程信和

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

?

硬法、軟法的整合與經(jīng)濟法范式的革命

程信和

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

為依法治國提供理論指導(dǎo)和學(xué)理支撐,法學(xué)承擔(dān)著重大的使命，也面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。圍繞保障“十三五”規(guī)劃有效實施，以中國新發(fā)展理念為指引，在分析論證現(xiàn)代化經(jīng)濟治理創(chuàng)新和硬法、軟法基本定位的基礎(chǔ)上，對經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的引入應(yīng)用及其與硬法的有機結(jié)合，提出了較為前衛(wèi)和實際的對策建議。

規(guī)劃實施保障；經(jīng)濟法；硬法；軟法；規(guī)則整合；法的革命

處在參與全球經(jīng)濟治理開放時代，處在奪取全面建成小康社會決勝階段，推進哲學(xué)社會科學(xué)創(chuàng)新，為依法治國提供理論指導(dǎo)和學(xué)理支撐，法學(xué)承擔(dān)著重大的使命，也面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。走中國特色社會主義法治道路是一個嶄新、重大、系統(tǒng)的課題，有許多東西還須理清楚。其中，軟法概念的引入、軟法規(guī)則與硬法規(guī)則的整合，即突現(xiàn)于人們面前，要求認(rèn)識上達到新高度，實踐中開拓新境界。

一、法治新語境：在新發(fā)展理念指引下，現(xiàn)代化經(jīng)濟治理方略的本義和創(chuàng)新

(一)經(jīng)濟治理現(xiàn)代化的必然要求

2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《改革決定》)明確宣布：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！薄肮芾怼备臑椤爸卫怼保瑸橐淮髣?chuàng)新。

經(jīng)濟治理現(xiàn)代化，作為國家整個治理體系和治理能力的重要組成部分，處于基礎(chǔ)的地位。全面深化改革，重點在于經(jīng)濟體制改革，而基本思路已經(jīng)明晰，即正確處理政府與市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。

2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《法治決定》)系統(tǒng)提出國家依法治理的重大舉措。《法治決定》與《改革決定》構(gòu)成姐妹篇。在精心設(shè)計“十三五”規(guī)劃的過程中，中央提出“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的新發(fā)展理念，將“已然”與“應(yīng)然”統(tǒng)籌考量，總結(jié)了以往的經(jīng)驗，展示了前進的方向。理念這種軟實力，正在化為巨大的硬實力。

經(jīng)濟治理現(xiàn)代化，包括科學(xué)化，包括法治化。市場經(jīng)濟應(yīng)當(dāng)成為法制(法治)型經(jīng)濟。法治化建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上，又遵從確定的程序，故而依法治理最為可靠和穩(wěn)定。而法治化的平臺和路徑，既涉及剛性的制度安排，也涉及柔性的規(guī)則影響，歸根到底，反映了社會主義市場經(jīng)濟運行規(guī)律的客觀要求，顯示著市場決定與政府有為這兩種因素互動的必然趨勢。剛性的制度安排和柔性的規(guī)則影響這兩者的結(jié)合，是依法治理經(jīng)濟的題中應(yīng)有之義。

(二)經(jīng)濟領(lǐng)域傳統(tǒng)“法”的優(yōu)勢與局限

一談到“法”，進入人們眼界的，自然是國家的法律法規(guī)?？梢宰鍪裁?，應(yīng)該做什么，不能做什么，都要以法律規(guī)定、法律精神為指南。正如《法治決定》所指出的：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。……(要)堅持立改廢釋并舉，增強法律法規(guī)的及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。”

傳統(tǒng)法所具有的規(guī)范性、普遍性、權(quán)威性和強制力，在社會實踐中以最高的準(zhǔn)則和起碼的底線出現(xiàn)。

然而，問題正是存在于如何解決它的相對滯后、時而缺位等等不足。除了法律法規(guī)自身的與時俱進——不妨稱之為“內(nèi)涵型發(fā)展”，還應(yīng)借助于另一套規(guī)則安排——不妨稱之為“外延型擴伸”。如果將前者命名為硬法規(guī)則，后者則可賦以軟法規(guī)則之名。兩者整合，才有可能滿足前述“及時性、系統(tǒng)性、針對性、有效性”的要求。

(三)經(jīng)濟生活中客觀存在著的軟法現(xiàn)象

前述《法治決定》在“推進多層次多領(lǐng)域依法治理”標(biāo)題下，就提高社會治理法治化水平提出要求：“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！绷?xí)近平同志指出：“要堅持立法先行，堅持立改廢釋并舉，加快完善法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)體系，完善包括市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程在內(nèi)的社會規(guī)范體系，為全面推進依法治國提供基本遵循?！盵1]49-50請注意，這里將“市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范”納入了“依法治理”的“法治”范疇。兩個“完善”，交相輝映；“基本遵循”，協(xié)調(diào)共治。有學(xué)者認(rèn)為，這些社會規(guī)范“相對于國家依法定程序制定的硬法而言，其在性質(zhì)上屬于軟法。”[2]筆者以為，《法治決定》這個重要提示和“基本遵循”這一精辟論斷，為硬法、軟法有機整合模式的研究指引了明確方向。

根據(jù)筆者的初步觀察和研究，“經(jīng)濟法制中的軟法現(xiàn)象并不鮮見。行業(yè)規(guī)則、章程、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣，宣言、指南、通知、會議紀(jì)要，等等，這些國家法之外的、指導(dǎo)或者要求人們遵守和執(zhí)行的規(guī)定以及建議，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中不是實際地發(fā)生著作用嗎？經(jīng)濟法制中的確包括著軟法機制?！盵3]

去年10月，中國軟法研究的開拓者和倡導(dǎo)者羅豪才教授在廣州與筆者交談時說：“經(jīng)濟法里含有許多軟法的東西。”信哉此言。這亦是我們多年交流的認(rèn)識。其實，不只經(jīng)濟法領(lǐng)域，其他如行政法、民商法、社會法領(lǐng)域，同樣存在大量軟法現(xiàn)象這類共性問題。

遺憾的是，目前經(jīng)濟法學(xué)界對軟法問題關(guān)注不夠，甚至存有疑惑。因而，必須進行深入討論，以補齊軟法研究這一短板，回應(yīng)現(xiàn)實需要，引領(lǐng)實踐發(fā)展。

(四)實施“十三五”規(guī)劃的有力保障

經(jīng)濟、社會活動中，產(chǎn)生了許多綱要性的規(guī)范性文件?！熬V要”，它屬于什么法律性質(zhì)？它本身就是法律、即硬性的規(guī)則，還是一種指導(dǎo)、即軟性的號召？對此，學(xué)術(shù)界一直存在不同看法。

擺在我們面前的這部2016年《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》(以下簡稱《十三五規(guī)劃綱要》)，根據(jù)2015年《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》(以下簡稱《十三五規(guī)劃建議》)編制，主要闡明國家戰(zhàn)略意圖，明確經(jīng)濟社會發(fā)展宏偉目標(biāo)、主要任務(wù)和重大舉措，反映了全國各族人民的共同愿景。國務(wù)院提出的這個規(guī)劃綱要，業(yè)經(jīng)全國人大會議批準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，它具有法律效力，但本身并不是法律。其中，確定的約束性指標(biāo)(如到2020年國內(nèi)生產(chǎn)總值和城鄉(xiāng)居民人均收入比2010年翻一番)以及重大工程、重大項目，必須確保如期完成；對那些預(yù)期性指標(biāo)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展、結(jié)構(gòu)調(diào)整等任務(wù)，主要依靠企業(yè)等市場主體自主行為來實現(xiàn)。

《十三五規(guī)劃綱要》作為政府履行其職責(zé)的重要依據(jù)，作為企業(yè)等市場主體的行為導(dǎo)向，為保障它的有效實施，既要遵循硬法的支撐，又須借力軟法的協(xié)助。硬法、軟法有機結(jié)合的科學(xué)命題，就這樣自然而然地提上日程，重要而又緊迫，前衛(wèi)而又實際。

“黃河落天走東海，萬里寫入胸懷間?！边@種視野和氣勢，亦可作為我們現(xiàn)今營造法治新語境的寫照。

二、基本的判斷：經(jīng)濟領(lǐng)域硬法、軟法的界定及其相互關(guān)聯(lián)

(一)硬法(Hard Law)的界定

法調(diào)整各種社會關(guān)系，規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。馬克思說得好：“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)?！盵4]17

什么是硬法？就是指國家的立法。在中國，包括：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，以及國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。2015年修改《立法法》，賦予設(shè)區(qū)的市一定的地方立法權(quán)，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。但如沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，任何地方政府規(guī)章都不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，否則便成了越權(quán)和侵權(quán)。

以法律部門而論，現(xiàn)已基本形成的中國特色社會主義法律體系包括：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。2016年年初中央組織部、中央宣傳部、司法部、人力資源和社會保障部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于完善國家工作人員學(xué)法用法制度的意見》，要求突出學(xué)習(xí)憲法，學(xué)習(xí)國家基本法律——憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法、國防法以及國際法等方面的法律。這里所稱“國際法”，可理解為兩個方面：一是國際通行規(guī)則，如貿(mào)易投資等公約；二是中國與外國、國際打交道的規(guī)則，如國籍外交等法律。國際規(guī)則雖不屬于內(nèi)國法，但我們要積極參與全球經(jīng)濟治理，積極承擔(dān)國際責(zé)任和義務(wù)，因此必須了解、熟悉并準(zhǔn)確把握。

可見，硬法體系是官方敘事的表現(xiàn)。

(二)軟法(Soft Law)的界定

什么是軟法？就是指國家立法之外的、某些可以約束人們行為的社會規(guī)范。其主體豐富，內(nèi)容繁雜，形式多樣，效力各異。

國際上的軟法概念比國內(nèi)出現(xiàn)得早一些，國外的軟法研究比中國開展得早一些。法國學(xué)者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)于1994年曾作出經(jīng)典性表述：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。”[5]88許多人引用這一觀點，但也有人覺得這一論斷還不盡如人意。施尼德還應(yīng)邀來中國講述歐盟法，認(rèn)為軟法如今已成為歐盟法體系中的基本組成部分。

羅豪才等學(xué)者認(rèn)為，“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴國家強制力的保障?！盵6]6

以上見解，突出了軟法作為一類行為規(guī)則所顯示出的實際約束力，又突破了傳統(tǒng)法的一個似乎不可逾越的舊框框，那就是強制力只能來自國家權(quán)力。

國內(nèi)層面的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的內(nèi)容和形式主要有：公共政策、民間規(guī)則、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和交易習(xí)慣。

根據(jù)旅游統(tǒng)計公報顯示，2013-2016年中國國內(nèi)旅游人次和國內(nèi)居民出境人次均保持增長，其中中國國內(nèi)旅游人次增長率穩(wěn)定在10%以上，并有持續(xù)增長趨勢。2016年中國國內(nèi)旅游人次和國內(nèi)居民出境人次分別達到44.4億人次和1.2億人次，隨著用戶旅游經(jīng)驗的積累，對于個性化和深度旅游需求不斷增加，為在線自助游奠定發(fā)展基礎(chǔ)。

國家法之外的、屬于公共政策的正式規(guī)范，具有普遍性和約束力，在中國經(jīng)濟軟法系列中應(yīng)位居首位。又分：執(zhí)政黨和政府的政策文件，如前述《改革決定》、《法治決定》、《十三五規(guī)劃建議》等；法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和政府規(guī)章之外的、國家機構(gòu)的各類其他規(guī)范性文件，如前述《十三五規(guī)劃綱要》，以及《法治政府建設(shè)實施綱要》(2015-2020年)、《國家人權(quán)行動計劃》(2012-2015年)、體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的《中國制造二〇二五》等。特別是在中國現(xiàn)行這種體制下，政策與法律的精神是一致的，若將公共政策排除在軟法系列之外，顯然不合實際、不合時宜。

次國家法的民間社會規(guī)則，體現(xiàn)社會共同體自治性(此處“社會”應(yīng)作狹義理解)?？煞郑荷鐣F體規(guī)則，如某行業(yè)協(xié)會章程、某商會章程等；企業(yè)事業(yè)組織規(guī)則，如某公司章程、某企業(yè)生產(chǎn)守則、某交易所規(guī)程等；基層自治組織規(guī)則，如某城市居民公約、某鄉(xiāng)村村民公約、某住宅小區(qū)管理公約等。

表現(xiàn)衡量經(jīng)濟事務(wù)質(zhì)量、規(guī)格等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則涉及各行各業(yè)，數(shù)量巨大。其范圍涵蓋：工業(yè)產(chǎn)品、農(nóng)產(chǎn)品、建筑工程、信息技術(shù)、環(huán)境保護、勞動保護等。其類型有：國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)，以及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。其效力分為：強制性，推薦性。各類標(biāo)準(zhǔn)中，只有很少一部分直接由國家法加以規(guī)定，而大部分見之于其他規(guī)范性文件。在商品交易中，當(dāng)事人出于信任和方便，普遍認(rèn)知并愿意遵守的各種交易習(xí)慣，應(yīng)看作是一種非正式制度。如一手交錢、一手交貨，或先就餐、后結(jié)算等。中國許多經(jīng)濟法律都認(rèn)可交易習(xí)慣。

以上四種國內(nèi)經(jīng)濟軟法，第一種政策、第三種由國家法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)均出自公權(quán)力之手，其余則出自民間自治之手。有人認(rèn)為軟法就是民間法，這不完全符合現(xiàn)實狀況。

國際層面的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的內(nèi)容和形式，主要表現(xiàn)為超國家法的國際非正式經(jīng)濟規(guī)范。

國際非正式經(jīng)濟規(guī)范，一類是國際組織的某些文件，如《發(fā)展權(quán)利宣言》、《OECD公司治理準(zhǔn)則》等；一類是國家之間的某些文件，如《巴塞爾新資本協(xié)議》、發(fā)達國家和發(fā)展中國家組成的二十國集團就國際經(jīng)濟事務(wù)達成的協(xié)議、中國與許多國家簽訂的建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系協(xié)議等；一類是國際民間組織提出而得到一定認(rèn)可度的某些規(guī)范，如企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)(SA8000)等。

中國視野下發(fā)生的區(qū)域合作協(xié)議可分三種：國內(nèi)區(qū)域之間；“一國兩制”下的內(nèi)地與香港、澳門以及內(nèi)地與臺灣地區(qū)之間；中國與外國之間。這些區(qū)域合作協(xié)議，分別歸入國內(nèi)經(jīng)濟軟法與國際經(jīng)濟軟法。

可見，軟法體系是官方敘事、民間敘事的交集。

硬法、軟法的基本共同點，就在于規(guī)范性，都成為人們行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為指南，即通說的準(zhǔn)繩、規(guī)矩。比如，市場競爭，既要遵守反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法，還要遵守同行業(yè)規(guī)章或公約。

硬法、軟法最根本的區(qū)別，就在于出自不同創(chuàng)制主體，以及是否直接依賴國家強制力保障其實施。比如，政府執(zhí)法機關(guān)對市場違法者所作出的處罰，與消費者協(xié)會對市場違法者所作出的處理，其性質(zhì)、方式是不相同的。

基于民主、法治、人權(quán)等目標(biāo)上和精神上的一致，硬法、軟法的聯(lián)系，或互為指引，或互為轉(zhuǎn)化，或分別作用，或共同發(fā)力。

《十三五規(guī)劃綱要》中，提出加快推進宏觀調(diào)控立法工作，加快出臺發(fā)展規(guī)劃法，加快政府投資立法，推進房地產(chǎn)稅立法，完善市場競爭規(guī)則，加快推動信用立法，統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，制定外資基礎(chǔ)性法律，制定海洋基本法?！渡虡I(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定本行的業(yè)務(wù)規(guī)則，建立、健全本行的風(fēng)險管理和內(nèi)部控制制度?！蹲詴嫀煼ā芬?，中國注冊會計師協(xié)會依法擬訂注冊會計師行業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則。這些不就是指引和轉(zhuǎn)化嗎？

《法治決定》對政策與法律的關(guān)系作出了科學(xué)的闡述：“發(fā)揮政策和法律的各自優(yōu)勢，促進黨的政策和國家法律互聯(lián)互動?！北热?，發(fā)展農(nóng)業(yè)的一系列法律規(guī)定與政策措施(十幾年來，中央、國務(wù)院每年一號文件都是關(guān)于三農(nóng)問題的)，堪為典范。這些不就是并行和共治嗎？

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》要求企業(yè)“應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益”；要求企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員“應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對企業(yè)負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”，不得如何如何；還規(guī)定對“違反法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程”造成不良后果的，如何如何處理。這些不就是他律和自律的有機結(jié)合嗎？

經(jīng)濟硬法、軟法的界定及其相互關(guān)系，實踐已走到理論前頭，理論應(yīng)當(dāng)大踏步跟上去，提供學(xué)理支撐和智力參與。

(四)一點質(zhì)疑

有學(xué)者顧名思義，認(rèn)為軟法也指國家法里那些過于原則的、沒法追究責(zé)任的、軟弱無力的規(guī)范，意即硬法的軟化。但，軟法可以是軟化的硬法嗎？

現(xiàn)有國家法中，某些條文是提倡性的，不一定都有相應(yīng)的責(zé)任追究規(guī)定。誠然，有些條文確實顯得太軟，沒有權(quán)威，難于執(zhí)行，應(yīng)予以改進或者廢止。但是，如把這一部分規(guī)范也稱為軟法，所要討論的問題就變得復(fù)雜化了。

必須在同一語境下，方能討論問題，形成共識。硬、軟，是相對而言的概念。把國家法稱之為硬法，那么可以理解為，這個體系內(nèi)硬性規(guī)則為主，也含有少量軟性規(guī)則；把國家法之外的其他社會規(guī)范文件稱之為軟法，那么可以理解為，這個體系內(nèi)軟性規(guī)則為主，也會含有某些硬性規(guī)則。不能發(fā)生邏輯上的混淆，說國家法范疇內(nèi)，既是硬法又是軟法。語境的一致，有助于將復(fù)雜問題簡明化。

“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同?！庇卜?、軟法的格局、特點，已躍入經(jīng)濟治理的各個領(lǐng)域、各個階段。

三、尺度的把握：對經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的合理選擇和靈活應(yīng)用

(一)要合乎規(guī)范，不能泛化

法學(xué)界曾流傳一句話：沒有比“什么是法”更難回答的問題了。為什么呢？“法”者，含意深奧，疑難甚多，分歧頗大。科學(xué)的態(tài)度仍然應(yīng)當(dāng)是，抓住事物的本來特征，使疑難問題明晰化。對硬法的應(yīng)用，已有幾千年歷史，此處暫且不論；至于軟法，因?qū)傩鲁?，故需專列研究?/p>

有外國學(xué)者主張，“軟法亦法”。[7]357中國亦有學(xué)者持此見解。既然對軟法冠以“法”的名號，那就必須探究它何以為“法”。

筆者認(rèn)為，軟法雖處國家法之外，但作為一類行為規(guī)則，與國家法相似，顯現(xiàn)出規(guī)范性、公共性、權(quán)力(權(quán)利)性和約束力。規(guī)范性指，它以一定的標(biāo)準(zhǔn)來指引人們的外在行為，適用于同類的各種社會情況；比如，“三農(nóng)”政策、基本公共服務(wù)均等化政策。公共性指，軟法規(guī)定的事項涉及社會公眾的利益，體現(xiàn)著共同體的意志；比如，行業(yè)協(xié)會公約。權(quán)力(權(quán)利)性指，軟法亦是表示以權(quán)力(權(quán)利)為基礎(chǔ)的規(guī)則，而權(quán)力(權(quán)利)又體現(xiàn)為各種利益，并且以義務(wù)(責(zé)任)與之相對應(yīng)；比如，食品安全標(biāo)準(zhǔn)。約束力指，軟法對相關(guān)的人們的行為設(shè)定了范圍和方式，在某種程度上發(fā)生相當(dāng)于法律約束力的效力；比如，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。軟法規(guī)則必須同時具備以上四個特征要素，方為合乎規(guī)范。但對交易習(xí)慣的要求，可略低一些。

依此觀之，那些所謂“上有政策、下有對策”的地方性土政策，就不能稱之為軟法。正如《法治決定》所明令的：“禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?！钡胤礁黜椝^“紅頭文件”，都必須向中央基準(zhǔn)看齊。

依此觀之，人情社會里那些不能公開、私下實行的所謂潛規(guī)則，就不能稱之為軟法。必須堅決破除各種違反法理的潛規(guī)則。不過，某些潛規(guī)則可以轉(zhuǎn)化為明規(guī)則，如把商品交易中的“回扣”改成可以公開入賬的“折扣”。明規(guī)則就有可能進入軟法系列。

還有，不具有權(quán)力(權(quán)利)性、主要以影響人們的思想意識的道德倫理，也不能稱之為軟法。為了弘揚社會主義核心價值觀，可以把一些基本道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范或者軟法規(guī)則，通過法的強制力和社會主體的自控力來確保道德底線，比如企業(yè)履行社會責(zé)任、個人養(yǎng)成厲行節(jié)約避免浪費的消費方式之類。

在按照什么標(biāo)尺來衡量何種規(guī)則為軟法的大前提下，接下來要討論的是，具備什么條件的共同體可以制定軟法規(guī)則？

軟法起源于社會共同體的需要和信任。恩格斯曾描繪了這一情景，他說：“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！盵8]616這段論述為我們今天理解“從軟法到硬法的變遷”提供了歷史的啟示。

軟法的生成，呈現(xiàn)多元化：

一類是先由自然形成，后由文字記載，并獲得相關(guān)者認(rèn)可。比如，國際法協(xié)會關(guān)于貨物買賣合同的《1932年華沙——牛津規(guī)則》指示：“本規(guī)則所使用的‘特定行業(yè)慣例’，是指在特定行業(yè)中已形成的普遍通用的習(xí)慣，從而可以認(rèn)為合同當(dāng)事人已經(jīng)知道這一習(xí)慣的存在，并且在簽訂合同時參照了這一習(xí)慣。”國際商會(此亦共同體)發(fā)布的《1990年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通例》，對各種價格術(shù)語作了書面的界定。換言之，交易習(xí)慣本身不一定都夠得上是軟法，但經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn) 、某種社會共同體確認(rèn)或者法院、仲裁機構(gòu)釆信，則此交易習(xí)慣可歸入軟法之列。

一類是作為共同體的某種機構(gòu)單獨創(chuàng)制，或者聯(lián)合創(chuàng)制。前者如，國務(wù)院發(fā)出的《關(guān)于化解產(chǎn)能嚴(yán)重過剩矛盾的指導(dǎo)意見》，某行業(yè)協(xié)會制定的該行業(yè)章程，某高等院校制訂的財務(wù)管理守則，等等。后者如，中共中央、國務(wù)院關(guān)于印發(fā)《黨政機關(guān)厲行節(jié)約反對浪費條例》的通知，國務(wù)院批轉(zhuǎn)的發(fā)展改革委、財政部、人力資源和社會保障部《關(guān)于深化收入分配制度改革的若干意見》，某省市與另一省市關(guān)于某經(jīng)領(lǐng)域的合作協(xié)議，珠江三角洲地區(qū)各市縣之間的經(jīng)濟合作協(xié)議，以及前述二十國集團關(guān)于某經(jīng)濟領(lǐng)域的聯(lián)合聲明，等等。無論單一主體還是復(fù)合主體，作為能夠制定軟法的機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是具有獨立的法律地位的社會機構(gòu)(此處“社會”應(yīng)作廣義理解)。換言之，它自己可獨立行使權(quán)力(權(quán)利)、說了話可算數(shù)，對外可獨立承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的。一個獨立單位的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，如無國家立法授權(quán)依據(jù)，是不能制定軟法的。所以，不是任何一個共同體都能創(chuàng)制軟法，也不是某個共同體制定或認(rèn)可的每個文件都能構(gòu)成軟法。

由此觀之，工廠里的一個車間、學(xué)校里的一個教學(xué)班之類，這樣的共同體不可能制訂軟法。

由此觀之，一個家庭也不能夠制定軟法的。民間所謂“家法族規(guī)”，只要不違反憲法基本原則，當(dāng)然也可作為內(nèi)部規(guī)范。

(二)要具有權(quán)威，不能弱化

國家法即硬法的權(quán)威，不言而喻。軟法的權(quán)威何在？可以分為內(nèi)部效力和外部效力加以探討。

內(nèi)部效力，是指對共同體內(nèi)部及其成員的約束力。比如前述行業(yè)公約、公司章程、企業(yè)生產(chǎn)守則、學(xué)校財務(wù)制度等等。內(nèi)部效力，來自于法律的依據(jù)或肯定、成員的認(rèn)同和自覺，以及發(fā)生問題時行政監(jiān)管、司法審理和媒體輿論等社會力量的介入。內(nèi)部效力也可影響到外部，例如行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也會影響到消費者權(quán)益。

外部效力，指軟法在普遍適用中對社會的影響及制約。比如，政府的勞動就業(yè)政策、社會保障政策。

特別應(yīng)當(dāng)注意既有內(nèi)部效力、又有外部效力的法治情況，頗有代表性的一例可舉出行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，包括經(jīng)濟事務(wù)的行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費、行政檢查等等。這里既有剛性規(guī)則，又有彈性規(guī)則，既適用于執(zhí)法主體，又適用于行政相對人。發(fā)生過的糾紛不少，如城管人員與流動商販之間、交管人員與機動車司機之間。要建立、健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。應(yīng)當(dāng)處理適當(dāng)，不能畸輕畸重。從現(xiàn)狀來看，針對行政執(zhí)法存在的隨意性，應(yīng)當(dāng)最大限度地縮小自由裁量權(quán)，這樣也維護了軟法的正當(dāng)名聲。

軟法的權(quán)威，終究要通過實施方能體現(xiàn)。以什么樣的機制來保障軟法規(guī)則的有效實施呢？總體上看，以自律為基礎(chǔ)，以他律為后盾。無論硬法，抑或軟法，都應(yīng)形成和完善守法誠信褒獎機制和違法失信懲戒機制，實現(xiàn)事實上的公平正義。

民間機制、官方機制，以及介于上述機構(gòu)之間的第三方機制，分工合作，兼容互動，使經(jīng)濟軟法的引入應(yīng)用體現(xiàn)應(yīng)有的權(quán)威。

(三)要發(fā)揮實用，不能虛化

無論硬法、軟法，都應(yīng)是善法；無論政治、法治，都應(yīng)是善治。管用不管用，能不能解決實際問題，這是衡量的基本標(biāo)準(zhǔn)。

有人認(rèn)為，國家立法已經(jīng)很多，再加上什么軟法，那就會越搞越繁雜。然而，軟法是一類客觀存在、實際在起作用的規(guī)則現(xiàn)象，怎么能讓它置之高閣呢？因此，必須為它正名，名正言順有助于物盡其用。其前提是，軟法必須符合國家憲法、法律的基本精神，從而成為實用的指南、管用的工具。

軟法的適用范圍，遍及公共治理與私人治理，經(jīng)濟、社會、人口、資源、環(huán)境等方面。如前述消費者權(quán)益保護中的自律性公約及社會監(jiān)督制度，食品安全社會共治體系等，均體現(xiàn)著公共治理和私人治理的結(jié)合。

軟法的適用過程，涉及公法領(lǐng)域、私法領(lǐng)域和社會法領(lǐng)域，與硬法發(fā)生許多交集。如前述《企業(yè)國有資產(chǎn)法》多次并提“法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程”，軟法之分量由此可見一斑。

有人認(rèn)為軟法不用或不能進入司法程序，并非絕對如此。強制性標(biāo)準(zhǔn)、公司章程、交易習(xí)慣等等，都可以、并且都已經(jīng)經(jīng)當(dāng)事人援引和司法機關(guān)認(rèn)定而成為解決經(jīng)濟糾紛案件的依據(jù)。

壞事可以變好事。在處理2008年發(fā)生的“三聚氰胺奶粉”事件過程中，促成了一系列的法治回應(yīng)：產(chǎn)生了軟法性質(zhì)的《中國奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠信宣言》，國務(wù)院成立了食品安全委員會、制定了《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》，全國人大常委會制定了《食品安全法》，初步呈現(xiàn)出食品安全社會共治的新格局。

至此，我們可以確信，經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法，大有用武之地。傳統(tǒng)法的觀念面臨的挑戰(zhàn)，將法治推向新的境界。

“星垂平野闊，月涌大江流?！苯?jīng)濟軟法的生成、運作，正以如此之氣概向人們顯示和展開。

四、科學(xué)的配置：由經(jīng)濟領(lǐng)域硬法、軟法的整合引起的經(jīng)濟法范式的革命

(一)硬法、軟法整合理論的指導(dǎo)

“整合”的意思是通過整理、協(xié)調(diào)之后重新組合，形成系統(tǒng)力量。

“硬法、軟法整合理論(Theory of Hybridity)，是指在一定的社會條件下，將硬法機制與軟法機制結(jié)合為一體的綜合理論。這一理論，其基礎(chǔ)是客觀規(guī)律和社會需要及制度變遷；其要義是集合硬法、軟法二者之長處，彌補二者之不足；其價值是提出了一種新的社會經(jīng)濟法治模式?！盵9]101前引習(xí)近平同志關(guān)于“提供基本遵循”的嶄新思維，將硬法、軟法整合從理論的認(rèn)知推上了實踐的軌道。

硬法的最大優(yōu)勢在于普遍適用，富有權(quán)威性，以國家強制力為后盾。因此，改革開放以來，圍繞經(jīng)濟建設(shè)中心，堅持有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

至于硬法的劣勢，已如前述。

2009年《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》指出：“要區(qū)分法律手段和其他調(diào)整手段的關(guān)系，需要用法律調(diào)整的才通過立法來規(guī)范，以更好地發(fā)揮法制的功能和作用?！边@里所稱“法律手段”，即指硬法規(guī)范，根據(jù)社會經(jīng)濟關(guān)系的重要性、維護正常秩序的難易度來決定采用；所稱“其他調(diào)整手段”，包括軟法這種較為寬松的規(guī)范在內(nèi)。軟法最大的優(yōu)勢在于靈活、實用，用現(xiàn)時語言表述，叫做最接地氣。西方學(xué)者主要是法社會學(xué)者曾提出“活法”(Living Law)、“行動中的法”(Law in Action)的理論，針對“國家法”、“書面上的法”而言。這些提法有其積極的一面，但潛在著使“法”泛化的傾向，不及軟法概念之精準(zhǔn)。

辯證法告訴人們，世界上的相關(guān)事物，有時是一物降一物，有時是一物補一物。國內(nèi)外研究發(fā)現(xiàn)：“軟法與硬法是一種相對的范式，如果說國際治理領(lǐng)域因為命令—控制結(jié)構(gòu)的缺位而更多地傾向于軟法模式，那么在國內(nèi)領(lǐng)域顯然不存在一般意義上的硬法缺位問題，軟法的‘重新發(fā)現(xiàn)’，更多的是因為硬法存在不足?！盵7]2硬法不足，軟法補之；軟法不足，硬法補之。焦點對準(zhǔn)，機制銜接。

但軟法的劣勢，則因規(guī)范性、約束力的不足而顯示出其無能為力、無可奈何的境況。

有鑒于此，硬法、軟法有機整合，優(yōu)勢互補，協(xié)同創(chuàng)新，有助于適應(yīng)各個經(jīng)濟領(lǐng)域、各種經(jīng)濟時段，節(jié)約成本，方便運作，針對性強，更有效率。

我們在奪取全面實現(xiàn)小康社會決勝階段的奮斗中，必須堅定貫徹一系列治國理政新理念新思想新戰(zhàn)略，堅持社會主義政治經(jīng)濟學(xué)原則，堅持社會主義法治理論，其中，硬法、軟法有機整合的理論即是前衛(wèi)而實際的理論創(chuàng)新之一。雖然創(chuàng)業(yè)艱難，但新的法治機制正應(yīng)運而生，我們充滿自信。

(二)推進現(xiàn)代化治理，經(jīng)濟法范式面臨著規(guī)則整合的革命趨勢

恩格斯說過：“一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命?！盵10]34有人主張“告別革命”，那要看革什么命、怎樣革命。中央反復(fù)指出，改革開放是黨在新的時代條件下帶領(lǐng)全國各族人民進行的新的偉大革命。正是在改革開放中，經(jīng)濟法(學(xué))異軍突起，不斷創(chuàng)新發(fā)展，這也就是革命。

現(xiàn)代化治理不同于傳統(tǒng)行政管理。推進現(xiàn)代化治理，落實到經(jīng)濟領(lǐng)域，就是要形成使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用的制度體系，就是要讓市場主體——投資者、經(jīng)營者、消費者、勞動者、納稅人依法享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。遵循規(guī)范、接受約束是手段、方式，增強活力、共享發(fā)展是理想、目標(biāo)。

這一規(guī)則整合趨勢，可分別不同情況考察：

第一類，在強制性經(jīng)濟法律關(guān)系中，硬法、軟法規(guī)則的整合：以硬法為主導(dǎo)，軟法為輔助。

比如，經(jīng)濟安全問題。安全與發(fā)展是辯證的統(tǒng)一，發(fā)展須安全，安全保發(fā)展?！妒逡?guī)劃綱要》強調(diào)，要深入貫徹總體國家安全觀，推進國家經(jīng)濟安全立法，防范化解經(jīng)濟安全風(fēng)險，強化水安全保障，切實保障食品藥品安全，維護全球網(wǎng)絡(luò)安全，等等，這些都有賴于硬法、軟法兩種機制協(xié)同發(fā)力。

第二類是在自主性經(jīng)濟法律關(guān)系中，硬法、軟法規(guī)則的整合：優(yōu)先適用軟法，并以硬法作為堅強后盾。

比如，創(chuàng)新和完善宏觀調(diào)控，必須十分重視發(fā)揮政策的引導(dǎo)作用?！妒逡?guī)劃綱要》提出：“完善以財政政策、貨幣政策為主，產(chǎn)業(yè)政策、區(qū)域政策、投資政策、消費政策、價格政策協(xié)調(diào)配合的政策體系，增強財政貨幣政策協(xié)調(diào)性。”與此同時，又要求：“加快推進宏觀調(diào)控立法工作?！彼?，以中央政府為主的宏觀調(diào)控，亦有賴于軟法、硬法兩種機制協(xié)同發(fā)力。并且，市場化程度將越來越高，軟法權(quán)重將越來越大。

存在決定意識，意識反映存在。以前，筆者曾認(rèn)為，硬法機制一般為主導(dǎo)性的，軟法機制一般為輔助性的。現(xiàn)在看來，也不盡然。我們的理論探索必須以社會經(jīng)濟發(fā)展實踐為依歸。關(guān)鍵在于跟上市場化改革的時代步伐。針對政府干預(yù)過多、企業(yè)活力不足、市場發(fā)育不足，要精簡行政許可等審批事項，限制政府對企業(yè)經(jīng)營決策的干預(yù)，減少政府對價格形成的干預(yù)。除關(guān)系國家安全和生態(tài)安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大利益等項目外，企業(yè)投資自主決策，政府不再審批；推廣政府與社會資本合作模式；加快形成企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和生產(chǎn)要素自由流動、平等交換的現(xiàn)代市場體系；凡是能由市場形成價格的都交給市場；對外開放以企業(yè)為主體，實行市場化運作；積極參與全球經(jīng)濟治理，提高中國的制度性話語權(quán)。所有這一切，都推動著法治的創(chuàng)新，自主性經(jīng)濟法律關(guān)系即由此而生，突破“硬法為主、軟法為輔”的認(rèn)識局限亦由此而來。這也是一種“道法自然”吧。

還須補充兩點：一是，實行硬法、軟法的整合，不只引起經(jīng)濟(法)學(xué)的革命，而且引起整個法律(法學(xué))體系的革命。經(jīng)濟法(學(xué))可作為一個重要的突破口。二是，實行硬法、軟法的整合，主要屬于法學(xué)領(lǐng)域的博弈，但實際上還依賴法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)和科學(xué)技術(shù)等多學(xué)科的協(xié)同創(chuàng)新。

(三)經(jīng)濟法范式革命小結(jié)語

綜上所述，可以得出如下幾點結(jié)論性認(rèn)識：

第一，由宏觀經(jīng)濟調(diào)控法、市場運行規(guī)制法、企業(yè)發(fā)展促進法等內(nèi)容組成的中國社會主義經(jīng)濟法，即經(jīng)濟硬法，擔(dān)負(fù)著推動國民經(jīng)濟發(fā)展、實現(xiàn)公平分配、保障經(jīng)濟安全的重要使命。

第二，以公共政策、民間自治規(guī)則、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣和國際非正式規(guī)范等表現(xiàn)出來的經(jīng)濟軟法，隨著科技網(wǎng)絡(luò)化、經(jīng)濟市場化、社會民主化、治理現(xiàn)代化的發(fā)展，在實際經(jīng)濟生活中越來越顯示出其活力。

第三，經(jīng)濟硬法、軟法規(guī)則的整合這一系統(tǒng)工程的創(chuàng)造，乃是經(jīng)濟社會發(fā)展和法治創(chuàng)新的必然趨勢，我們必須把握機遇，與時俱進。

若以糧食安全、防范和化解金融風(fēng)險、企業(yè)治理、投資促進、消費者權(quán)益保護、市場競爭、城鎮(zhèn)化建設(shè)、對外貿(mào)易等等為個例進行研究，經(jīng)濟硬法、軟法有機整合的理論將會獲得有力的驗證，更有效率、更加公平的經(jīng)濟社會格局將會獲得更為可觀的進展。

中國軟法研究先行者和堅定派通過公共媒體發(fā)出呼吁：法治既包括硬法之治，也包括軟法之治。在建設(shè)社會主義法治國家的進程中，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“法即硬法”的傳統(tǒng)觀念，將軟法視作現(xiàn)代法的重要組成部分，積極發(fā)揮軟法在依法治國中的重要作用。[11]筆者過去曾說過，中國應(yīng)當(dāng)而且可能在經(jīng)濟法的理論和實踐方面對世界現(xiàn)代文明做出較大的貢獻；現(xiàn)在還應(yīng)加上一句，即：中國應(yīng)當(dāng)而且可能在硬法、軟法整合的理論和實踐方面躍入世界前列。

“千磨萬擊還堅勁，任爾東西南北風(fēng)?！狈彩沁^去，皆為序曲。面向未來，我們的國家工作人員要更自覺運用綜合性的法治思維和法治方式觀察問題、處理問題，我們的法治系統(tǒng)工程理論協(xié)同創(chuàng)新研究要更扎實一些、更深入一些！

[1]習(xí)近平.建設(shè)社會主義法治國家 (2014年10月23日)[J].求是，2015，(1)；中共中央文獻研究室.習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編[M].北京：中央文獻出版社，2015.

[2]石佑啟，等.論法治社會建設(shè)中的軟法之治[J].法治社會，2016，(1)：13.

[3]程信和.硬法、軟法與經(jīng)濟法[J].甘肅社會科學(xué)， 2007，(4)： 220.

[4]馬克思.協(xié)會臨時章程[A].馬克思恩格斯全集(第21卷)[C].北京：人民出版社，2003.

[5]姜明安.軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用[A].羅豪才.軟法與公共治理[C].北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[6]羅豪才.公域之治中的軟法[A]. 羅豪才.軟法與公共治理[C].北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[7]威廉·維特費恩，巴特·范·科林克.為什么軟法是真正的法律：一種對話式的立法進路[A].羅豪才.軟法的挑戰(zhàn)[C]. 徐靖，譯.北京：商務(wù)印書館，2011.

[8]恩格斯.論住宅問題[M].北京：人民出版社，1966.

[9]程信和.軟法真諦論綱[A].中山大學(xué)法律評論(第7卷)[C].北京：法律出版社，2009.

[10]恩格斯.資本論(英文版序言)[A].資本論(第一卷)[C].北京：人民出版社，1975.

[11]李林寶.發(fā)揮軟法在依法治國中的重要作用——“軟法的理論與實踐國際研討會”述要[N].人民日報，2011-07-27(7).

責(zé)任編輯：韓 靜

On the Integration of Hard Law and Soft Law and the Revolution of the Economic Law Paradigm

Cheng Xin-he

(School of Law, Sun Yat-Sen University, Guangzhou 510275, China)

In order to safeguard the effective implementation of the 13th Five-Year Plan and with the guidance of China's new development ideas, this paper first analyzes the innovation of modern economic governance and the basic definition of Hard Law and Soft Law and then puts forward some relatively pioneering and practical countermeasures about the introduction and use of Soft Law and the integration of Hard Law and Soft Law in the economy field.

safeguard the implementation of the plan; economic law; hard law; soft law; integration of principles; revolution of the law

2016-03-24

程信和(1947-)，男，江西高安人，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會經(jīng)濟法學(xué)研究會副會長，中國法學(xué)會比較法學(xué)研究會顧問，廣東行政職業(yè)學(xué)院馬克思主義研究院院長，從事經(jīng)濟法學(xué)研究。

DF14

A

1009-3745(2016)03-0005-09