潘柏華

中南大學(xué)法學(xué)院，湖南　長(zhǎng)沙　410012

從W判例看香港變性婚姻的司法進(jìn)程

潘柏華* 1

中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410012

摘要：2013年5月，香港頒布了首宗有關(guān)變性人結(jié)婚權(quán)的W判例。從法理上分析，變性權(quán)應(yīng)作為自然人的自我選擇而得到尊重，但婚姻制度是社會(huì)共同價(jià)值選擇的產(chǎn)物，變性婚姻合法所涉甚廣。香港司法機(jī)關(guān)利用判例創(chuàng)設(shè)了變性婚姻制度，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了在權(quán)力制衡體系中的司法與立法關(guān)系問(wèn)題。W判例宣告了香港的變性婚姻合法化，但在立法上香港社會(huì)卻并未做好準(zhǔn)備。

關(guān)鍵詞：變性權(quán)；婚姻；性別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；香港司法

社會(huì)中大多數(shù)人認(rèn)為這種生物分配的性別是理所當(dāng)然的，同時(shí)法律也對(duì)生物性別予以確認(rèn)。隨著人類(lèi)社會(huì)的開(kāi)放和包容，每個(gè)人都有決定自己的命運(yùn)的自由和追求幸福的權(quán)利。變性人群體也已經(jīng)從被動(dòng)地?cái)[脫醫(yī)療和道德的詰責(zé)到主動(dòng)要求滿足其在法律權(quán)利的訴求。

一、W判例中相關(guān)概念分析及界定

上訴人W是香港居民，出生證的登記性別顯示為男性，而W卻一直認(rèn)為自己是一名女性。其后，W在香港醫(yī)院接受了剩余整項(xiàng)變性手術(shù)，變更其性別為女性。隨后，香港當(dāng)局向W簽發(fā)了反映其性別為女性的新身份證、護(hù)照。在W與其男性伙伴向香港婚姻機(jī)關(guān)申請(qǐng)結(jié)婚時(shí)，婚姻登記官卻拒絕了他們的申請(qǐng)，并答復(fù)稱(chēng)：“根據(jù)香港法中關(guān)于‘婚姻’的定義，是指‘一男一女’的結(jié)合”。W認(rèn)為在法律上自己應(yīng)被視為女人，享有結(jié)婚的權(quán)利。

(一)變性權(quán)

從民事法理上分析，性別在一方面起到了識(shí)別自然人身份，實(shí)現(xiàn)對(duì)角色的定位，從而區(qū)分不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其是確定親屬身份的功能；另一方面，性別是人人享有的，體現(xiàn)自然人之個(gè)性的基本要素。因此，性別是具備身份和人格雙重屬性的“民事權(quán)益”。因而自然人變更性別的行為，是其行使人身權(quán)利的表現(xiàn)，當(dāng)立法沒(méi)有禁止該行為并且也未損害他人利益和公共利益時(shí)，自然人有權(quán)行使“性別權(quán)”，根據(jù)其意志自由地改變性別。因此，通過(guò)變性手術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)自然人對(duì)其社會(huì)性別的確認(rèn)屬于個(gè)人的自由范圍之內(nèi)，應(yīng)該受到法律的保護(hù)。

(二)變性婚姻

變性手術(shù)的發(fā)展也對(duì)傳統(tǒng)婚姻制度提出了亟需解決的兩個(gè)問(wèn)題：一、婚姻中的“男”“女”是否涵蓋變性后的性別？二、婚內(nèi)變性是否對(duì)配偶權(quán)構(gòu)成沖突？如何界定變性人的男女性別，即是否認(rèn)可變性后所獲得的新的性別，從而賦予締結(jié)婚姻的權(quán)利，對(duì)于變性婚姻而言仍然處于法律上的不確定狀態(tài)。變性婚姻的合法化問(wèn)題，其背后最大的推動(dòng)力是基于變性戀、同性戀需要建立一個(gè)穩(wěn)定、保障的家庭，以獲得法律上的保護(hù)。因此，變性婚姻并非只是純粹的“私人問(wèn)題”。

二、婚姻制定法是否違反香港基本法的分析

香港作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立性的法域，海外判例對(duì)于司法并無(wú)直接意義的規(guī)范效力，但是法院仍然會(huì)在判決中引用海外判例。在W案中，法院的裁判都對(duì)英國(guó)的判例進(jìn)行了參照和討論，但是由于原訟庭和上訴庭引述英國(guó)判例的方式和目的與終審法院的不同，最終造成判決結(jié)果上的差異。

在W案中，W認(rèn)為Corbett判例已經(jīng)過(guò)時(shí)，不應(yīng)該以基督教婚姻觀強(qiáng)加于香港社會(huì)。原訟法庭則認(rèn)為香港在制定婚事法律的立法意圖反映了Corbett標(biāo)準(zhǔn)，即強(qiáng)調(diào)了生育與繁衍的價(jià)值。而上訴庭和終審?fù)ゾJ(rèn)可了原訟庭的觀點(diǎn)，認(rèn)為婚姻制定法中的“一男一女”不包括變性人。而Goodwin案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，隨著社會(huì)對(duì)變性人日益增長(zhǎng)的接受度在不斷增加，人們?cè)诨橐鲇^念發(fā)生了改變，依據(jù)生理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)否定術(shù)后變性人性別在本質(zhì)上削弱了，甚至是剝奪了變性人的結(jié)婚權(quán)。據(jù)此，香港終審法院在解釋婚事法中的“婚姻”概念時(shí)，認(rèn)可了Corbett判例的標(biāo)準(zhǔn)，即其中的“一男一女”不包括變性人；但在解釋《基本法》中的“婚姻”概念時(shí)，則強(qiáng)調(diào)變性人的結(jié)婚權(quán)利不可剝奪，也不應(yīng)受到不合理的限制。

回到W案中，就終審法院的判決結(jié)果而言，一方面，從立法原意中對(duì)制定法中“婚姻”作出解釋?zhuān)J(rèn)為婚姻不包括變性婚姻；另一方面，利用《基本法》對(duì)婚姻自由的保障來(lái)推翻婚姻制定法，繼而否認(rèn)了傳統(tǒng)婚姻制度。這種釋法邏輯實(shí)際上割裂了婚姻制度的統(tǒng)一性。實(shí)際上，終審法院是代替了立法機(jī)構(gòu)對(duì)原有的婚姻制度進(jìn)行改變，創(chuàng)設(shè)了變性婚姻制度。在分權(quán)與制衡的體制下，終審法院的強(qiáng)勢(shì)無(wú)疑將司法權(quán)的“觸角伸出”，通過(guò)司法審查權(quán)干預(yù)了立法對(duì)制度的安排和創(chuàng)設(shè)。

三、W判例對(duì)香港婚姻制度的影響

關(guān)于變性婚姻，本身就是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)、倫理、法學(xué)和醫(yī)學(xué)問(wèn)題，婚姻制度的變革更是要基于各方面因素來(lái)綜合考慮：

其一，變性婚姻存在的前提便是性別身份障礙的人通過(guò)變性手術(shù)變更自己的生理性別，站在變性人的角度。性別重置手術(shù)幾乎與“酷刑”相當(dāng)，這一條件的設(shè)立實(shí)質(zhì)上是通過(guò)立法變相承認(rèn)對(duì)健康權(quán)和身體權(quán)，乃至于生命權(quán)的侵害在一定條件下是合法的。在保障自由權(quán)的行使和維系人身權(quán)的完整的沖突下，立法更加不能輕易地做出價(jià)值選擇；但是，若要將變性婚姻提上合法化的議程之上，立法卻不能回避這一問(wèn)題。再者，對(duì)于“易性癥”者，雖然其心理將自己視為異性，但出于對(duì)變性手術(shù)的恐懼而未接受生理性別的重置，是否可以選擇性別結(jié)婚？

其二，站在社會(huì)倫理的角度。香港作為一個(gè)多元化的社會(huì)，其婚姻制度的改變必然牽扯甚廣，香港社會(huì)各個(gè)階層需要在充分表達(dá)意見(jiàn)后達(dá)成；在香港社會(huì)中，多數(shù)人會(huì)受到基督教信仰或者是中國(guó)傳統(tǒng)倫理觀念的影響，而立法不應(yīng)該與社會(huì)的主流價(jià)值取向相悖，變性婚姻在立法道路上之艱難可想而知。如果立法承認(rèn)變性婚姻，而在宗教團(tuán)體中卻基于宗教教義拒絕為變性人舉行婚禮，那么是否構(gòu)成對(duì)變性人的歧視？這又牽扯到信仰與人權(quán)沖突時(shí)價(jià)值選擇的問(wèn)題，立法必須對(duì)這些問(wèn)題做出回應(yīng)和解決。

變性權(quán)可以作為一項(xiàng)人格權(quán)得到保障，而變性人的婚姻權(quán)應(yīng)該作為其個(gè)人選擇而得到尊重，在未明確立法的情況下，社會(huì)可以默示它的存在。當(dāng)變性婚姻上升到立法層面，我們要考察的卻不僅僅只是個(gè)人的權(quán)利和自由，對(duì)于婚姻這一特殊的社會(huì)制度的變革應(yīng)該得到全社會(huì)充分的討論和成熟的條件下進(jìn)行修改，必須要衡量的是社會(huì)主流的價(jià)值取向。

[參考文獻(xiàn)]

[1]W v.Registrar of Marriages，(2013)H.K.C.F.A.39.

[2]Corbett v.Corbett(Otherwise Ashley)，(1971)P 83.

[3]SusanStrykey.TransgenderHistory[M].USA：SealPress，2008.

[4]薛張敏敏.司法的“躍進(jìn)”與“越界”[J].中外法學(xué)，2015(1).

*作者簡(jiǎn)介：潘柏華(1996-)，男，漢族，中南大學(xué)法學(xué)院，2013級(jí)本科生，研究方向：民商法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D916

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0049-(2016)11-0153-01