□王超強(qiáng)，馬榮春

（1.同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上?！?00082）

（2.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇　揚(yáng)州　225009）

○法學(xué)研究主持人：潘晶安

論組織賣淫之罪與罰
——兼評(píng)《刑法修正案（九）》第三百五十八條

□王超強(qiáng)1，馬榮春2

（1.同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海200082）

（2.揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，江蘇揚(yáng)州225009）

組織賣淫罪的定罪和量刑在司法實(shí)務(wù)中一直存在某種偏差?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)該罪作出部分修改。組織賣淫內(nèi)涵的控制說容易淪為控制中心主義，加劇了本罪之罪與罰的司法失衡。正確把握組織賣淫的內(nèi)涵，需要注重科學(xué)的刑法解釋立場(chǎng)、正確的刑法解釋方法論和妥當(dāng)?shù)男谭ń忉尫椒āv史解釋方法和當(dāng)然解釋方法具有重要的司法價(jià)值。在內(nèi)涵上，組織包容著合理的控制說；而在方式上，組織包括軟控制和硬控制及其結(jié)合方式。

組織賣淫；《刑法修正案（九）》；刑法解釋；控制

一、問題的提出

我國(guó)刑法第三百五十八條規(guī)定了組織賣淫罪。近些年來，雖然國(guó)家大力“掃黃”，但各地組織賣淫犯罪依然頻發(fā)。組織賣淫犯罪往往涉案人數(shù)多，輻射的社會(huì)負(fù)面影響大，極易“死灰復(fù)燃”，其社會(huì)危害不容小覷。從司法層面來看，對(duì)組織賣淫罪的司法打擊“偏差”和不夠得力，是組織賣淫罪多發(fā)的重要原因。

事實(shí)上，組織賣淫犯罪的性質(zhì)認(rèn)定偏差和量刑失衡現(xiàn)象頗為普遍，不僅社會(huì)公眾意見較大，涉案當(dāng)事人也因不滿量刑結(jié)論而屢有上訴或申訴。通過對(duì)組織賣淫罪的立法、司法解釋及有關(guān)案例的梳理和考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)生這一問題與以下幾種現(xiàn)狀不無關(guān)聯(lián)：首先，在立法上，《刑法修正案（九）》之前的刑法對(duì)組織賣淫的罪與罰的規(guī)定均過于寬泛，自由裁量空間過大。其次，在司法上，既沒有組織賣淫罪的明確的或精準(zhǔn)的司法解釋，也沒有合理的地方規(guī)范性法律文件的有效規(guī)制。再次，如何對(duì)組織賣淫罪內(nèi)涵進(jìn)行妥當(dāng)解釋和科學(xué)理解的問題，尚未引起司法部門的充分重視。實(shí)務(wù)中，不僅該罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和量刑顯得“自由散漫”，而且常與刑罰較輕的引誘、容留、介紹賣淫罪相混淆，這進(jìn)一步擴(kuò)大了組織賣淫罪的刑事司法偏差。

以近年來浙江省發(fā)生的四起組織賣淫案為例：（1）2013年11月，浙江省J市發(fā)生一起11名被告人組織賣淫案，判決書認(rèn)定該案組織賣淫900余次，2名主犯被判處無期徒刑。①（2）2014年11月，一男子因逼迫其親表妹賣淫1400余次，一審被浙江省T市中院以組織賣淫罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行。②（3）同年，浙江省Q市發(fā)生17名被告人的特大組織賣淫案，判決書認(rèn)定該案組織賣淫2800余次，6名主犯被判處15年至11年有期徒刑。③（4）同期發(fā)生在浙江省L市的陳某明等7人組織賣淫案，僅2013 年1月1日至2013年1月29日該案組織賣淫交易就達(dá)1000余次。但該案的一審判決變更了L市檢察機(jī)關(guān)起訴書中指控的組織賣淫罪名，認(rèn)定陳某明等人構(gòu)成容留、介紹賣淫罪，而非組織賣淫罪。L市人民檢察院認(rèn)為一審判決變更指控罪名錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕，且容易對(duì)以后該類型案件形成錯(cuò)誤的司法引導(dǎo)，依法提起抗訴。后經(jīng)該省高院審理，于2015年2月做出二審裁定，推翻了一審判決的罪名，認(rèn)定陳某明等人構(gòu)成組織賣淫罪，主犯陳某明由原判有期徒刑8年，改判為有期徒刑11年。

這幾起案例表明，雖然多起組織賣淫罪發(fā)生在同一省內(nèi)且相近時(shí)期，但同類案件判決的量刑差別非常之大，甚至引發(fā)公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)對(duì)案件定性的激烈爭(zhēng)議。其中，有的組織賣淫2800余次者，獲刑15年以下有期徒刑；而有的組織賣淫900余次和1400余次者，卻被判無期徒刑和死緩。這樣判決的道理何在？是不是應(yīng)該引起深刻反思和修正？

當(dāng)前，受刑罰整體寬緩化和去死刑化思潮等多種因素的影響，《刑法修正案（九）》已對(duì)刑法第三百五十八條作出了重大修正。然而，何為組織賣淫及組織賣淫的嚴(yán)重情節(jié)，本次修正案并無明確，因此，《刑法修正案（九）》第三百五十八條仍然面臨著司法中罪與罰衡平化和合理化的挑戰(zhàn)。如果繼續(xù)放任各地司法對(duì)此“我行我素”或“各自為陣”，勢(shì)必會(huì)損害個(gè)案公正、法律權(quán)威和法治嚴(yán)肅性，沖擊到刑事司法的社會(huì)公信力。因此，除有待司法解釋對(duì)此予以明確外，正確理解和適用組織賣淫罪及合理把握量刑尺度是最為關(guān)鍵的。

二、組織賣淫罪的沿革

（一）組織賣淫罪的法律規(guī)定。我國(guó)1979年刑法沒有規(guī)定組織賣淫罪。1991年9月4日，第七屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（已廢止，以下簡(jiǎn)稱《決定》），首次規(guī)定組織他人賣淫罪、協(xié)助組織他人賣淫罪、介紹他人賣淫罪和傳播性病罪四個(gè)新罪名。在量刑上，組織他人賣淫的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。該決定作出了我國(guó)最早的組織賣淫犯罪的規(guī)定，又在引誘、容留賣淫罪的基礎(chǔ)上增加了介紹賣淫這一新的犯罪類型，從而豐富了該選擇性罪名的內(nèi)涵，但存在著罪刑階梯設(shè)置不當(dāng)和死刑過于嚴(yán)厲等問題。這也是《刑法修正案（九）》對(duì)第三百五十八條進(jìn)行修正的原因之一。

由于《決定》沒有對(duì)組織賣淫行為的認(rèn)定確立相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，兩高于1992年12月11日發(fā)布并實(shí)施了《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（已廢止，以下簡(jiǎn)稱《解答》）?！督獯稹返诙l指出，組織他人賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。同時(shí)指出，在組織他人賣淫的犯罪活動(dòng)中，對(duì)被組織賣淫的人有強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為的，應(yīng)當(dāng)作為組織他人賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實(shí)行數(shù)罪并罰。如果這些行為是對(duì)被組織者以外的其他人實(shí)施的，仍應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。從解釋學(xué)的角度看，《解答》的立意包含著區(qū)分組織賣淫罪和引誘、容留、介紹他人賣淫罪的界限。

隨著涉黃犯罪的法律規(guī)定在新形勢(shì)下的變化，2013年1月4日，兩高以制定依據(jù)已被刑法吸收，刑法對(duì)相關(guān)問題已有規(guī)定為由，頒布實(shí)施了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》，從而廢止了《解答》。但是，該廢止理由具有很大的概括性，在新的司法解釋明確之前，對(duì)組織賣淫的罪與罰究竟應(yīng)該如何適用才為妥當(dāng)，實(shí)務(wù)界人士較難把握。

（二）組織賣淫罪的情節(jié)及適用意見。

1.組織賣淫罪的法定情節(jié)演變。刑法立法和司法解釋對(duì)組織賣淫罪的量刑問題規(guī)定較少，尤其是關(guān)于何為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”缺乏明確規(guī)定。根據(jù)1991年《決定》第一條第一款規(guī)定，組織他人賣淫罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”分為以下幾種情形：組織他人賣淫的首要分子情節(jié)特別嚴(yán)重的；組織他人賣淫手段特別惡劣的；對(duì)被組織賣淫者造成特別嚴(yán)重后果的；組織多人多次賣淫具有極大的社會(huì)危害性的。然而，由于“特別嚴(yán)重”“特別惡劣”“特別嚴(yán)重后果”“極大的社會(huì)危害性”等用語含義的寬泛性和不確定性，《決定》給予的解釋對(duì)司法裁量權(quán)難以形成普遍一致的規(guī)范?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)此作了修改，刪除了情節(jié)特別嚴(yán)重的規(guī)定。雖然情節(jié)劃分刪減了層級(jí)，但在明確性方面沒有明顯變化。

2.組織賣淫罪的地方適用意見。在《刑法修正案（九）》頒布之前，為了統(tǒng)一法律適用，有的省高院研究制定了地方量刑意見，但其科學(xué)性、合法性和合理性都值得商榷。例如，2012年11月9日，浙江省高級(jí)人民法院?jiǎn)为?dú)制定了《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），就組織賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出了詳細(xì)規(guī)定。首先，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（1）組織10人以上不滿30人賣淫的；（2）組織他人賣淫100次以上不滿300次的；（3）組織3名以上不滿10名不滿十四周歲的未成年人、孕婦或者明知患有艾滋病、嚴(yán)重性病的人賣淫的；（4）情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。其次，具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（1）組織30人以上賣淫的；（2）組織他人賣淫300次以上的；（3）組織10名以上不滿十四周歲的未成年人、孕婦或者明知患有艾滋病、嚴(yán)重性病的人賣淫的；（4）情節(jié)特別嚴(yán)重的其他情形。

由于涉案人員為逃避法律制裁，常常定期或不定期銷毀相關(guān)賣淫數(shù)據(jù)的記錄，偵查機(jī)關(guān)很難取得這些數(shù)據(jù)證據(jù)，故給司法機(jī)關(guān)認(rèn)定賣淫人數(shù)或次數(shù)帶來困難?？紤]到打擊犯罪的實(shí)際需要，為了破解這個(gè)難題，浙江省高院《意見》從組織賣淫的次數(shù)和組織對(duì)象的人數(shù)等角度，對(duì)量刑情節(jié)作出了數(shù)字化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其可操作性明顯增強(qiáng)。然而，值得思考的是，較之該罪的刑法文本規(guī)定和非暴力犯罪刑事政策輕刑化趨向，《意見》的數(shù)字化標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)、合理、合法？是否有必要再予以適度的收縮或延展？依照該《意見》，組織他人賣淫300次以上或組織30人以上賣淫，可以判處死刑，這有不當(dāng)加重刑罰之嫌。隨著《刑法修正案（九）》的實(shí)施，浙江省高院的《意見》當(dāng)然已被廢止，但該《意見》的模式司法值得提倡，或許會(huì)作為今后新的法律適用意見的參考。

實(shí)踐中，組織賣淫犯罪往往規(guī)模大，賣淫人員眾多，賣淫交易達(dá)萬余次或數(shù)萬余次的案例也并不鮮見。此種情形下，如果地方性法律適用意見過于強(qiáng)調(diào)設(shè)立機(jī)械量化的適用標(biāo)準(zhǔn)，則難免產(chǎn)生量刑上的嚴(yán)重失衡現(xiàn)象。

（三）《刑法修正案（九）》第三百五十八條變革之利與弊?！缎谭ㄐ拚福ň牛酚?015年8月29日由全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過，當(dāng)年11月1日生效。相較修訂以前的刑法，新法對(duì)第三百五十八條內(nèi)容的修改還是非常大的，整個(gè)條文的結(jié)構(gòu)也發(fā)生了很大變化。需要說明的是，這里所謂本次刑法修正變革之利，是從刑法修正的已完善價(jià)值方面而言；而所謂刑法修正變革之弊，是從刑法修正的尚未得到開啟的價(jià)值方面而言，即“利”是指有進(jìn)步之意，而“弊”是指當(dāng)前價(jià)值被“遮蔽”，而非缺陷或其同義語。

1.《刑法修正案（九）》第三百五十八條修正之利。

首先，《刑法修正案（九）》第三百五十八條在文字表述上較之《刑法修正案（八）》更為簡(jiǎn)短和精煉。《刑法修正案（八）》第三百五十八條共有三款，第一款又包含頗為冗長(zhǎng)的五項(xiàng)，原來的整個(gè)條文共246字，而《刑法修正案（九）》對(duì)第三百五十八條修正之后，雖然補(bǔ)充增加了一款，共有四款，但整體更加凝練、簡(jiǎn)潔和準(zhǔn)確，新法條文共191字，比原條文省去55字?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)第三百五十八條的原有邏輯與結(jié)構(gòu)同時(shí)進(jìn)行了重新概括和調(diào)整，由三款到四款，層次上更加明晰，邏輯上更加嚴(yán)密，結(jié)構(gòu)上更加全面、合理。

其次，《刑法修正案（九）》第三百五十八條更加突出了對(duì)未成年人的特別保護(hù)。一是該條明確規(guī)定依法保護(hù)未成年人，侵害未成年人合法權(quán)益的將受到更為嚴(yán)厲的刑事處罰，即“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，依照前款規(guī)定從重處罰”。二是在性別和年齡的修正方面，《刑法修正案（九）》的改進(jìn)更為科學(xué)。比如，在年齡上，此前刑法僅限于不滿十四歲的幼女，不包含十四歲以上的女性未成年人。又如，在性別上，此前刑法沒有規(guī)定特別保護(hù)男性未成年人，致使所有男性未成年人被排除在該條刑法保護(hù)范圍之外。三是在打擊犯罪行為手段上，《刑法修正案（九）》的保護(hù)更加全面。具體來說，《刑法修正案（九）》在原來僅限于打擊“強(qiáng)迫”賣淫的基礎(chǔ)上，新增加了打擊“組織”未成年人賣淫。

再次，《刑法修正案（九）》第三百五十八條增加了“數(shù)罪并罰”的規(guī)定，置于該條第三款，即“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。顯然，一方面，該款有助于司法機(jī)關(guān)精確判斷本罪犯罪行為的性質(zhì)，如果被告人符合本款的數(shù)罪條件，則被告人不僅構(gòu)成組織賣淫罪，還構(gòu)成其他相應(yīng)罪名，從而改變了原來罪名涵蓋過寬的缺陷。另一方面，如果被告人在符合數(shù)罪的前提下，相應(yīng)的量刑也必然因數(shù)罪并罰而得以調(diào)整，刑罰將更加合理，更充分體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪的精神。因此，本條增加關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，從立法上完善了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)組織賣淫罪的法律規(guī)制，有助于從司法裁判和刑罰執(zhí)行的兩個(gè)方面有效打擊組織賣淫犯罪。

最后，《刑法修正案（九）》取消了原有的“情節(jié)特別嚴(yán)重”和“死刑”的量刑幅度規(guī)定，從而第三百五十八條之罪名成為該修正案九個(gè)被取消死刑的罪名之一?；蛟S可以說，這是本條修訂中最大的刑法人道價(jià)值，意義重大。一方面，這直接修正著報(bào)應(yīng)刑法觀，啟明和宣示著生命價(jià)值高于經(jīng)濟(jì)價(jià)值和身體健康價(jià)值的刑法人權(quán)價(jià)值觀。另一方面，這間接調(diào)整著道德刑法觀的社會(huì)價(jià)值認(rèn)同基礎(chǔ)。一直以來，刑法的道德性被理解為刑法的人權(quán)價(jià)值的應(yīng)有成分，然而這個(gè)價(jià)值成分有時(shí)卻被過于拔高。事實(shí)上，刑法的道德性應(yīng)當(dāng)在刑法價(jià)值中占有多少成分，是隨著人權(quán)價(jià)值觀的進(jìn)步而變化的，它是一個(gè)變量，不應(yīng)當(dāng)一成不變。而本條的修正，至少可以明確說明，組織賣淫罪對(duì)道德的侵犯不足以以剝奪行為人的生命作為懲罰或報(bào)應(yīng)的對(duì)等衡量。所以，這凸顯了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

2.《刑法修正案（九）》第三百五十八條存在之弊。

盡管《刑法修正案（九）》第三百五十八條在文字、邏輯、結(jié)構(gòu)等方面有所完善，在量刑幅度上和刑罰寬緩化上有所進(jìn)步，但是，對(duì)何為“組織”和“情節(jié)嚴(yán)重”，法條本身未予明確。本次修正立法對(duì)此的態(tài)度，似乎仍是一種合理的“遮蔽”，給司法留下“揭弊”的相應(yīng)空間。

不過，如果執(zhí)意把這種“遮蔽”看作是某種不足，那么由于《刑法修正案（九）》在情節(jié)規(guī)定上僅有基本情節(jié)和嚴(yán)重情節(jié)，且二者之間是直接過渡，沒有任何類似人數(shù)或次數(shù)等較為量化的規(guī)定，因此較之修訂前的刑法同樣難以保證有效規(guī)范定罪與量刑的偏差。加之《刑法修正案（九）》新增殺害、傷害、強(qiáng)奸、綁架等數(shù)罪并罰的處罰規(guī)定，以及對(duì)組織未成年人賣淫的加重處罰情節(jié)規(guī)定，從而在本罪上并罰后達(dá)到十五年以上有期徒刑的案例就有了更大可能性，這就大大增加了定罪和量刑的復(fù)雜程度。因此，適用本法可能會(huì)產(chǎn)生較之以往更為混亂的情形，本罪的罪與罰變得更加難以統(tǒng)一規(guī)范。如何避免罪刑失衡，成為司法機(jī)關(guān)不得不面臨的考驗(yàn)。

然而，應(yīng)當(dāng)說明的是，立法上沒有對(duì)組織和相關(guān)情節(jié)給予具體說明，這卻并不表明是立法疏忽，雖然立法可以對(duì)此作出說明和限定。這其實(shí)是立法技術(shù)的體現(xiàn)，是立法機(jī)關(guān)默默地把相關(guān)解釋權(quán)轉(zhuǎn)移給了司法機(jī)關(guān)。正如有人所言：“法律一經(jīng)頒布，法律蘊(yùn)涵就已經(jīng)獨(dú)立于立法者?！雹芗热活C布的法律獨(dú)立于立法者，那么司法者就應(yīng)當(dāng)做好“接力”。因?yàn)樗痉ú粌H僅是執(zhí)行法律或適用法律，也是以司法的獨(dú)特方式在解釋法律。而且，立法賦予司法一定的裁量權(quán)，具有應(yīng)然性和必要性，這是立法靈活性和技術(shù)性以及避免機(jī)械性的要求使然。只是立法留給司法的裁量權(quán)空間，應(yīng)當(dāng)盡可能有明確的范圍和合理的尺度，即這些裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)性而非絕對(duì)性。因此，司法機(jī)關(guān)有必要用好裁量權(quán)，做好司法行為解釋學(xué)的功課，與立法互相照應(yīng)，而非抱怨立法的模糊性或概然性。

三、組織與控制的解釋立場(chǎng)和解釋方法論

在刑事司法實(shí)務(wù)中，究竟如何對(duì)組織和控制這兩個(gè)語詞及其相互關(guān)系給予恰當(dāng)?shù)?、合理的解釋和理解，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行把握。

（一）注重科學(xué)的刑法解釋立場(chǎng)。采取不同的刑法解釋立場(chǎng)，將對(duì)刑法的司法適用產(chǎn)生重要影響。對(duì)組織賣淫罪而言，司法中也應(yīng)當(dāng)特別注重刑法解釋立場(chǎng)的可行性，或者說是正當(dāng)性，既不應(yīng)偏離刑法解釋的常識(shí)、常理、常情，也不應(yīng)割裂主觀解釋和客觀解釋之間的辯證關(guān)系，從而在定罪量刑方面作出更加易于獲得社會(huì)普遍認(rèn)可的認(rèn)定結(jié)論。

關(guān)于刑法解釋的立場(chǎng)，有學(xué)者指出：“對(duì)刑法用語，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實(shí)語境，作出符合同時(shí)代一般社會(huì)觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪行法定原則，相反是貫徹罪行法定原則的當(dāng)然要求?！雹菥徒M織賣淫罪而言，在把握“組織”的含義時(shí)，司法人員不能脫離現(xiàn)實(shí)的主客觀用語環(huán)境，既要符合刑法的解釋原則和精神，也要符合當(dāng)前一般人的觀念，從而給出符合社會(huì)發(fā)展的解釋結(jié)論。堅(jiān)持這個(gè)刑法解釋立場(chǎng)，其實(shí)就是反對(duì)刑法解釋偏離社會(huì)常識(shí)、常理和常情，而應(yīng)貫徹刑法解釋的常識(shí)、常理、常情化。

（二）注重正確的刑法解釋方法論。選擇什么樣的刑法解釋方法論，對(duì)解釋結(jié)論是否符合社會(huì)客觀現(xiàn)狀、是否符合罪刑法定等刑法原則都將產(chǎn)生重大影響。一般來講，刑法解釋論分為主觀解釋論和客觀解釋論。主觀解釋論強(qiáng)調(diào)法律解釋對(duì)象的主觀性，而這里的主觀是指立法者所要表達(dá)的思想和旨意，因?yàn)榉墒橇⒎ㄕ邽樯鐣?huì)一般人設(shè)計(jì)的行為規(guī)范，表達(dá)了立法者希望或不希望、允許或不允許人們從事什么樣的行為的主觀愿望，因而法律應(yīng)該具有明確性。⑥客觀解釋論強(qiáng)調(diào)法律解釋對(duì)象的客觀性，而這里的客觀，是指通過制定法表現(xiàn)出來的不以立法者個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移的法律蘊(yùn)含本身。

雖然這兩種刑法解釋方法論之間存在著分歧，但對(duì)比可發(fā)現(xiàn)，主觀解釋和客觀解釋是刑法解釋論問題的一體兩面，而只有兼顧主觀解釋與客觀解釋，刑法解釋才能得出最為符合社會(huì)發(fā)展需要的結(jié)論，而且法律解釋的對(duì)象既是主觀的又是客觀的。由于法律是社會(huì)的產(chǎn)物，因而法律解釋必須符合實(shí)際的社會(huì)生活。組織賣淫犯罪深受社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)影響，并隨著社會(huì)環(huán)境的變化而衍生各種變體，這給司法識(shí)別其犯罪模式帶來一些遮蔽。因此，在司法認(rèn)定上，需要從主觀和客觀等多個(gè)方面要素審慎考察，正確的結(jié)論離不開汲取主觀解釋論和客觀解釋論的合理因子。這是實(shí)務(wù)中所應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的刑法解釋方法論。

（三）注重妥當(dāng)?shù)男谭ń忉尫椒?。如果說刑法解釋立場(chǎng)和方法論應(yīng)對(duì)的是解釋者的解釋思維問題，是獲取科學(xué)解釋結(jié)論的前提，那么刑法解釋方法則直接決定著解釋結(jié)論正確與否。同時(shí)，由于刑法解釋方法的多樣性，要求司法適用時(shí)要有妥當(dāng)取舍。對(duì)于這個(gè)帶有難度的問題，國(guó)外亦有學(xué)者不無同感地指出：“在對(duì)待編纂法或制定法時(shí)，我們從普遍的經(jīng)驗(yàn)中獲知，一條法規(guī)的詞語往往不能完整地適用或準(zhǔn)確地反映該法規(guī)制定者的意圖和目的。當(dāng)立法者試圖用簡(jiǎn)潔但卻一般的術(shù)語表達(dá)其思想時(shí)，那些在過去曾屬于整個(gè)意圖范圍中的情形，在當(dāng)今則幾乎被完全割裂出去了。”⑦因而，準(zhǔn)確認(rèn)定組織賣淫罪的性質(zhì)，以下二種解釋方法不容忽視。

1.歷史解釋方法。刑法歷史解釋方法是根據(jù)歷史的背景和發(fā)展的眼光從歷史沿革的角度闡明刑法條文真實(shí)含義，為解釋的結(jié)論提供合理性。

在我國(guó)，組織賣淫罪有其深刻的社會(huì)歷史背景。為有效、嚴(yán)厲地打擊在沿海、港口城市出現(xiàn)的涉黃犯罪，刑法于1979年規(guī)定了強(qiáng)迫婦女賣淫罪和引誘、容留婦女賣淫罪兩個(gè)罪名。隨后，1983年9月，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于嚴(yán)懲危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，規(guī)定引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑。這時(shí)還不存在組織賣淫、協(xié)助組織賣淫的罪名。后來為解決現(xiàn)有罪名打擊范圍過窄而不能適應(yīng)形勢(shì)的需要問題，全國(guó)人大常委會(huì)于1991年增加規(guī)定了組織賣淫罪等罪名，并把引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫死刑規(guī)定剝離出來?？梢?，從歷史解釋中可以深刻認(rèn)識(shí)組織賣淫罪更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這是區(qū)別其他涉黃犯罪的重要特征。

2.當(dāng)然解釋方法。當(dāng)然解釋方法追求結(jié)論的邏輯合理性，強(qiáng)調(diào)根據(jù)形式邏輯來論證解釋后的含義是否符合當(dāng)然道理。雖然組織賣淫罪的立法后于引誘、容留婦女賣淫罪，但二者的內(nèi)涵都在與時(shí)俱進(jìn)中不斷完善。經(jīng)修正，引誘、容留婦女賣淫罪已修改為刑法第三百五十九條的引誘、容留、介紹賣淫罪。依通常理解，引誘賣淫是指利用金錢、物質(zhì)等手段誘使他人賣淫，容留賣淫是指為他人賣淫提供場(chǎng)所，介紹賣淫是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋。因此，如果在提供場(chǎng)所、牽線搭橋之外，行為人又實(shí)施一定的管理、控制或操縱等其他行為，那就超越了容留、介紹含義的界限，不能為容留、介紹所包容。這就是當(dāng)然解釋的當(dāng)然道理。

根據(jù)當(dāng)然解釋方法的形式邏輯思維和當(dāng)然蘊(yùn)含，在區(qū)分組織賣淫和引誘、容留、介紹賣淫行為時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：首先，在行為構(gòu)造上，組織賣淫是復(fù)合行為，而引誘、容留、介紹賣淫是單一行為。如果借助數(shù)學(xué)公式來說明的話，組織賣淫的認(rèn)定公式就是A+B=C。A代表招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，B代表控制他人從事賣淫，C是結(jié)論——構(gòu)成組織賣淫。公式表明，如果在引誘、容留或介紹賣淫的同時(shí)，還進(jìn)行著一定程度的管理或控制，則“組織性”便形成了，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫。而引誘、容留、介紹賣淫的認(rèn)定公式則為A（或B或C）=D。A、B、C分別代表引誘、容留、介紹賣淫行為，D是結(jié)論——引誘、容留、介紹賣淫罪。其次，還要考慮其他相關(guān)情節(jié)，比如組織賣淫的時(shí)間長(zhǎng)短、賣淫人數(shù)有多少、規(guī)模有多大、反偵查措施、管理嚴(yán)密程度及社會(huì)影響等方面。

四、組織與控制的關(guān)系

在上述的刑法解釋立場(chǎng)、方法論和解釋方法的基礎(chǔ)上，我們可以厘清組織和控制及其之間的關(guān)系，它包含以下兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（一）內(nèi)涵上：組織包容著合理的控制說。從組織賣淫罪發(fā)展過程來看，在《解答》出臺(tái)后，控制說逐漸在實(shí)務(wù)界形成一定影響。該觀點(diǎn)的立場(chǎng)是，組織是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等為手段，并進(jìn)而實(shí)施控制的行為，如果僅有前行為而沒有形成控制形態(tài)，則不宜以組織論。但由于控制的概念存在著程度之分，容易與強(qiáng)迫、暴力等概念相混淆，因此也有觀點(diǎn)對(duì)控制說提出質(zhì)疑。那么，《解答》廢止后，控制說是否意味著一并廢止？對(duì)這個(gè)問題要審慎看待。一方面，兩高在廢止理由中明確指出，制定依據(jù)已被刑法吸收，刑法對(duì)相關(guān)問題已有規(guī)定。這就說明，《解答》經(jīng)歷了長(zhǎng)期適用后，其內(nèi)涵被內(nèi)化于刑法之中?！督獯稹穼儆谛问缴系南鄬?duì)廢止，并未實(shí)質(zhì)性地絕對(duì)廢止。另一方面，學(xué)界的觀點(diǎn)也與此趨于一致。如有學(xué)者也明確了控制行為在組織賣淫罪中的使用：一是設(shè)置賣淫場(chǎng)所或者變相賣淫場(chǎng)所，控制賣淫者，招攬嫖娼者，如以辦旅館為名，行開妓院之實(shí)；二是沒有固定的賣淫場(chǎng)所，通過控制的賣淫人員，有組織地進(jìn)行賣淫活動(dòng)，如服務(wù)業(yè)的負(fù)責(zé)人員，組織本單位服務(wù)人員向顧客賣淫。⑧事實(shí)上，對(duì)刑事法規(guī)的解釋，各國(guó)都會(huì)面臨類似困惑。比如在美國(guó)，“法規(guī)解釋法亦處于不斷的變化之中，相互沖突的傾向在法院中都起著作用，因此很難對(duì)何者應(yīng)被認(rèn)為是美國(guó)對(duì)待法規(guī)的普遍態(tài)度的問題做出總體性描述”。⑨

（二）方式上：組織包括軟控制和硬控制及其結(jié)合方式。從科學(xué)的刑法解釋觀來看，組織和控制的含義既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，組織行為往往通過一定的控制行為表現(xiàn)出來。但組織絕不等同于控制，更不是強(qiáng)迫，而是包含控制和管理等帶有組織性的行為。把握二者關(guān)系應(yīng)注意到：一是應(yīng)當(dāng)符合一般的社會(huì)觀念和刑法精神，認(rèn)識(shí)到立法是為社會(huì)一般人所訂立的行為規(guī)范，不宜超出社會(huì)常識(shí)和常理的范圍；二是應(yīng)當(dāng)尊重組織賣淫罪的法律蘊(yùn)含的客觀性，既不以立法者意志為轉(zhuǎn)移，也不以司法者意志為轉(zhuǎn)移?！翱刂菩浴痹诮M織賣淫罪中的程度地位，既不能拔高也不能壓低，而是要適中、妥當(dāng)，合理運(yùn)用自由裁量權(quán)，從而得出符合客觀情況的結(jié)論。如果過于拔高，則易于與強(qiáng)迫賣淫罪混淆；如果過于壓低，則易于與引誘、介紹、容留賣淫罪混淆。

從控制方式來看，組織賣淫表現(xiàn)為軟控制方式和硬控制方式，或二者的相互結(jié)合方式。硬控制方式在外在形式上帶有一定的強(qiáng)制力特征，組織者在組織賣淫過程中對(duì)被組織者的賣淫方式、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與分成等方面都作出了規(guī)定和要求，被組織者必須服從。但是，硬控制方式在根本上沒有違背賣淫人員的主觀賣淫意愿，它注重的是紀(jì)律、收益和秩序的管理。比如，組織者對(duì)愿意賣淫的人，強(qiáng)迫服用避孕藥，以延長(zhǎng)女性經(jīng)期間隔，增加賣淫時(shí)間和次數(shù)；或者對(duì)賣淫人員實(shí)施扣押身份證、戶口簿等證件，限制其來去自由；或者假借代為保管名義控制賣淫人員手機(jī)等通訊工具，以限制其與外界聯(lián)系的自由；或者直接安排馬仔參與保護(hù)、監(jiān)督賣淫交易，等等。但組織者沒有對(duì)賣淫人員實(shí)施強(qiáng)制賣淫的要求，賣淫人員還有決定自己是否繼續(xù)賣淫的意志和自由。本質(zhì)上，組織者之所以施加強(qiáng)制，目的在于防范賣淫人員“偷懶”“干私活”獨(dú)吞收入或“另謀高就”，從而避免“損失”，最大化提高賣淫交易所得收益。在這個(gè)意義上，硬控制方式是一種“積極”控制方式。

軟控制方式并不對(duì)賣淫人員實(shí)施任何強(qiáng)制性限制，即不對(duì)賣淫人員實(shí)施意志控制、人身自由控制或財(cái)產(chǎn)等其他控制。軟控制方式一般表現(xiàn)為組織者使用協(xié)商、勸說、引誘等平和的方式，與賣淫人員就賣淫服務(wù)期限、賣淫服務(wù)內(nèi)容、利潤(rùn)分成、起居安排等達(dá)成合意，使得賣淫人員自覺服從賣淫交易的流程安排或管理秩序。因此，如果說硬控制方式是“積極”控制，那么軟控制方式則是“消極”控制?！胺e極”控制方式使得賣淫人員的自由被打了折扣，“消極”控制意不在此，但二者目標(biāo)是相同的，即讓賣淫人員處于有序狀態(tài)下進(jìn)行賣淫交易，產(chǎn)生了團(tuán)隊(duì)性、穩(wěn)定性、有序性等特征。而在引誘、容留、介紹賣淫罪之下，既不存在組織賣淫的行為人，賣淫人員也沒有受到人身自由或個(gè)人意志的限制，其賣淫行為處于“自苦自吃”狀態(tài)，表現(xiàn)出“多賣多得、少賣少得、不賣不得”的“自負(fù)盈虧”特征。

比如，在前述案例4——浙江省陳某明等組織賣淫案件中，陳某明等人實(shí)施了一系列從無到有、從組織到管理等行為。首先，陳某明等人先后租賃、裝修和建立了洗浴場(chǎng)所，以此為幌子組建了賣淫窩點(diǎn)。其次，在組織賣淫活動(dòng)中，陳某明等人對(duì)所有賣淫人員進(jìn)行了編號(hào)，每天要求按照“鐘號(hào)”順序從事賣淫交易。而且，該團(tuán)伙統(tǒng)一安排住宿、統(tǒng)一定價(jià)、統(tǒng)一鐘單、統(tǒng)一收費(fèi)、統(tǒng)一分紅，并安排專人負(fù)責(zé)監(jiān)控預(yù)防政府部門的查處，安排專人負(fù)責(zé)向來客報(bào)價(jià)和引領(lǐng)服務(wù)包廂，其組織性、管理性都非常明確。因此，該案一審判決認(rèn)定陳某明等人僅為賣淫人員提供賣淫場(chǎng)所的結(jié)論并不令人信服。判決認(rèn)定“查扣的巴比倫浴場(chǎng)相關(guān)規(guī)章制度系針對(duì)浴場(chǎng)工作人員，而沒有針對(duì)賣淫人員”的結(jié)論也有片面之嫌，因?yàn)橹辽倏梢哉J(rèn)定該規(guī)章制度間接地約束著或直接服務(wù)于賣淫人員，以便賣淫人員能夠統(tǒng)一地、有秩序地從事賣淫交易，這種方式的組織性依然非常明顯。而一審判決認(rèn)定“浴場(chǎng)未對(duì)賣淫人員進(jìn)行人身和財(cái)產(chǎn)控制”的結(jié)論，說明審判人員僅肯定了硬控制或“積極”控制的賣淫方式，而忽視了軟控制或“消極”控制的賣淫方式的客觀存在，犯了主觀人為拔高控制標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤。

五、結(jié)語

當(dāng)下涉黃問題時(shí)不時(shí)地沉渣泛起，似乎表明組織賣淫犯罪有著某種“深厚”的市場(chǎng)潛力和滋生環(huán)境。有效制約和打擊不法分子的內(nèi)在惡性一面及其涉黃犯罪動(dòng)機(jī)，無疑應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持打擊和預(yù)防并重思維，并堅(jiān)持打擊優(yōu)先和在打擊中實(shí)施預(yù)防的司法方略。但司法上組織賣淫罪定性和量刑的“不穩(wěn)定性”，既不利于開展“精準(zhǔn)預(yù)防”，也不利于進(jìn)行“精確打擊”。如果司法人員因個(gè)人法律理解問題而屢屢把“控制說”拔高到“控制中心主義”上來，那么組織賣淫之罪與罰的衡平性缺失和公信力下降的問題將持續(xù)無解。在這個(gè)層面上，與其說是立法遺留的問題，不如說是司法恣意的問題。雖然我們應(yīng)當(dāng)以辯證的刑法解釋觀看待控制行為及其程度，兼顧刑事司法中的形式正義與實(shí)質(zhì)正義，但無論如何，司法的任務(wù)是忠實(shí)地執(zhí)行法律，不宜過多摻雜司法個(gè)人因素和其他社會(huì)因素，因?yàn)檫@直接影響著個(gè)案判決的正確性和合理性，關(guān)涉到刑法司法實(shí)踐的整體平衡性，牽連著我國(guó)刑事法治的健康發(fā)展，最終影響到當(dāng)事人和關(guān)聯(lián)人的人權(quán)保護(hù)和社會(huì)保護(hù)之間矛盾的平衡和化解。

注釋：

①賈仲軒:《嘉興一組織賣淫案宣判》，http://www.zjfzol.com. cn/index.php/cms/item-view-id-17637.shtml，最后訪問日期：2016 年4月12日。

②《浙江男子逼迫親表妹賣淫1400次組織賣淫罪判死刑》，http://henan.china.com.cn/news/2014/1111/113064.shtml，最后訪問日期：2016年4月12日。

③施佳秀，張旭：《浙江衢州首例特大組織賣淫案審結(jié)17人獲刑》，http://www.chinanews.com/sh/2014/06-16/6286415.shtml，最后訪問日期：2016年4月15日。

④陳興良：《判例刑法學(xué)（上卷）》，北京.中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第41頁。

⑤陳興良：《判例刑法學(xué)（上卷）》，北京.中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第37頁。

⑥陳興良：《判例刑法學(xué)（上卷）》，北京.中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第40頁。

⑦〔美〕E·博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京.中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第556頁。

⑧張明楷：《刑法學(xué)》，北京.法律出版社2011年版，第1020—1021頁。

⑨〔美〕E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京.中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第552頁。

（責(zé)任編輯：潘晶安）

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2016-05-20

王超強(qiáng)，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，浙江省麗水市人民檢察院開發(fā)區(qū)分院（檢察室）副主任，一級(jí)檢察官；馬榮春，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后，主要研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。