蔡亞南

河南大學(xué)法學(xué)院，河南　開(kāi)封　475001

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從期待可能性角度分析許某案

蔡亞南

河南大學(xué)法學(xué)院，河南開(kāi)封475001

“當(dāng)刑法與人民的意志不一致的時(shí)候，也就造成刑法與人民的隔閡”只有人們徹底認(rèn)同、信服國(guó)家法律，它才能更好地起到維護(hù)社會(huì)的作用。刑法規(guī)定與人民期望相背離明顯不是我們所需要的。法律上明文規(guī)定了幾個(gè)排除犯罪的事由，但是根據(jù)現(xiàn)有的事由很難明確合理地解釋上述案例，那么，期待可能性就恰到好處地解決這個(gè)尷尬的局面。

期待可能性；盜竊罪；出罪事由

一、期待可能性?xún)?nèi)涵

期待可能性具體說(shuō)來(lái)就是期待行為人做出合法行為的可能?！胺刹豢赡軓?qiáng)迫人們?nèi)プ龈静豢赡茏龅降氖拢绻袨槿擞心芰x擇做出合法行為的話(huà)，一旦做出了法律禁止的事，就因?yàn)榫哂衅诖赡苄远艿阶l責(zé)”①期待可能性還重視人性，利益發(fā)生沖突的時(shí)候不可能舍去自衛(wèi)，而選擇無(wú)益于自己的行為。英國(guó)古典自然法學(xué)家霍布斯就探討這一的思想，他從“人人都有自我保全的天性”出發(fā)，他認(rèn)為“如果不做違法之事，就會(huì)馬上喪生的話(huà)，而做了違法之事，則可以延續(xù)生存，如在大饑荒中無(wú)法購(gòu)買(mǎi)或接受施舍得到食物時(shí)行劫或偷竊，該人完全可以獲得寬恕，因?yàn)槿魏畏啥疾豢赡芗s束一個(gè)人放棄自我保全”②期待可能性擺正了人性在法律面前的位置，不僅僅只有法還有情，這樣法律才能更好的運(yùn)行。

二、分析許某案

許某案主要是被告人許某在取款時(shí)發(fā)現(xiàn)銀行出現(xiàn)故障，利用這個(gè)問(wèn)題，惡意取走巨大數(shù)額的銀行存款引發(fā)的案件。主要的案例經(jīng)過(guò)是“2006年許某來(lái)到某銀行的ATM取款機(jī)取款。打算取1000元，機(jī)器顯示只扣了1元，然后他趁機(jī)取走了5.4萬(wàn)元。后來(lái)告訴了自己的好友。隨后兩人一起取錢(qián)，卷款潛逃。事發(fā)后，其好友自首且退還全部贓款。許某在潛逃一年后被警方抓獲，但贓款因已被許某花光，無(wú)法追回。法院判定其朋友盜竊，有自首主動(dòng)退贓的量刑情節(jié)，判有期徒刑一年，并處罰金1000元。而許某一審因盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，被處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)。2008年該案發(fā)回重審，最終改判五年有期徒刑?！雹墼趯徟械倪^(guò)程中，許某的判決引發(fā)了人們的熱議，出現(xiàn)了很多不同的聲音。我們可以想象為什么法院的判決能讓公眾有那么大的反響：首先該案發(fā)生的情境是與我們有很大關(guān)系的銀行取款機(jī)，如果當(dāng)時(shí)的對(duì)象不是許某，也許將會(huì)是我們中的某些人。其次就是許某犯下這個(gè)錯(cuò)是由于銀行的過(guò)錯(cuò)才產(chǎn)生的犯意，一審判無(wú)期顯然有些太重了。我們能夠期待自己在這種情況下不去取取款機(jī)里的錢(qián)嗎？單純從民意的角度來(lái)看，許某的罪與非罪，罪輕罪重顯然是和判決不一致。許某是否有罪根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不同可能會(huì)有不同的結(jié)論。但是在期待可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)中，我堅(jiān)持平均人標(biāo)準(zhǔn)。它主張將行為人置于普通大眾的標(biāo)準(zhǔn)之下，如果一般人能在行為時(shí)的情況之下做出合法的行為，行為人的違法行為就不能被原諒，法律就有足夠的理由懲罰其違法行為。這樣說(shuō)來(lái)，普通人也做不到面對(duì)突如其來(lái)的錢(qián)財(cái)不動(dòng)手，所以他的行為就具有可理解性。

期待可能性并不是法律規(guī)定的出罪事由，有人認(rèn)為期待可能性的適用是不合適的。他們認(rèn)為如果適用該理論的話(huà)，以后類(lèi)似的案例也該如此適用，那么，強(qiáng)奸賣(mài)淫的女子、重要的官員因?yàn)榈植蛔≌T惑而受賄是不是也可以以相同的理由不認(rèn)為是犯罪或者要求減輕處罰？如此，法律的公平何在？他們并不認(rèn)為在某些情況下拋卻整體社會(huì)公正是在關(guān)注個(gè)體公平。所以，在現(xiàn)實(shí)中案件能發(fā)生必定有人性的因素存在，但是并不是所有的案件都必須要用這個(gè)理論解釋?zhuān)驗(yàn)榉珊腿诵圆](méi)有沖突到特別嚴(yán)重的地步。而且，引進(jìn)理論一定要結(jié)合社會(huì)實(shí)際，我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀和理念對(duì)這一理論的深入發(fā)展有相似之處。“這也是我國(guó)對(duì)的期待可能性等關(guān)注人性的弱點(diǎn)的理論始終難以接受的深層次原因”。④而有人則認(rèn)為，許某案案情比較特別，所以才適用期待可能性。所以，期待可能性并不是能夠隨便適用的，自然不用擔(dān)心會(huì)被濫用。因?yàn)槲覀儾豢赡軙?huì)不管不顧法律一味的以人性的角度去解讀犯罪背后的目的和法律意義。適用期待可能性的目的就是實(shí)現(xiàn)社會(huì)安定，既取得預(yù)期的法律效果和社會(huì)效果。傾向于個(gè)案保護(hù)則是因?yàn)楸仨毑荒茉趽p害個(gè)人的利益的基礎(chǔ)上來(lái)實(shí)現(xiàn)所謂的社會(huì)公正，處理法律和情理的關(guān)系，不致失衡?！胺刹荒軓?qiáng)人所難，只有當(dāng)行為人具有期待可能性但卻做出違法行為時(shí)，才能譴責(zé)行為人”。⑤期待可能性理論并不是法律明文規(guī)定的出罪事由，但是在這個(gè)情況之下，不運(yùn)用這一理論經(jīng)行調(diào)和，難以實(shí)現(xiàn)真正的公正，它的適用的尷尬情形，就體現(xiàn)了期待可能性和罪刑法定原則的沖突。那么調(diào)和兩者間的沖突就成為期待可能性適用的一個(gè)充分條件，如何調(diào)和與怎樣調(diào)和就是堅(jiān)持這一理論的學(xué)者要首先考慮的問(wèn)題。

[注釋]

①陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

②張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學(xué)研究，2009(1).

③李華斌.法學(xué)專(zhuān)家把脈許霆案[J].中國(guó)審判新聞月刊，2008(05).

④揚(yáng)國(guó)章.許霆案與期待可能性理論[J].時(shí)代法學(xué)，2008.

⑤黎麗.許霆無(wú)罪一對(duì)三個(gè)國(guó)外相關(guān)理論的探討[J].法制與社會(huì)，2008(05).

D925.2

A

2095-4379-(2016)21-0242-01

蔡亞南(1991-)，女，漢族，河南永城人，河南大學(xué)法學(xué)院，法律碩士，研究方向：刑法學(xué)。