不是他人的“保管物、遺忘物、埋藏物”，該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

如果辯護(hù)人基于前文中的一個目的，結(jié)果卻造成犯罪嫌疑人（被告人）被超期羈押甚至錯誤判決被羈押和財產(chǎn)損失兩個危害后果的出現(xiàn)，即一個目的出現(xiàn)兩個危害后果，如何定性？正如前文所述的牽連犯，目的行為和結(jié)果行為的牽連，根據(jù)我國刑法的通說，按照“從一重處”的原則處置，我們不再贅述。