尹禹文

兩岸證券投資基金行政監(jiān)管制度之比較

尹禹文*

證券監(jiān)管的意義是要明確證券監(jiān)管的目的，通過維持公平、公正、公開的市場秩序來保護(hù)證券市場參與者的合法權(quán)益，并依此促進(jìn)證券行業(yè)的不斷發(fā)展；我國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是證券業(yè)監(jiān)督管理委員會，作為政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)，要明確自己的職責(zé)，依法行使職能應(yīng)明確監(jiān)管的依據(jù)和手段，依據(jù) 《證券法》等相關(guān)的法律法規(guī)以及管理辦法，不能單純地依賴于行政命令，應(yīng)根據(jù)證券市場的實際情況，利用經(jīng)濟(jì)性手段管理經(jīng)濟(jì)事件。臺灣地區(qū)證券市場起步較早，證券法制借鑒于英美又有著大陸法系的特點，本文通過對兩岸監(jiān)管制度尤其是行政監(jiān)管制度的比較，得出兩岸監(jiān)管制度的相同與不同，以期對兩岸證券法制的完善提供一定的借鑒意義。

兩岸法制 證券投資基金 行政監(jiān)管 比較

一、兩岸證券投資基金監(jiān)管模式

（一）我國臺灣地區(qū)證券投資信托基金之監(jiān)管模式

我國臺灣地區(qū)的金融監(jiān)理模式以金管會成立為分水嶺。金管會未正式成立前，臺灣金融監(jiān)理方式是金融行政管理與金融檢查兩部分，前者集中于財政部，后者分屬財政部、中央銀行與中央存款保險公司。銀行業(yè)的檢查由財政部金融局、中央銀行及中央存款保險公司分工，證券業(yè)則是財政部證券暨期貨管理委員會負(fù)責(zé)，保險業(yè)由財政部保險司負(fù)責(zé)?！?〕郭大維：“我國金融監(jiān)理制度的再思考——以金融集團(tuán)之監(jiān)理為核心”，載 《軍法?？返?9卷第4期；陳春山：《金融改革及存保法制之研究》，元照出版有限公司2004年版，第9頁；胡鐸清：《金融監(jiān)理與金融檢查實務(wù)》，金融研訓(xùn)院2003年版增修訂2版，第49頁。2001年6月臺灣地區(qū)制定 “金融控股公司法”，為避免銀行、證券、保險等多元監(jiān)理制度產(chǎn)生的重疊管理問題，2003年7月臺灣地區(qū)通過“行政院金融監(jiān)督管理委員會組織法”，使臺灣地區(qū)金融監(jiān)理制度由多元化監(jiān)理變?yōu)榇怪闭系囊辉O(jiān)理。2003年7月依據(jù)該法成立金管會，賦予其金融監(jiān)督、管理以及檢查之權(quán)限，由其統(tǒng)籌臺灣地區(qū)金融體系的監(jiān)管?！?〕郭大維：“我國金融監(jiān)理制度的再思考——以金融集團(tuán)之監(jiān)理為核心”，載 《軍法?？返?9卷第4期。金管會設(shè)立目標(biāo)為 “健全金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)經(jīng)營，維持金融穩(wěn)定及促進(jìn)金融市場發(fā)展”，金管會負(fù)責(zé)臺灣地區(qū)金融政策的規(guī)劃和執(zhí)行及各行業(yè)金融機(jī)構(gòu)審慎規(guī)范和業(yè)務(wù)行為規(guī)范的擬定及執(zhí)行?！?〕楊偉文：“金融監(jiān)理機(jī)關(guān)功能性組織調(diào)整之研究”，載 《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第70期。故臺灣證券投資信托基金的監(jiān)管模式是以金管會為主體的一元化監(jiān)管，并結(jié)合證券商同業(yè)公會的自律監(jiān)管。

臺灣地區(qū)的一元化監(jiān)管模式實行時間并不長久，也受到一些學(xué)者的詬病。有學(xué)者認(rèn)為臺灣地區(qū)金融監(jiān)理雖是金管會負(fù)責(zé)，但仍是采取銀行、證券與保險業(yè)進(jìn)行監(jiān)理，在實務(wù)上的操作非常表面，僅僅是將銀行、證券、保險三個部門形式上合二為一而采同一體適用，〔4〕王文宇：“金融法發(fā)展專題回顧：國際視野與本土反思”，載 《臺大法學(xué)論叢》2011年第40卷第10期。并未依金融機(jī)構(gòu)規(guī)模大小或業(yè)務(wù)復(fù)雜程度建立不同標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)建立以市場為基礎(chǔ)、風(fēng)險為導(dǎo)向的監(jiān)理制度，并對不同金融機(jī)構(gòu)與金融控股公司，依規(guī)模、關(guān)聯(lián)性及復(fù)雜度不同采取差異化監(jiān)理措施?！?〕郭大維：“我國金融監(jiān)理制度的再思考——以金融集團(tuán)之監(jiān)理為核心”，載 《軍法?？返?9卷第4期。

（二）大陸地區(qū)證券投資基金之監(jiān)管模式

大陸地區(qū)證券投資基金的監(jiān)管模式是以中國證監(jiān)會為核心的集中統(tǒng)一監(jiān)管體系，可分為三個層次：中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)、行業(yè)的自律性組織和證券交易所。依據(jù)國務(wù)院規(guī)定，除對基金托管人資格的核準(zhǔn)及監(jiān)管工作須由中國證監(jiān)會與中國人民銀行共同負(fù)責(zé)外，中國證監(jiān)會是大陸基金市場主要監(jiān)管機(jī)關(guān)；各地派出機(jī)構(gòu)根據(jù)中國證監(jiān)會授權(quán)對當(dāng)?shù)鼗鹗袌雎男斜O(jiān)管職責(zé)；基金行業(yè)自律管理由中國證券業(yè)協(xié)會與基金行業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)組織實施；證券交易所負(fù)責(zé)在交易所上市的基金的監(jiān)管職責(zé)〔1〕李鳳磊：“論我國證券投資基金監(jiān)管體制的完善”，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院2004年4月經(jīng)濟(jì)法碩士論文。。此三個層次監(jiān)管的具體方式為〔2〕郭鋒、陳夏：《證券投資基金法導(dǎo)論》，法律出版社2008年版，第402～407頁。：

1.中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)。中國證監(jiān)會在對基金業(yè)的監(jiān)管過程中處于核心地位。中國證監(jiān)會下設(shè)基金管理部，專門行使基金市場監(jiān)管權(quán)能。其主要職責(zé)為：依法制定有關(guān)證券投資基金活動監(jiān)管的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或核準(zhǔn)權(quán)；辦理基金備案；對基金管理人、基金托管人及其他機(jī)構(gòu)從事證券投資基金活動進(jìn)行監(jiān)管，對違法行為進(jìn)行查處并公告；制定基金從業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)與行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實施；監(jiān)督檢查基金信息的披露情況；指導(dǎo)監(jiān)督基金行業(yè)協(xié)會的活動及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

為履行上述職責(zé)，中國證監(jiān)會一般采取非現(xiàn)場監(jiān)管與現(xiàn)場檢查相結(jié)合的監(jiān)管方式。非現(xiàn)場監(jiān)管依靠報備材料制度實現(xiàn)，如基金管理公司必須定期報送檢查稽核報告、基金運作報告、公司財務(wù)與自有資金運用情況報告等；基金托管人須定期向證監(jiān)會報送檢查稽核報告、基金份額持有人名冊及對管理公司的監(jiān)督報告等；基金托管人和管理公司須不定期就可能對基金份額持有人權(quán)益和基金價格產(chǎn)生重大影響的事件及時向證監(jiān)會報告?，F(xiàn)場檢查則是直接深入地把握基金狀況，如證監(jiān)會根據(jù)情況派員進(jìn)入違法行為發(fā)生場所調(diào)查取證；詢問當(dāng)事人和與調(diào)查事件相關(guān)的單位個人；查閱、復(fù)制當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務(wù)會計資料及其他文件資料等。中國證監(jiān)會對投資基金的監(jiān)管包括對基金管理公司、基金托管人、證券投資基金行為以及基金代銷機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。

2.證券交易所。證券交易所是證券市場的組織者，為投資人提供證券發(fā)行的場所以及與證券發(fā)行和交易相關(guān)的各項服務(wù)。證券交易所直接隸屬于中國證監(jiān)會管理，對基金監(jiān)管主要表現(xiàn)為基金上市的管理和基金投資行為的監(jiān)管。

大陸證券交易所主要是上海和深圳兩大交易所。證券交易所監(jiān)管的職責(zé)是對基金的交易行為進(jìn)行監(jiān)管，在日常交易監(jiān)控中將單個基金視為單一投資人，將單個基金管理公司視為持有不同賬戶的單一投資人。滬、深交易所均有制定 《證券投資基金上市規(guī)則》，對在證券交易所掛牌上市的證券投資基金的上市條件、上市申請、上市公告書的內(nèi)容與格式、上市費用、信息披露制度作出規(guī)定。證券交易所對基金投資的監(jiān)管包括兩方面：對投資者買賣基金的交易行為的合法、合規(guī)性進(jìn)行監(jiān)管；對證券投資基金在證券市場的投資行為進(jìn)行監(jiān)控和管理。

3.中國證券業(yè)協(xié)會與基金業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律性組織，是社會團(tuán)體法人。協(xié)會的宗旨是：根據(jù)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，貫徹執(zhí)行國家有關(guān)方針、政策和法規(guī)；發(fā)揮政府與證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間的橋梁和紐帶作用，促進(jìn)證券業(yè)的開拓發(fā)展；加強(qiáng)證券業(yè)的自律管理，維護(hù)會員的合法權(quán)益，建立和完善具有中國特色的證券市場體系。證券投資基金業(yè)協(xié)會，是基金行業(yè)相關(guān)機(jī)構(gòu)自愿結(jié)成的全國性、行業(yè)性、非營利性社會組織。

二、行政主管機(jī)關(guān)之監(jiān)督管理

（一）行政監(jiān)管的目的

依 “證券投資信托及顧問法”（以下簡稱 “投信投顧法”）第1條規(guī)定之 “為健全證券投資信托及顧問業(yè)務(wù)之經(jīng)營與發(fā)展，增進(jìn)資產(chǎn)管理服務(wù)市場之整合管理，并保障投資，特制定本法”之立法宗旨，可見 “投信投顧法”之立法是以發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保障投資為目的。有關(guān)于證券投資信托投資人之利益保護(hù)，除證券投資信托業(yè)與證券投資信托基金保管機(jī)構(gòu)依照法律及契約所盡之義務(wù)以外，投資人本身因缺乏相對專業(yè)的知識而應(yīng)具備維護(hù)自身利益的方法，從而防止自身權(quán)益被侵害。因而，在證券投資信托制度架構(gòu)下，行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管制度的完善性及落實程度，對于投資人權(quán)益保護(hù)非常重要?；诖?，行政監(jiān)管應(yīng)努力達(dá)到前述 “投信投顧法”第1條之目的，以保護(hù)投資人為主要目的，〔1〕陳春山：《證券交易法論》，五南出版公司2009年9月版，第215頁。促進(jìn)證券市場之發(fā)展可能擴(kuò)大市場空間。

大陸地區(qū) 《證券投資基金法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和資本市場的健康發(fā)展制定本法?！笨梢姶箨懼贫ɑ鸱ㄖ姓康囊彩菑谋Ｗo(hù)投資人權(quán)益出發(fā)，兩岸對于證券市場投資人權(quán)益保護(hù)之重視程度可見一斑。

（二）行政監(jiān)管之內(nèi)容

1.臺灣地區(qū)之規(guī)范

（1）事前監(jiān)督

臺灣地區(qū)行政主管機(jī)關(guān)對投信事業(yè)的事前監(jiān)督可分為：核準(zhǔn)權(quán)、許可或兼營事業(yè)之核準(zhǔn)、基金財務(wù)申報、資訊公開要求權(quán)等。

第一，核準(zhǔn)權(quán)。

核準(zhǔn)權(quán)具體可分為營業(yè)之核準(zhǔn)與募集基金之核準(zhǔn)，營業(yè)核準(zhǔn)具體依照 “投信投顧法”第3條關(guān)于經(jīng)營業(yè)務(wù)種類之規(guī)定以及同法63條關(guān)于營業(yè)執(zhí)照許可之規(guī)定，而募集基金之核準(zhǔn)則分為核準(zhǔn)與申報生效兩種制度。

第二，許可或兼營事業(yè)之核準(zhǔn)。

依 “投信投顧法”第66條：“證券投資信托事業(yè)及證券投資顧問事業(yè)符合主管機(jī)關(guān)所定之條件并取得許可者，得互相兼營。證券投資信托事業(yè)或證券投資顧問事業(yè)經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)者，得兼營其他事業(yè)。證券商、期貨信托事業(yè)、期貨顧問事業(yè)、期貨經(jīng)理事業(yè)或其他相關(guān)事業(yè)取得主管機(jī)關(guān)許可者，得兼營證券投資信托事業(yè)或證券投資顧問事業(yè)。”還有同法第94條：“依本法或其他法律規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，證券投資信托事業(yè)或證券投資顧問事業(yè)互相兼營、兼營他事業(yè)或由他事業(yè)兼營者，其負(fù)責(zé)人與業(yè)務(wù)人員之兼任及行為規(guī)范、資訊交互運用、營業(yè)設(shè)備或營業(yè)場所之共用，或為廣告、公開說明會及其他營業(yè)促銷活動，不得與受益人或客戶利益沖突或有損害其權(quán)益之行為；其辦法，由主管機(jī)關(guān)定之?！睂τ诩鏍I的強(qiáng)制申請許可可見同法第66條第4項：“證券投資信托事業(yè)募集或私募證券投資信托基金從事期貨交易占證券投資信托基金募集發(fā)行額度之一定比率或金額者，應(yīng)申請兼營期貨信托事業(yè)。前項期貨交易之比率或金額，由主管機(jī)關(guān)定之?！?/p>

第三，基金財務(wù)申報。

證券投資信托基金的財務(wù)申報依 “投信投顧法”第99條，證券投資信托事業(yè)及證券投資顧問事業(yè)，應(yīng)于每會計年度終了后三個月內(nèi)，公告并向主管機(jī)關(guān)申報經(jīng)會計師查核簽證、董事會通過及監(jiān)察人承認(rèn)之年度財務(wù)報告。證券投資信托基金的運用則依同法第100條，證券投資信托事業(yè)運用每一證券投資信托基金，應(yīng)依主管機(jī)關(guān)規(guī)定之格式及內(nèi)容于每會計年度終了后兩個月內(nèi)，編具年度財務(wù)報告；于每月終了后十日內(nèi)編具月報，向主管機(jī)關(guān)申報；前項年度財務(wù)報告，應(yīng)經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)之會計師查核簽證，并經(jīng)基金保管機(jī)構(gòu)簽署，證券投資信托事業(yè)并應(yīng)予以公告之；第一項年度財務(wù)報告及月報之申報，應(yīng)送由同業(yè)公會匯送主管機(jī)關(guān)。

第四，資訊公開要求權(quán)。

行政主管機(jī)關(guān)的資訊公開要求權(quán)即行政機(jī)關(guān)揭露證券投資信托基金運作的相關(guān)訊息。

（2）事后監(jiān)督

行政機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督事項包括進(jìn)行信用評等及提存營業(yè)保證金、對受益人會議事項之監(jiān)管、契約之變更與終止及基金之合并與清算。具體敘述如下：

第一，進(jìn)行信用評等及提存營業(yè)保證金。

信用評等指對發(fā)行有價證券的企業(yè)或者機(jī)構(gòu)的償債能力進(jìn)行的評比，來提供投資人公正客觀的財務(wù)訊息，分析內(nèi)容包括投資組合的信用品質(zhì)、基金流動性、到期結(jié)構(gòu)、分散性及基金之管理等項目，通過信用評等來使投資人掌握投信公司以及基金信用風(fēng)險，保障投資人權(quán)益維護(hù)市場秩序。但評等并不必然導(dǎo)致投資獲利，而只是提供理財判斷投資訊息，而不是信用保證，只屬于參考而已?！?〕廖大穎：《證券交易法導(dǎo)論》，三民書局2006年5月版，第378頁。故依 “投信投顧法”第80條，主管機(jī)關(guān)基于保護(hù)公益或受益人權(quán)益之必要，得命令證券投資信托事業(yè)或其經(jīng)理之證券投資信托基金，應(yīng)委托主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或認(rèn)可之信用評等機(jī)構(gòu)進(jìn)行評等，并得命令符合一定條件之證券投資信托事業(yè)應(yīng)提存營業(yè)保證金，其一定條件、營業(yè)保證金之提存方法、提存比率、停止提存之條件及其保管、運用之方法，由主管機(jī)關(guān)定之。

第二，對受益人會議事項之監(jiān)管。

證券投資信托事業(yè)依照法律、命令或證券投資信托契約之規(guī)定，應(yīng)由受益人會議決議之事項發(fā)生時召開受益人會議。若證券投資信托事業(yè)不能或不為召開時，由基金保管機(jī)構(gòu)召開；基金保管機(jī)構(gòu)不能或不為召開時，依證券投資信托契約之規(guī)定或由受益人自行召開；都不能或不為召開時由主管機(jī)關(guān)指定之人召開。受益人自行召開受益人會議時，應(yīng)由繼續(xù)持有受益憑證一年以上，且其所表彰受益權(quán)單位數(shù)占提出當(dāng)時該基金已發(fā)行在外受益權(quán)單位總數(shù)百分之三以上之受益人，以書面敘明提議事項及理由，申請主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，自行召開之。（“投信投顧法”第40條）

受益人會議召開的期限、程序、決議方法、會議規(guī)范及其他應(yīng)遵行事項之準(zhǔn)則，由主管機(jī)關(guān)決定。證券投資信托契約有關(guān)受益人會議出席權(quán)數(shù)、表決權(quán)數(shù)及決議方之規(guī)定，主管機(jī)關(guān)基于保護(hù)公益或受益人權(quán)益，認(rèn)為有必要時，得以命令變更之。（“投信投顧法”第42條）

第三，契約之變更與終止。

契約的變更或終止指證券投資信托事業(yè)或基金保管機(jī)構(gòu)因解散、停業(yè)、歇業(yè)、撤銷、廢止許可事由或者被主管機(jī)關(guān)要求停止?fàn)I業(yè)等原因，導(dǎo)致不能繼續(xù)從事證券投資信托基金有關(guān)業(yè)務(wù)，商議由其他證券投資信托事業(yè)、基金保管機(jī)構(gòu)繼受證券投資信托基金或者基金保管有關(guān)業(yè)務(wù)，并經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)?！?〕黃青峰：“論共同基金之法制結(jié)構(gòu)——以行政權(quán)管制對基金民事法律關(guān)系之影響為中心”，東吳大學(xué)法律學(xué)系2007年9月碩士論文，第110～111頁。其具體后果及程序依“投信投顧法”第96條規(guī)定。

具體證券投資信托契約的變更程序為：1.募集證券投資信托基金者，應(yīng)報經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；經(jīng)核準(zhǔn)后，證券投資信托事業(yè)應(yīng)兩日內(nèi)公告其內(nèi)容。2.私募證券投資信托基金者，應(yīng)于變更后五日內(nèi)向主管機(jī)關(guān)申報。（“投信投顧法”第43條）證券投資信托契約的變更應(yīng)報金管會核準(zhǔn)，核準(zhǔn)后，證券投資信托事業(yè)應(yīng)于兩日內(nèi)公告。（《證券投資信托基金管理辦法》第78條）證券投資信托契約則會因各種情事而經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后終止，具體情事依 “投信投顧法”第45條及 《證券投資信托基金管理辦法》第79條。

第四，基金之合并與清算。

基金之合并依 “投信投顧法”第46條規(guī)定，證券投資信托事業(yè)得為證券投資信托基金之合并；其合并之條件、程序及其他相關(guān)事項之辦法，由主管機(jī)關(guān)定之。

基金之清算則于證券投資信托契約終止時發(fā)生，由證券投資信托事業(yè)擔(dān)任清算人，于主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)清算后三個月內(nèi)完成基金清算，并將清算后的余額依受益權(quán)單位數(shù)之比率分派予各受益人。但有正當(dāng)理由無法于三個月內(nèi)完成清算者，于期限屆滿前，得向主管機(jī)關(guān)申請展延一次，并以三個月為限。清算人應(yīng)將前項清算及分配之方式，向主管機(jī)關(guān)申報及公告，并通知受益人。清算程序終結(jié)后應(yīng)于兩個月內(nèi)，將處理結(jié)果向主管機(jī)關(guān)報備，并通知受益人。（“投信投顧法”第47條）

（3）行政懲罰權(quán)

行政懲罰權(quán)也屬于事后的行政監(jiān)督權(quán)，屬于證券投資信托業(yè)或者基金保管機(jī)構(gòu)違反法令規(guī)定及其忠實義務(wù)時的行政責(zé)任?！?〕黃隆豐：《兩岸證券投資基金規(guī)范之比較研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第222頁。臺灣地區(qū)對行政懲罰權(quán)的規(guī)定具體分為行政糾正權(quán)與行政處分權(quán)。

第一，行政糾正權(quán)。

依 “投信投顧法”第102條：“主管機(jī)關(guān)于審查證券投資信托事業(yè)、證券投資顧問事業(yè)、基金保管機(jī)構(gòu)及全權(quán)委托保管機(jī)構(gòu)所申報之財務(wù)、業(yè)務(wù)報告及其他相關(guān)資料，或于檢查其財務(wù)、業(yè)務(wù)狀況時，發(fā)現(xiàn)有不符合法令規(guī)定之事項，除得予以糾正外，并得依法處罰之?！?/p>

第二，行政處分權(quán)。

對證券投資信托事業(yè)或顧問事業(yè)的處分依 “投信投顧法”第103條規(guī)定：“主管機(jī)關(guān)對證券投資信托事業(yè)或證券投資顧問事業(yè)違反本法或依本法所發(fā)布之命令者，除依本法處罰外，并得視情節(jié)之輕重，為下列處分：一、警告。二、命令該事業(yè)解除其董事、監(jiān)察人或經(jīng)理人職務(wù)。三、對該事業(yè)處以二年以下停止其全部或一部之募集或私募證券投資信托基金或新增受托業(yè)務(wù)。四、對公司或分支機(jī)構(gòu)就其所營業(yè)務(wù)之全部或一部為六個月以下之停業(yè)。五、對公司或分支機(jī)構(gòu)營業(yè)許可之廢止。六、其他必要之處置。”

對投信投顧事業(yè)的內(nèi)部人員的處分權(quán)依 “投信投顧法”第104條規(guī)定：“證券投資信托事業(yè)及證券投資顧問事業(yè)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或受雇人執(zhí)行職務(wù)，有違反本法或其他有關(guān)法令之行為，足以影響業(yè)務(wù)之正常執(zhí)行者，主管機(jī)關(guān)除得隨時命令該事業(yè)停止其一年以下執(zhí)行業(yè)務(wù)或解除其職務(wù)外，并得視情節(jié)輕重，對該事業(yè)為前條所定之處分?！?/p>

對同業(yè)公會的內(nèi)部人員的處分權(quán)依 “投信投顧法”第91條：“同業(yè)公會之理事、監(jiān)事有違反法令，怠于遵守該會章程、規(guī)則，濫用職權(quán)或違背誠實信用原則之行為者，主管機(jī)關(guān)得予糾正，或命令同業(yè)公會予以解任。”

2.中國大陸地區(qū)之規(guī)范

（1）事前監(jiān)督

大陸地區(qū)行政監(jiān)管依據(jù)的主要法規(guī)為 《證券投資基金法》，行政監(jiān)管的事前監(jiān)督主要包括市場準(zhǔn)入監(jiān)管和業(yè)務(wù)監(jiān)管。

第一，市場準(zhǔn)入監(jiān)管。

證券投資基金市場準(zhǔn)入，指證券投資基金依法獲準(zhǔn)以證券投資基金名義進(jìn)入基金和證券市場，以及基金管理人、托管人依法取得資格并以自己名義從事基金管理與托管活動。〔1〕倪鑫煜：“證券投資基金監(jiān)管法律問題研究”，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院2009年3月博士論文，第64頁。大陸對于證券投資基金募集、基金管理人資格、基金托管人資格及從業(yè)人員資格的審查，采取核準(zhǔn)制。

第二，業(yè)務(wù)監(jiān)管〔2〕黃隆豐：《兩岸證券投資基金規(guī)范之比較研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第217～218頁。。

業(yè)務(wù)監(jiān)管又稱為同步監(jiān)管，具體過程為：接收報告、備案、審核、準(zhǔn)立法權(quán)介入、訊息披露、檢查。

a.接收報告。依 《證券投資基金法》第38條，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違法違規(guī)或者違反約定，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告；《證券投資基金銷售管理辦法》第83條，基金管理人應(yīng)當(dāng)自與基金銷售機(jī)構(gòu)簽訂銷售協(xié)議之日起7日內(nèi)，將銷售協(xié)議報送證監(jiān)會；《證券投資基金管理公司管理辦法》第64條，基金管理公司應(yīng)當(dāng)自年度結(jié)束之日起3個月內(nèi)報送基金管理公司年度報告和年度評價報告，自季度結(jié)束之日起15日內(nèi)報送監(jiān)察稽核季度報告，自年度結(jié)束之日起30日內(nèi)報送監(jiān)察稽核年度報告。

b.備案。基金募集達(dá)到 《證券投資基金法》第59條規(guī)定，基金管理人應(yīng)當(dāng)自募集期限屆滿之日起請10日內(nèi)聘請法定驗資機(jī)構(gòu)驗資，自收到驗資報告之日起10日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提交驗資報告，辦理基金備案手續(xù)，并予以公告。

c.審核。對基金管理人的法定代表人、經(jīng)理和其他從業(yè)人員的選任或者改任，依照 《證券投資基金法》第17條審核。

d.準(zhǔn)立法權(quán)介入。證監(jiān)會依照 《證券投資基金法》規(guī)定，制定部門規(guī)章，如《證券投資基金銷售管理辦法》《證券投資基金管理公司管理辦法》等。

e.訊息披露。訊息披露法律依據(jù)為 《證券投資基金法》及 《證券投資基金訊息披露管理辦法》。

f.檢查。此為業(yè)務(wù)監(jiān)管最重要也是最頻繁的監(jiān)管手段，涉及基金業(yè)者的業(yè)務(wù)、財務(wù)、日常執(zhí)行事項、人員選聘等。如 《證券投資基金管理公司管理辦法》第62條、《證券投資基金運作管理辦法》第45條、《證券投資基金銷售管理辦法》第86條、《證券投資基金托管資格管理辦法》第16條。

（2）事后監(jiān)督

大陸對證券投資基金的行政監(jiān)管的事后監(jiān)督，包括基金合同的變更、基金份額持有人大會召開備案以及基金的清算：

第一，基金合同的變更。依 《證券投資基金法》第79條，按照基金合同的約定或者基金份額持有人大會決議，基金可以轉(zhuǎn)換運作方式或者與其他基金合并。封閉式基金擴(kuò)募或者延長基金合同期限，應(yīng)當(dāng)符合 《合同法》第80條規(guī)定，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。

第二，基金份額持有人大會召開備案。依 《證券投資基金法》第84條，基金份額持有人大會由基金管理人召集，自行召集后報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案；依 《證券投資基金運作管理辦法》第40條，基金份額持有人自行召集基金份額持有人大會，應(yīng)當(dāng)至少提前30日向證監(jiān)會備案；依 《證券投資基金運作管理辦法》第42條，基金份額持有人大會按照基金法規(guī)定表決通過的事項，召集人應(yīng)自通過之日起5日內(nèi)報中國證監(jiān)會核準(zhǔn)或者備案。

第三，基金的清算。《證券投資基金法》第82條規(guī)定：“基金合同終止時，基金管理人應(yīng)當(dāng)組織清算組對基金財產(chǎn)進(jìn)行清算。清算組由基金管理人、基金托管人以及相關(guān)的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)組成。清算組作出的清算報告經(jīng)會計師事務(wù)所審計，律師事務(wù)所出具法律意見書后，報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案并公告。”

（3）責(zé)令改正及行政處分

大陸地區(qū)對基金的行政懲罰分為責(zé)令改正及行政處分。責(zé)令改正又稱為限期改正違法行為，是指行政主體責(zé)令違法行為人停止和糾正違法行為，以恢復(fù)原狀，維持法定的秩序或者狀態(tài)，具有事后救濟(jì)性。行政處分是指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位對所屬的國家工作人員違法失職行為尚且不構(gòu)成犯罪，依據(jù)法律、法規(guī)所規(guī)定的權(quán)限而給予的一種懲戒。

第一，責(zé)令改正。

主管機(jī)關(guān)對違法的基金管理公司、基金管理人的董監(jiān)高及其他從業(yè)人員、基金托管人等可責(zé)令改正，具體見于 《證券投資基金法》第120條至第130條。

第二，行政處分。

對于基金管理人或托管人有違法違規(guī)行為，或者治理稽核管理不合規(guī)定的，主管機(jī)關(guān)除責(zé)令改正外還可以采取懲罰措施，如取消資格 （《證券投資基金法》第25條、41條、123條）。對于違法募集或運用基金財產(chǎn)的管理人或托管人，或者侵占挪用基金財產(chǎn)，可責(zé)令返還沒收違法所得，對于直接負(fù)責(zé)主管人員或責(zé)任人員，可暫?；蛘呷∠麖臉I(yè)資格 （《證券投資基金法》第121條至133條）。

（三）行政監(jiān)督之檢討

1.臺灣地區(qū)之規(guī)范

臺灣地區(qū)共同基金的行政監(jiān)督主要法律依據(jù)為 “投信投顧法”，行政主管機(jī)關(guān)依照法律對證券投資信托基金的當(dāng)事人及其法律關(guān)系做出行政上指導(dǎo)及處分，由于共同基金往往涉及多數(shù)人且金額巨大，若行政主管機(jī)關(guān)在做出行政決定時發(fā)生偏差或者錯誤則很可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果，造成投資人損失。因此對于主管機(jī)關(guān)在行政監(jiān)督過程中涉及的一些問題有必要加以探討，對于可能產(chǎn)生的問題應(yīng)加以分析并提出對策。

（1）行政監(jiān)督之資訊公開

資訊公開是證券投信事業(yè)即基金管理人的重要義務(wù)，具體見于前文第三章第三節(jié)第3款。例如依 “投信投顧法”第15條所規(guī)定之公開說明書，應(yīng)依主管機(jī)關(guān)規(guī)定之方式向申購人交付，因而主管機(jī)關(guān)據(jù)此制定 “證券投資信托事業(yè)募集證券投資信托基金公開說明書應(yīng)行記載事項準(zhǔn)則”，專門針對公開說明書的編制加以格式化，若事業(yè)有虛偽或詐欺行為，則可依 “投信投顧法”第8條及第15條負(fù)賠償責(zé)任，保護(hù)投資人利益，而其他資訊公開情形例如重大事項公告，明確公告的程度及范圍才應(yīng)算是盡到公告義務(wù)，對于日后發(fā)生違反公告義務(wù)的行為則會有更明確的標(biāo)準(zhǔn)，避免發(fā)生爭議?！?〕陳漢仁：“論證券投資信托基金投資人之保護(hù)”，國立臺北大學(xué)法律學(xué)系2007年8月碩士論文，第104頁。故行政監(jiān)督之資訊公開應(yīng)明定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，至于前述行政機(jī)關(guān)制定格式化具體法規(guī)，一方面是對公開說明書內(nèi)容加以確定，一方面又容易產(chǎn)生死板僵化現(xiàn)象，故制定格式化法規(guī)應(yīng)視具體情形而定。

（2）行政監(jiān)督之比例原則

為了保護(hù)投資人利益，穩(wěn)定證券金融市場，行政主管機(jī)關(guān)在證券投資信托基金交易運作過程中會依法介入，監(jiān)督檢查，但另一方面也會限制財產(chǎn)自由與市場活力。因此主管機(jī)關(guān)在行政監(jiān)督過程中，應(yīng)遵守保障公共利益維護(hù)市場秩序與證券投資信托當(dāng)事人之間的比例原則，避免造成人民利益的損害?！?〕黃隆豐：《兩岸證券投資基金規(guī)范之比較研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第231頁。

具體行政監(jiān)督中的比例原則的適用，如 “投信投顧法”第80條，主管機(jī)關(guān)基于保護(hù)公益或受益人權(quán)益必要，可以命令證券投資信托事業(yè)或其經(jīng)理之證券投資信托基金，應(yīng)委托主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或認(rèn)可之信用評等機(jī)構(gòu)進(jìn)行評等。另外還有 “投信投顧法”第96條及第101條，主管機(jī)關(guān)為保障公共利益或維護(hù)市場秩序，認(rèn)為有危害公益情形時才能介入。根據(jù)法條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)是于確有保護(hù)公益或權(quán)益必要時，才會介入監(jiān)管，此種做法也是為了減少行政成本。主管機(jī)關(guān)只是為保障投資人利益維護(hù)市場公平秩序而存在，市場發(fā)展與運作主要還是依靠自律機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，以利于良性競爭與彈性發(fā)展。〔2〕陳春山：“證券交易市場之發(fā)展策略芻議”，載臺灣證交資料2000年1月第453期。

（3）行政監(jiān)督之賠償責(zé)任

行政監(jiān)督介入證券投資市場，若發(fā)生不當(dāng)?shù)男姓袨?，則會導(dǎo)致人民財產(chǎn)損害。這將會涉及 “國家賠償法”的規(guī)定，依據(jù) “國家賠償法”，國家將會承擔(dān)巨額的賠償責(zé)任。即使不涉及國家賠償責(zé)任，這也會使證券投資信托基金保管機(jī)構(gòu)與投資人的財產(chǎn)遭受損失。因此，主管機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任涉及國家賠償責(zé)任與民事責(zé)任兩方面，而相比臺灣地區(qū)的行政監(jiān)督賠償責(zé)任則僅涉及國家賠償責(zé)任，理由如下：

臺灣地區(qū)證券投資信托契約當(dāng)事人為證券投資信托業(yè) （基金保管機(jī)構(gòu)）與基金托管機(jī)構(gòu)，并無投資人，契約的法律關(guān)系也不及于投資人，故契約之履行或不履行之責(zé)任僅由契約當(dāng)事人一方承擔(dān)。而民事賠償責(zé)任來自于民事契約債務(wù)不履行或者侵權(quán)，若主管機(jī)關(guān)行政監(jiān)督不當(dāng)造成財產(chǎn)損害，投資人無民事上的契約依據(jù)求償，同時也不符合 “民法”第186條公務(wù)員侵權(quán)責(zé)任，故不涉及民事賠償責(zé)任。

依 “國家賠償法”第2條，公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時，因故意或者過失不法侵害人民自由或權(quán)利的或怠于執(zhí)行職務(wù)致人民自由或權(quán)利遭受損害的，國家應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。證券投資信托基金主管機(jī)關(guān)雖不是契約當(dāng)事人，但可以通過行政行為影響契約的成立生效、內(nèi)容變更、當(dāng)事人變動等，因此若主管機(jī)關(guān)因判斷錯誤終止證券投資信托契約，則可能造成限期收回受益憑證并回贖投資標(biāo)的，轉(zhuǎn)換現(xiàn)金返還投資人，此時若回贖價格低于投資價格則會造成投資人損失，而投資人無法依據(jù)民事契約求償，故會涉及國家賠償責(zé)任。此種情形不但不利于證券投資信托市場的發(fā)展，增進(jìn)資產(chǎn)管理服務(wù)市場的整合，反而造成投資人的損失以及國家賠償?shù)男Ч！?〕黃青峰：“論共同基金之法制結(jié)構(gòu)——以行政權(quán)管制對基金民事法律關(guān)系之影響為中心”，東吳大學(xué)法律學(xué)系2007年9月碩士論文，第125頁；黃隆豐：《兩岸證券投資基金規(guī)范之比較研究》，元照出版有限公司2012年1月初版，第232頁。

2.中國大陸地區(qū)之規(guī)范

（1）行政監(jiān)管之信息披露

中國證監(jiān)會于2004年7月1日施行 【第19號令】《證券投資基金信息披露管理辦法》（以下簡稱 《證券基金法》），對基金信息披露的一般規(guī)定、基金募集信息披露、基金運作信息披露、基金臨時信息披露、信息披露事務(wù)管理、法律責(zé)任等做出具體規(guī)定，證監(jiān)會施行具體法規(guī)的做法利于證券投資基金的管理以及信息披露的規(guī)范化，但也如前述會導(dǎo)致死板與僵化，同時信息披露過程也仍存在一些問題，如信息披露過程中基金管理人會發(fā)布假消息來滿足利益需要，而相對的是行政監(jiān)管對于這方面的不足，《證券基金法》未對違反基金信息披露有效性的及時原則作出責(zé)任上的規(guī)定，因而產(chǎn)生監(jiān)管上的漏洞?！?〕張麗艷：“探析證券投資基金監(jiān)管制度的法律缺漏”，載 《商品與質(zhì)量》2011年3月。大陸地區(qū)針對證券投資基金信息披露的專門性法規(guī)確實具有一定效果與意義，但仍需進(jìn)一步完善，例如對披露時點加以明確規(guī)定，使證券市場信息披露更加透明與健全。

（2）行政監(jiān)督之賠償責(zé)任

大陸地區(qū)主管機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督不當(dāng)造成基金當(dāng)事人財產(chǎn)損害的，也會涉及民事賠償責(zé)任與國家賠償責(zé)任，而應(yīng)采何種賠償責(zé)任則值得討論。因大陸地區(qū)證券投資信托契約當(dāng)事人制度略不同于臺灣地區(qū)，大陸地區(qū)投資人為契約當(dāng)事人一方，而基金保管人與托管人為共同受托人，但因主管機(jī)關(guān)并非契約一方當(dāng)事人，故行政監(jiān)督造成當(dāng)事人損害的，當(dāng)事人亦無法請求民事?lián)p害賠償。依據(jù)大陸地區(qū) 《民法通則》第121條，國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，同時依 《國家賠償法》第4條，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有造成財產(chǎn)損害的違法行為的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。故主管機(jī)關(guān)在行政監(jiān)督不當(dāng)時，造成當(dāng)事人財產(chǎn)損害的，受害人可依據(jù) 《國家賠償法》請求國家賠償。

三、結(jié)論

臺灣地區(qū)證券投資信托基金監(jiān)管采取金管會為主體的一元監(jiān)理模式，同時結(jié)合證券商同業(yè)公會的行業(yè)自律監(jiān)管，而大陸地區(qū)采取的是以中國證監(jiān)會為核心的集中統(tǒng)一監(jiān)管體系?？傮w而言，兩岸均是以政府行政主管機(jī)關(guān)為核心的監(jiān)管模式，不同的是，臺灣地區(qū)的金管會監(jiān)管是一元監(jiān)管，同時監(jiān)管銀行、證券與保險業(yè)等金融行業(yè)，故很可能產(chǎn)生行業(yè)間的重疊管理問題。而大陸地區(qū)則是證監(jiān)會監(jiān)管證券投資基金的專門監(jiān)管，相比臺灣地區(qū)更加專門化。此外，臺灣地區(qū)同業(yè)公會的自律監(jiān)管相對獨立，大陸地區(qū)的行業(yè)自律監(jiān)管受到行政監(jiān)管的束縛較多。兩岸互相有借鑒之處，為使證券市場更加健康穩(wěn)定發(fā)展，臺灣地區(qū)應(yīng)對一元化監(jiān)理的漏洞加以補正，對于不同行業(yè)應(yīng)以不同標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)管，大陸地區(qū)的自律監(jiān)管應(yīng)更加獨立，減少行政監(jiān)管的約束。

依據(jù)前文所述，兩岸在共同基金行政監(jiān)督制度上基本相同，如契約變更或終止、基金清算與合并、行政懲罰、行政監(jiān)管不當(dāng)之賠償責(zé)任等，而不同之處也僅于細(xì)微，并無較大不同，例如事前監(jiān)督之市場準(zhǔn)入制度，因為臺灣地區(qū)主管機(jī)關(guān)采行核準(zhǔn)制兼申報生效制，而大陸地區(qū)僅采行核準(zhǔn)制，故市場準(zhǔn)入上會有些微不同，還有行政監(jiān)督的資訊公開制度，大陸地區(qū)主管機(jī)關(guān)針對信息的披露專門制定法規(guī) 《證券投資基金信息披露管理辦法》，依特別行政法規(guī)作為信息披露之依據(jù)，而臺灣地區(qū)并無專門針對資訊公開之法規(guī)，具體操作仍依照 “投信投顧法”，只針對公開說明書制定 《證券投資信托事業(yè)募集證券投資信托基金公開說明書應(yīng)行記載事項準(zhǔn)則》，這也是兩岸立法體系不同造成。

* 尹禹文，浙江經(jīng)濟(jì)職業(yè)技術(shù)學(xué)院助教。