何　靖

杭州市蕭山區(qū)人民檢察院，浙江　杭州　311202

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房產(chǎn)類瀆職犯罪若干問題的一點(diǎn)思考

何靖

杭州市蕭山區(qū)人民檢察院，浙江杭州311202

本文立足于作者在實際工作中遇到現(xiàn)實問題，針對涉及房產(chǎn)類瀆職犯罪的損失計算問題進(jìn)行探討，力圖解決瀆職侵權(quán)類案件查辦中由損失價值變動帶來的疑問。

瀆職犯罪；價值變動；損失計算；立案標(biāo)準(zhǔn)

2014年浙江省某基層檢察院反瀆職侵權(quán)局查辦了區(qū)國土資源局駐鎮(zhèn)土管員徇私舞弊，濫用職權(quán)，通過篡改農(nóng)村宅基地檔案，違規(guī)獲得安置房的案件，案件的事實比較清晰，犯罪嫌疑人濫用職權(quán)造成損失為150余平方米的安置房一套，該安置房產(chǎn)權(quán)登記時間為2009年10月，本案立案時間2014年5月，根據(jù)價格鑒定，該安置房在2009年10月的市場價為人民幣4375元每平方米，2014年5月的市場價為人民幣5184元每平方米，而本案的損失即是該安置房市場價扣除安置價900元每平方米后所產(chǎn)生的差價，那么問題就來了，本案中，造成的國家損失究竟應(yīng)該按照哪個時間點(diǎn)來認(rèn)定？從濫用行為職權(quán)造成損失發(fā)生的時間點(diǎn)來講，損失的發(fā)生應(yīng)該以房屋產(chǎn)權(quán)的登記為完成時，從犯罪嫌疑人角度講，其個人對自己犯罪行為造成損失的理解應(yīng)以此時為止。而就本案實際，犯罪嫌疑人濫用職權(quán)造成的損失，在物價變動的情況下，價值發(fā)生了較大的變化(慶幸的是，因為本案兩個時間點(diǎn)的損失計算都遠(yuǎn)大于法律規(guī)定的30萬元人民幣，所以不影響立案)，那么，在計算損失數(shù)額的時候，究竟是機(jī)械的執(zhí)行相關(guān)法律規(guī)定，還是在法理的框架下值得探討呢？

一、最新刑事法律對瀆職刑事案件相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定

2012年最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》(2012年7月9日最高人民法院審判委員會第1552次會議、2012年9月12日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第79次會議通過，以下簡稱《瀆職案件解釋(一)》)第一條第(二)規(guī)定“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”①；第八條規(guī)定“本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)一并計入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失”。從些條款字面意思理解，瀆職犯罪的損失認(rèn)定就是以“瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時”為準(zhǔn)，不需要考慮其他時間點(diǎn)，結(jié)合上述案例而言，本案造成的經(jīng)濟(jì)損失就是安置房2014年5月的市場價5184元每平方米扣除安置價900元每平方米后所產(chǎn)生的差價。

二、簡單適用《瀆職案件解釋(一)》可能產(chǎn)生的矛盾猜想

《瀆職案件解釋(一)》規(guī)定瀆職犯罪的損失認(rèn)定以“瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時”為準(zhǔn)，也即是說，只要在立案時，損失達(dá)到30萬元，就構(gòu)成瀆職犯罪，那么，結(jié)合上述案例，對于涉及房產(chǎn)類財產(chǎn)的瀆職犯罪，只要在立案時，損失達(dá)到30萬元，無論該房產(chǎn)的價值如何變動，都構(gòu)成瀆職犯罪。該條款顯然沒有考慮到房產(chǎn)等財產(chǎn)價格變動大的客觀實際，這就帶來二種情形的疑問：

(一)瀆職行為導(dǎo)致的損失結(jié)果發(fā)生時，或者說房產(chǎn)類產(chǎn)權(quán)登記完成時，價格顯著低于30萬元，而瀆職行為被發(fā)現(xiàn)時，或者說準(zhǔn)備立案時，價格又遠(yuǎn)超過30萬元，這類情況，在近年來房地產(chǎn)行情火爆的時候非常普遍，比如說數(shù)年前每平方米市場價為4000元每平方米，隔了數(shù)年漲到了8000元每平方米，那么一套50平方米的房產(chǎn)，就從20萬元變成了40萬元；

(二)瀆職行為導(dǎo)致的損失結(jié)果發(fā)生時，或者說房產(chǎn)類產(chǎn)權(quán)登記完成時，價格遠(yuǎn)高于30萬元，瀆職行為人也明確認(rèn)知自己當(dāng)時的行為涉嫌犯罪，而到瀆職行為被發(fā)現(xiàn)時，因為客觀原因，價格又顯著低于30萬元，這類情況，在房產(chǎn)周邊公共設(shè)施變動(如學(xué)區(qū)劃分變更、垃圾處理廠建造)等情況，以及房地產(chǎn)行業(yè)泡沫破裂等情況下也很容易發(fā)生，比如說數(shù)年前每平方米市場價為8000元每平方米，由于房地產(chǎn)行情下行劇烈震蕩，隔了數(shù)年降到了4000元每平方米，那么一套50平方米的房產(chǎn)，就從40萬元變成了20萬元。

針對上述兩種情況，兩個時間點(diǎn)的損失分別在30萬元以上、以下，并且沒有“影響惡劣”等其他情形，那么如何來看待瀆職行為是否夠罪？按照《瀆職案件解釋(一)》的字面規(guī)定，第(1)種情形，因為在瀆職行為被發(fā)現(xiàn)時，其損失已經(jīng)上漲到了30萬元以上，就構(gòu)成瀆職犯罪，而第(2)中情形，因為其損失下降到了30萬元以下，就不能認(rèn)定為瀆職犯罪。這種操作，顯然沒有考慮到瀆職行為實施人當(dāng)時的主觀認(rèn)知，第(1)種情形中，瀆職行為人在實施瀆職行為時，可能明確認(rèn)識到自己的瀆職行為不構(gòu)成犯罪，但卻由于客觀的物價變動原因，最終卻被追究刑事責(zé)任，甚至可以舉一個極端的例子，在一個收受了小額好處之后實施一項濫用職權(quán)行為，該種情形屬于《刑法》規(guī)定的“徇私情節(jié)”，追訴時效有10年，行為人在實施該濫用職權(quán)行為時，明確知道造成的損失是一套價值15萬元的房產(chǎn)，隨后，該房產(chǎn)由于周邊設(shè)施的改善、學(xué)區(qū)的劃分、房地產(chǎn)價值的上揚(yáng)，在9年后，房產(chǎn)價值已達(dá)151萬元，結(jié)果該濫用職權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)，根據(jù)鑒定，造成的損失在151萬元，按照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條之規(guī)定，不僅構(gòu)成濫用職權(quán)罪，并且量刑在5年以上。恰恰相反，第(2)種情形中，瀆職行為人在實施瀆職行為時，明確認(rèn)識到自己的瀆職行為造成重大損失構(gòu)成犯罪，但卻由于客觀的物價變動原因，不需要被追究刑事責(zé)任。這樣的處理結(jié)果，顯然不是我們想看到的。

三、如何解決這一疑問的一點(diǎn)思考

《瀆職案件解釋(一)》雖然對立案時造成損失30萬元以上的瀆職行為構(gòu)成瀆職犯罪作出了規(guī)定，但在實際辦案中，應(yīng)該要注意瀆職行為導(dǎo)致的損失結(jié)果實際發(fā)生時損失數(shù)額大小，因為從主觀惡性角度考慮，瀆職行為實施人對瀆職行為產(chǎn)生結(jié)果的認(rèn)知，在行為實施時應(yīng)該有一個明確的認(rèn)識以及較為確定的預(yù)期，類似本文中列舉的房產(chǎn)價值變動，屬于瀆職行為人不可預(yù)期的物價變動帶來的變化，這種損失數(shù)額上的增加本質(zhì)上講是同一標(biāo)的物在不同時期市場變化過程中發(fā)生的，在損失標(biāo)的物的數(shù)量上并沒有發(fā)生變化，換言之，今天因為房地產(chǎn)價格變動大，作者注意到了房產(chǎn)類瀆職案件的問題，假如瀆職行為造成的損失不是房產(chǎn)，而是價格變動更大的特定物，比如說藝術(shù)品，比如說從前不被發(fā)掘價值的特種玉石，再比如說蟲草等近年被爆炒的中藥材，可能行為人在實施瀆職行為時，其主觀認(rèn)識只是“浪費(fèi)了”、“被騙了”、“多給了”價值幾千、幾萬的財產(chǎn)，眨眼幾年過去，當(dāng)時“浪費(fèi)了”、“被騙了”、“多給了”的物品，因為根本無法預(yù)期的客觀因素，價格暴漲了，變成了數(shù)十萬，甚至數(shù)百萬，像原來的“昆侖玉”，從前按車賣，一車多少錢，后來按斤賣，一斤多少錢，現(xiàn)在按克賣，一克多少錢，行為人當(dāng)年玩忽職守也好，徇私濫用職權(quán)也好，被多拿走了一車“昆侖玉”，當(dāng)時的想法可能是幾千元錢的東西，拿走就拿走吧，今天搖身一變成了造成國家損失數(shù)千萬元，這肯定是不合適的。

所以，針對這類瀆職行為，從有利于犯罪嫌疑人角度考慮，也是不作為犯罪處理為好，當(dāng)然，不追究瀆職行為的刑事責(zé)任，與按照現(xiàn)時價值追回當(dāng)年瀆職行為造成的損失，并不沖突，國家損失還是可以得到合理的救濟(jì)。

[注釋]①詳見<關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)>條款.

D924.393

A

2095-4379-(2016)21-0136-02

何靖(1984-)，男，浙江諸暨人，本科畢業(yè)于中南財經(jīng)政法大學(xué)，法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)雙學(xué)士，杭州市蕭山區(qū)人民檢察院反瀆職侵權(quán)局副局長，檢察員。