文／祝 捷 章小衫

傳統(tǒng)文化如何與現(xiàn)代法治融合

文／祝 捷 章小衫

傳統(tǒng)中國(guó)文化，尤其是法律文化，常常因?yàn)椤爸厝酥?、輕法治”被輕視，學(xué)界也有視傳統(tǒng)文化為現(xiàn)代法治建設(shè)障礙之論述。但是無(wú)論如何，我們無(wú)法將傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治割裂，因?yàn)榉扇缤懊褡宓恼Z(yǔ)言”，它深深根植于民族的歷史。事實(shí)上，屢被解構(gòu)的傳統(tǒng)文化也不乏與現(xiàn)代法治精神契合之處。重新發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)文化中的現(xiàn)代法治精神，不是要以一種“萬(wàn)物皆備于我”的傲慢將現(xiàn)代法治文明的“新酒”強(qiáng)行裝入傳統(tǒng)中國(guó)文化的“舊瓶子”里，而是要完成對(duì)現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)文化的雙重救贖：一方面，傳統(tǒng)文化形塑著中華民族的精神面貌，建設(shè)現(xiàn)代法治的努力只有透過(guò)傳統(tǒng)文化的媒介才能抵達(dá)目標(biāo)；另一方面，將傳統(tǒng)文化融入現(xiàn)代法治可使傳統(tǒng)文化永葆生機(jī)。實(shí)踐證明，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治的融合不僅是必要的，也是可能的。發(fā)掘現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)性和傳統(tǒng)文化的現(xiàn)代性，將現(xiàn)代法治的樹(shù)木根植于傳統(tǒng)文化的土壤中，可為現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)文化增添活力。

傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治融合的現(xiàn)實(shí)性

自清末以來(lái)，為推動(dòng)法治建設(shè)，政府和學(xué)界就付出了不懈的努力，但基本是成效甚微，離法治國(guó)家依然相去甚遠(yuǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)近代以來(lái)法律現(xiàn)代化的努力沒(méi)有結(jié)果，原因在于未能將傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治有機(jī)結(jié)合。①中國(guó)雖然歷經(jīng)多次革命，但是傳統(tǒng)文化仍然“頑固地”形塑著中華民族的精神面貌和法律心理。也即，現(xiàn)代法治文明只有透過(guò)傳統(tǒng)文化才能深入人心?？陀^而言，傳統(tǒng)中國(guó)文化雖然未能滋養(yǎng)出現(xiàn)代法治文明，但是它也絕非與現(xiàn)代法治文明水火不容。在某些方面，傳統(tǒng)文化不僅能與現(xiàn)代法治共存，甚至能夠彌補(bǔ)后者的不足。一方面，就廣為指摘的“重人治、輕法治”現(xiàn)象而言，人治其實(shí)并不否認(rèn)法治的重要性，而且“徒法無(wú)以自行”，好的法治離不開(kāi)執(zhí)法者和司法者的主觀能動(dòng)性；另一方面，在“鄉(xiāng)土氣息”仍然濃重的中國(guó)，傳統(tǒng)文化能夠守衛(wèi)現(xiàn)代法治無(wú)法觸及的領(lǐng)域，彌補(bǔ)現(xiàn)代法治在規(guī)范形態(tài)和價(jià)值形態(tài)等方面的不足。簡(jiǎn)言之，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治的融合不僅是必要的，也是可能的。讓傳統(tǒng)文化活在現(xiàn)代法治中有著多重利好。

“以民為本”與人民主權(quán)

民主憲政發(fā)軔于西方文明，也被視為現(xiàn)代文明國(guó)家的標(biāo)志。但其實(shí)自先秦時(shí)代起，中國(guó)就有了“以民為本”的“準(zhǔn)民主”思想。《尚書(shū)》里記載，“皇祖有訓(xùn)，民可近不可下，民惟邦本，本固邦寧”②，即人民是國(guó)家的根基，根基牢固，國(guó)家才能安定?！蹲髠鳌芬嘤杏涊d，“國(guó)將興，聽(tīng)于民；將亡，聽(tīng)于神”③，將“民”擺在了“神”的前面。其后，孟子發(fā)揚(yáng)了孔子的“仁政”思想，提出“民為貴，社稷次之，君為輕”④，即百姓最為重要，國(guó)家其次，國(guó)君為輕。而后，荀子指明，“君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟?！雹菝髂┣宄鯐r(shí)，又有黃宗羲提出，“天下為主，君為客”⑥。這類(lèi)“以民為本”的思想都是在“西學(xué)東漸”前由中國(guó)學(xué)者提出的、得到歷代國(guó)民和君主認(rèn)可的“準(zhǔn)民主”思想。

“以民為本”的思想之所以受到推崇，是因?yàn)樗搅恕熬龣?quán)神授”的禁錮，將人民視為社稷的根本。事實(shí)上，“以民為本”的思想與西方的“人民主權(quán)”理論有異曲同工之妙，二者都是將人民視為權(quán)力的最初來(lái)源和最終歸屬?！叭嗣裰鳈?quán)”作為基本的原則和價(jià)值已經(jīng)深入人心，并不同程度地得到了現(xiàn)代國(guó)家憲法普遍認(rèn)同，甚至被作為現(xiàn)代文明國(guó)家的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是資本主義國(guó)家的憲法還是社會(huì)主義國(guó)家的憲法，哪怕是仍然保留君主（國(guó)王）的國(guó)家，幾乎無(wú)一不強(qiáng)調(diào)人民的權(quán)力與權(quán)利?！斗▏?guó)人權(quán)宣言》載明：“整個(gè)國(guó)家主權(quán)的本源寄托于國(guó)民，任何團(tuán)體任何個(gè)人都不得行使主權(quán)未明白授予的權(quán)力?！薄吨腥A人民共和國(guó)憲法》第二條第一款亦規(guī)定：中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。

當(dāng)然，有不少學(xué)者指出，中國(guó)文化傳統(tǒng)中的“民本主義”只是掌權(quán)者對(duì)百姓的體恤和憐憫，而不是平等公民主體之間的對(duì)話(huà)，這樣的“民本主義”難以成為現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)，遑論制定法律的基礎(chǔ)。⑦但是我們應(yīng)當(dāng)看到，所有的現(xiàn)代法治文明都是從古老、原始、粗糙的傳統(tǒng)文化中生長(zhǎng)出來(lái)的。從先秦時(shí)期的“民惟邦本”到明末清初的“天下為主”實(shí)際上已經(jīng)有了質(zhì)的突破，后者更被視為中國(guó)現(xiàn)代法治文明的萌芽。且“民本”中的重民精神，本身就是對(duì)人的關(guān)懷；雖然立于“國(guó)”，卻利于“民”。⑧事實(shí)上，傳統(tǒng)文化是一個(gè)開(kāi)放的系統(tǒng)，它并非一成不變。文化傳承從來(lái)不是單向的，當(dāng)談?wù)搨鞒袝r(shí)，我們實(shí)際上談?wù)摰氖桥械乩^承傳統(tǒng)文化。秉持對(duì)傳統(tǒng)文化批判繼承的精神，我們可以將現(xiàn)代法治的“平等”、“民主”和“人權(quán)”精神注入傳統(tǒng)的“以民為本”的思想中，以傳統(tǒng)的“以民為本”思想為現(xiàn)代“人民主權(quán)”理論作注腳。

“明德慎罰”與刑法謙抑

中國(guó)古代法律廣為詬病之處在于“重公法、輕私法”。梁漱溟曾指出，“中國(guó)自古所謂法律，不過(guò)是刑律；凡所提規(guī)定都必與刑罰有關(guān)，它卻沒(méi)有規(guī)定社會(huì)組織之功用，而只有防止人破壞已成秩序之功用。”⑨這種見(jiàn)地不可謂不深刻，但是它也從側(cè)面印證了一個(gè)事實(shí)，即古代中國(guó)的刑律相當(dāng)發(fā)達(dá)。在這個(gè)發(fā)達(dá)的刑罰體系中，除肉刑等當(dāng)去除的“糟粕”外，并不乏與現(xiàn)代法治文明相契合之處，其中“明德慎罰”的思想尤值得傳承?！懊鞯律髁P”思想起源于西周，《尚書(shū)》中記載，“惟乃丕顯考文王，克明德慎罰?！雹狻蹲髠鳌方忉屃恕懊鞯律髁P”，“文王所以造周也，明德，務(wù)崇之之謂也；慎罰，務(wù)去之之謂也?！?《禮記》又對(duì)“明德慎罰”原則作了補(bǔ)充，“司寇正刑明辟以聽(tīng)獄訟，必三刺。有旨無(wú)簡(jiǎn)不聽(tīng)。附從輕，赦從重。凡制五刑，必即天論，郵罰麗于事。”?后世統(tǒng)治者承繼了“明德慎罰”的精神，如唐朝律法規(guī)定：“以寬仁治天下，而于刑法尤慎?！?自唐以后的死刑復(fù)奏制度等亦是對(duì)“明德慎罰”的貫徹實(shí)施。

刑法是由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律，其制裁的嚴(yán)厲程度決定了對(duì)待刑罰須慎之又慎。而中國(guó)古代提倡的“明德慎罰”思想與現(xiàn)代刑法的謙抑原則有異曲同工之妙。所謂刑法謙抑，是指將刑法作為防止犯罪的最后手段；如無(wú)必要，不動(dòng)用刑罰；如需判處刑罰，也盡量寬大處理。刑法謙抑的目的或價(jià)值在于，以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他處罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。刑法謙抑的原則在日本、德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家得到廣泛認(rèn)可和采納?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第十三條第二款“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定可視為刑法謙抑的初步體現(xiàn)。

有學(xué)者認(rèn)為，今天對(duì)于死刑存廢的討論以及對(duì)于死刑復(fù)核制度的發(fā)展，在根本上同中國(guó)古代死刑制度的要求是一致的，都希望防止出現(xiàn)亂殺、錯(cuò)殺的情況，所不同的是，一個(gè)是從人權(quán)的角度出發(fā)，一個(gè)是以君主專(zhuān)制的角度出發(fā)，但是兩者的直接效果和作用是一致的。?馬克昌先生也認(rèn)為，我國(guó)刑法也當(dāng)采用謙抑原則，理由是：其一，采用謙抑原則是刑法本身性質(zhì)（即刑法的補(bǔ)充性）的當(dāng)然要求；其二，采用謙抑原則有利于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)；其三，采用謙抑原則符合我國(guó)法律文化的歷史傳統(tǒng)。?事實(shí)上，將現(xiàn)代法治的“人權(quán)”精神注入傳統(tǒng)的“明德慎罰”思想中，以傳統(tǒng)的“明德慎罰”思想指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐，不僅能夠減少冤案和錯(cuò)案，也能夠提高司法的公信力。

“人從私契”與契約精神

由于中國(guó)古代重刑法、輕民法，人們常常有一種錯(cuò)覺(jué)，即中國(guó)古代沒(méi)有契約或所謂契約精神一說(shuō)。但這其實(shí)是一種誤解，傳統(tǒng)中國(guó)文化中的契約精神不僅存在于“欠債還錢(qián)，天經(jīng)地義”、“君子一言，駟馬難追”等樸素的語(yǔ)言中，也存在于古代中國(guó)的法律條文和民間實(shí)踐中。有學(xué)者認(rèn)為，古代中國(guó)雖采取的是等級(jí)的社會(huì)與國(guó)家的結(jié)構(gòu)方式，但政治等級(jí)上的君臣、官吏、官民之分，社會(huì)等級(jí)上的良賤之別，家族家庭內(nèi)部等級(jí)上的親疏、尊卑、長(zhǎng)幼之異，并沒(méi)能消滅經(jīng)濟(jì)生活中的契約的平等，緣在政治生活、社會(huì)生活、家庭倫理生活與經(jīng)濟(jì)生活不同，在朝、在家、在外不同，古代的中國(guó)也是一個(gè)契約社會(huì)，契約本身也是人們的一種生活方式。?事實(shí)上，傳統(tǒng)文化中的契約精神既存在于官方的法律規(guī)定中，如漢朝的“民有私約如律令”、北涼的“民有私要，要行二主”以及唐朝的“官有政法，人從私契”，也存在于民間的風(fēng)俗中，如“折券契，屬符節(jié)，賢不肖用之”、“書(shū)契所以立公信也”和“以質(zhì)劑結(jié)信而止訟”等立信、結(jié)信和征信安排。

一般認(rèn)為，契約精神是西方文明的主流精神，代表著一種自由、平等、守信的理念。契約精神在現(xiàn)代法治中扮演著極為重要的角色：在民間層面，契約促進(jìn)了商品交易的發(fā)展，為法治創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也為公民社會(huì)提供了良好的秩序；在官方層面，契約精神在控制公權(quán)力、實(shí)現(xiàn)人權(quán)方面也極具現(xiàn)實(shí)意義。契約精神存在于現(xiàn)代社會(huì)的每一個(gè)角落，我國(guó)的法律條文也不乏類(lèi)似規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第四條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！吨腥A人民共和國(guó)行政許可法》第八條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。

在充分肯定中國(guó)古代契約精神的同時(shí)，我們也不得不承認(rèn)，由于平等社會(huì)結(jié)構(gòu)的缺失，中國(guó)古代的契約局限于小范圍的民間主體，未能在規(guī)制公權(quán)力方面發(fā)揮作用。事實(shí)上，契約精神最可貴之處在于它承認(rèn)契約雙方在身份上的平等。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，不論是在官方層面，還是在民間層面，踐行契約精神尤為重要?，F(xiàn)時(shí)有人感嘆，中國(guó)人缺乏契約精神，但是這種現(xiàn)實(shí)絕不能歸結(jié)于中國(guó)缺少履行契約的傳統(tǒng)。呼喚契約精神時(shí)，我們不妨將作為中國(guó)傳統(tǒng)的契約精神和作為法治文明的契約精神融為一體，讓契約精神在社會(huì)的每一個(gè)角落生根發(fā)芽。

傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治融合的路徑

如前所述，傳統(tǒng)文化中有與“人民主權(quán)”相對(duì)應(yīng)的“以民為本”思想、與“刑法謙抑”相對(duì)應(yīng)的“明德慎罰”思想、與“契約精神”相對(duì)應(yīng)的“人從私契”思想，它們都與現(xiàn)代文明國(guó)家呼喚的法治精神有著諸多相通之處。誠(chéng)如學(xué)者所言，中國(guó)古代司法中的人本主義思想是君主專(zhuān)制制度下的人本主義思想，在重公權(quán)輕私權(quán)、重國(guó)家輕個(gè)人、重義務(wù)輕權(quán)利、重宗法尚家族的歷史條件下，其積極作用是有限的，特別是專(zhuān)制君主言出法隨、各級(jí)官員有法不依的現(xiàn)實(shí)更使得業(yè)已形成的人本主義司法的思想與制度難以真正與持久地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。?但是歷經(jīng)數(shù)次革命后，傳統(tǒng)專(zhuān)制制度已經(jīng)被消滅，傳統(tǒng)文化中的消極部分也已被充分解構(gòu)，當(dāng)下要做的是將傳統(tǒng)文化中有益的精神予以傳承，以現(xiàn)代法治為傳統(tǒng)文化賦予新的意義。梁?jiǎn)⒊瑸楹笫腊l(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)文化指明了方向，“第一步，要人人存一個(gè)尊重愛(ài)護(hù)本國(guó)文化的誠(chéng)意；第二步，要用那西洋人研究學(xué)問(wèn)的方法去研究他，得他的真相；第三步，把自己的文化綜合起來(lái)，還拿別人的補(bǔ)助他，叫他起一種化合作用，成了一個(gè)新文化系統(tǒng)；第四步，把這個(gè)新系統(tǒng)往外擴(kuò)充，叫人類(lèi)全部都得著他的好處?！?緊跟著前人的腳步，我們?cè)谌诤蟼鹘y(tǒng)文化與現(xiàn)代法治時(shí)，或許應(yīng)當(dāng)遵循以下三個(gè)原則：第一，人權(quán)原則。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化由于成形于專(zhuān)制社會(huì)而在人權(quán)方面有著諸多欠缺，因此更加需要從人權(quán)的角度審視和揚(yáng)棄傳統(tǒng)文化。第二，平等原則。中國(guó)古代雖然也強(qiáng)調(diào)“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”，但是在森嚴(yán)的等級(jí)制度下，平等總是被特權(quán)取代，因而有必要將現(xiàn)代法治的平等精神注入傳統(tǒng)文化中，讓二者相輔相成。第三，個(gè)人原則。傳統(tǒng)文化多將人民視為一個(gè)整體，因而忽略了個(gè)人層面的正義，而在推進(jìn)法治建設(shè)時(shí)，我們只有將抽象的人民落實(shí)到具體的個(gè)人，才能通過(guò)個(gè)案正義實(shí)現(xiàn)普遍正義。

（本文作者祝捷系武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師；章小衫系武漢大學(xué)兩岸及港澳法制研究中心助理研究員，法學(xué)博士）

① 許娟：《共存與互生——現(xiàn)代法治與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的融合》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2005年第5期。

② 《尚書(shū)·五子之歌》。

③ 《左傳·莊公三十二年》。

④ 《孟子·盡心章句下》。

⑤ 《荀子·哀公》。

⑥ 《明夷待訪(fǎng)錄·原君》。

⑦ 任強(qiáng)：《遭遇法治社會(huì)的中國(guó)傳統(tǒng)文化——在道德、法治與自治的罅隙求生存》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第9期。

⑧ 齊延平、孟雯：《中國(guó)法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治》，載《法學(xué)雜志》2012年第8期。

⑨ 梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版，第107頁(yè)。

⑩ 《尚書(shū)·康誥》。

? 《左傳·成公二年》。

? 《禮記·王制》。

? 《新唐書(shū)·刑法志》。

? 齊延平、孟雯：《中國(guó)法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治》，載《法學(xué)雜志》2012年第8期。

? 馬克昌：《我國(guó)刑法也應(yīng)以謙抑為原則》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2008年第5期。

? 霍存福：《中國(guó)古代契約精神的內(nèi)涵及其現(xiàn)代價(jià)值——敬畏契約、尊重契約與對(duì)契約的制度性安排之理解》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期。

? 張晉藩：《論中國(guó)古代司法文化中的人文精神》，載《法商研究》2013年第2期。

? 梁?jiǎn)⒊骸稓W游心影錄節(jié)錄》，載《飲冰室合集·專(zhuān)集之二十三》。

book=11,ebook=13