■文／本刊記者　向春華

雙賠、替代還是補充——中德工傷與侵權競合模式探討

■文／本刊記者向春華

當同一傷害事實既屬于工傷事故又屬于侵權行為時，工傷職工即侵權行為受害人如何尋求救濟？是可以同時主張工傷保險待遇和民事侵權賠償，還是僅僅能主張工傷保險待遇，或者按照補償額高者獲得？解決工傷保險與民事侵權的競合問題分別構成雙賠模式、替代模式和補充模式。模式的選擇和確定既是實踐中的重要問題，也是立法上的重要問題。2016年6月30日至7月1日，來自中國和德國工傷保險及相關領域的專家在北京對該問題深入探討，為我國未來工傷保險及相關法律制度的完善出謀劃策。

德國工傷保險替代侵權責任

德國是工傷保險的誕生國，我國工傷保險制度在很大程度上借鑒了德國制度。德國《工傷保險法》1885年10月1日生效，施行伊始即實行企業(yè)單方繳費，同時免除企業(yè)對雇員的強制賠償義務。即對于工傷事故，雇員不得要求用人單位賠償；用人單位繳納工傷保險費，由工傷保險經(jīng)辦機構承擔工傷保險待遇給付責任。在第三人傷害構成工傷事故時，亦由工傷保險經(jīng)辦機構對工傷職工支付工傷保險待遇，工傷職工作為受害人對第三人的侵權損害賠償權利讓渡給工傷保險經(jīng)辦機構，工傷職工不能對第三人行使該權利。這種處置工傷保險與侵權責任競合關系的模式被稱為替代模式，由工傷保險完全替代民事侵權責任，工傷職工亦即民事侵權的受害人獲得且只能獲得工傷保險待遇給付，不能主張民事侵權賠償，不管是針對用人單位還是針對第三人。

德國專家指出，實行完全的替代模式免除雇主的賠償責任具有多重意義和目的：（1）有利于請求權的實現(xiàn)。與侵權賠償訴訟需要區(qū)分責任、收集證據(jù)、程序曠日持久不同，工傷保險待遇給付便捷迅速。（2）有利于企業(yè)內(nèi)部的安定團結(jié)。由工傷保險機構給付，不會發(fā)生給付不能的問題，不會導致雇主跑路，不會影響工傷職工以及雇主的同事圈、朋友圈，企業(yè)狀況穩(wěn)定。（3）有利于社會穩(wěn)定（自我管理）。雇主只需要繳費，其他事情均由工傷保險機構負責，工傷職工的生活、就業(yè)、社會融入都會得到很好的保障，就業(yè)可以非正規(guī)，社會保障卻是正規(guī)的，從而很好地化解社會矛盾，促進社會的穩(wěn)定。（4）降低行政成本。雙賠由于存在多重法律救濟程序，民事、行政、司法的銜接亦更為復雜，因此成本要大很多。替代模式可以大幅降低維權成本，可以將資源更好地用于直接為全社會造福。（5）應對風險的共同體（團結(jié)和責任）。完全實行工傷保險給付，更加強調(diào)了工傷保險的責任和意義，可以增強社會、公民、雇主的團結(jié)和社會責任。（6）對投資氛圍的積極影響。特別是在全球化的今天，國際資本的投資會考慮預期的風險。投資的風險是什么，風險有多大，是投資人首先要考慮的。投資人投資時要核算企業(yè)成本，繳納社保費后如果責任不確定，不知還會發(fā)生什么費用，沒有穩(wěn)定的預期，如果還要承擔賠償責任，會對投資人的投資信心造成妨礙。（7）對工傷保險資金籌集的影響。如果雇主繳費后還可能承擔賠償風險，就會降低其繳費積極性，降低對企業(yè)的吸引力，對資金的籌集會造成影響。（8）職業(yè)上的再安置（繳費的穩(wěn)定性）。工傷康復在德國工傷保險體系中占據(jù)非常重要的位置，工傷職工原崗位安置比例很高，雇主同意這么做的重要原因就是除繳費外無需再承擔賠償責任。如果雇主還需要承擔賠償責任，其安置工傷職工的意愿會大幅降低，這對工傷職工個人和社會都是不利的。

德國法定工傷保險同業(yè)公會總會國際部主任坎貝爾博士指出，德國之所以實行替代模式，其根本理由在于，工傷保險保障了勞動者的基本生活，工傷保險經(jīng)辦機構給付工傷保險待遇后，禁止侵權賠償并不會影響工傷職工的生存。“如果民事訴訟，法官會問‘你的損失在哪里’？工傷職工得到了很好的治療，接受了良好的康復訓練，重新回到了工作崗位，以前能做的工作都可以做，不能從事以前工作的，可以從事新的工作，其實并沒有損失。通過工傷保險給付，沒有遺留下需要民事賠償?shù)膿p害。因此法官不會支持民事賠償?shù)脑V求。”坎貝爾還認為，唯一的問題是精神損害賠償，工傷保險沒有這一賠償項目，但是如果工傷職工的勞動能力受到影響存在傷殘等級，工傷保險支付傷殘年金，此項待遇有精神撫慰的功能。

德國法定工傷保險同業(yè)公會總會何蕾爾博士則詳細分析了民事侵權賠償和工傷保險在內(nèi)容上的一致性，認為這是實行完全替代模式的重要基礎，即根據(jù)德國法律，兩種權利的賠償標準并沒有顯著的差異。民法上的損害責任類別有：⑴醫(yī)療費；⑵增加的生活成本；⑶就業(yè)能力受損；⑷死亡事故情形下的第三人賠償請求權；⑸物質(zhì)損失。與之相對應的工傷保險待遇包括：⑴治療費（包括牙醫(yī)）、理療和輔助用品、住院治療、康復措施、交通費；⑵居家醫(yī)療護理、生活護理、家政服務、護理補貼、機動車補貼、增加的服裝損耗；⑶傷殘津貼、過渡期補貼、參與勞動生活的待遇、傷殘年金、補償金；⑷死亡金、喪葬費、遺屬年金、孤兒年金、其他年金；⑸應急救援人員的財物損失賠償、賠償受損的輔助用品。

當然，替代模式也存在例外，如果雇主故意或嚴重疏忽大意導致雇員人身損害，仍要承擔侵權責任。

我國現(xiàn)行模式的缺陷

《社會保險法》第42條規(guī)定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”其究竟采取何種模式仍存在一定爭議。從實踐來看，主要采用的是有限“雙賠”（兼得）模式。即部分項目“雙賠”，部分項目只能獲得一種賠償。但是對于哪些項目可以“雙賠”，哪些項目只能獲得一種賠償，標準不一。

重慶市高級人民法院《關于因第三人侵權造成工傷的勞動者或者工亡的勞動者遺屬是否既有權獲得工傷保險待遇又有權獲得侵權損害賠償問題的解答》（渝高法發(fā)[2013]7號）規(guī)定，侵權損害賠償和工傷保險待遇可以兼得，但醫(yī)療費用除外。江西省高級人民法院、省人社廳《2013年全省勞動人事爭議裁審銜接工作座談會紀要》第17條則規(guī)定：“勞動者工傷由第三人侵權所致，第三人已承擔侵權賠償責任，勞動者或者其近親屬又請求用人單位支付工傷保險待遇的，用人單位所承擔的工傷保險責任應扣除第三人已承擔的醫(yī)療費、護理費、輔助器具費、后續(xù)治療費和喪葬費?！?/p>

專家認為，這些做法不僅自相矛盾，而且會產(chǎn)生很多問題，如加劇司法不統(tǒng)一的現(xiàn)狀等，應對現(xiàn)行制度予以改革，實行更為公平合理的競合模式。

補充模式的方向選擇

對于未來競合模式的選擇，有專家建議借鑒德國經(jīng)驗，實行替代模式。

但多數(shù)專家認為，雖然替代模式有很多優(yōu)點，從長遠考慮具有合理性，但以我國目前的現(xiàn)實出發(fā)，補充模式應當成為方向性選擇。即以工傷保險為基礎，工傷職工及其親屬可以向第三人主張超過工傷保險待遇部分的侵權賠償；工傷保險經(jīng)辦機構在工傷保險待遇給付范圍內(nèi)獲得對第三人的追償權。

中國人民大學法學院教授林嘉表示，從工傷性質(zhì)和工傷救濟的目的來看，補充模式較為合理。工傷的社會性越來越突出，減輕工傷給整個社會造成的傷害是工傷救濟的主要目的，因此工傷保險制度在整個工傷救濟制度中應該發(fā)揮基礎性作用。但工傷事故不僅給勞動者的人身造成損害，很多情況下還給勞動者及其家庭成員造成財產(chǎn)以及精神上的損害，有些損害的發(fā)生完全是由個人的主觀過錯引起的，為了使受害者得到充分賠償，同時懲罰具有主觀過錯的加害人，以過錯原則為基礎的民事侵權損害賠償制度仍然有存在的必要性。此外，“雙賠”（兼得）模式的最大優(yōu)點在于能夠為勞動者提供充足保障，但卻不符合矯正正義的要求，從整個社會資源利用的角度來看缺乏效率；相對而言，補充模式能夠最大地體現(xiàn)公平原則，能夠根據(jù)工傷職工的需求提供充分的保障，因此補充模式既能實現(xiàn)法的公平，也能夠?qū)崿F(xiàn)對勞動者的基本人權保障，是更為合理的選擇。

浙江大學公共管理學院教授何文炯也支持補充模式。工傷保險待遇具有補償性質(zhì)，具體包括以恢復工傷職工健康和勞動能力為目標的待遇、以補償工傷事故遭遇者和職業(yè)病患者勞動收入為目的的費用、以補償因工死亡雇員家庭責任和處理后事為目的的費用。這些給付項目帶有補償性質(zhì)，應當適用損害補償原則，也就是以“單賠”為原則，“如果允許一個人獲利過多，可能引發(fā)道德風險”。

專家們還指出，德國針對工傷保險與侵權賠償責任的競合實行完全的替代模式，有兩個很重要的基礎條件。一是工傷保險待遇與侵權賠償責任總體來說在賠償額度上并無太大差異，工傷保險待遇比較充分，工傷職工的生活能夠得到較好的保障；二是工傷康復在工傷保險待遇中具有非常重要的地位，無論是工傷職工個人還是社會都非常看重通過康復訓練重返工作崗位、重新融入社會，這是侵權賠償責任所無法比擬的。而我國現(xiàn)階段，在特定情形如僅支付一次性待遇而無長期待遇時，工傷保險待遇多數(shù)還不及侵權賠償責任，實行替代模式不允許工傷職工及其親屬主張高于工傷保險待遇的侵權賠償，難以為社會所接受。雖然近年我國工傷康復得到長足發(fā)展，但就整體發(fā)展狀況而言，要真正達到其應有的地位，還有很長的路要走，要得到社會整體的認可和肯定，更需假以時日。因此在我國國情下，補充模式是更合理的選擇。■