蔣　勤　周　麗　姚　昱

1.江蘇沉浮律師事務(wù)所，江蘇　昆山　215300；2.昆山市司法局，江蘇　昆山　215300

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略論締約過失責(zé)任

蔣勤1周麗1姚昱2

1.江蘇沉浮律師事務(wù)所，江蘇昆山215300；2.昆山市司法局，江蘇昆山215300

本文將以締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)為開端，就該責(zé)任的類型及賠償范圍等問題略作探討。

締約過失責(zé)任；誠實(shí)信用原則；信賴?yán)?/p>

一、引言

德國法學(xué)家耶林主編《耶林學(xué)說年報(bào)》時(shí)發(fā)表《締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》，其中明確提出締約過失責(zé)任的概念。德國法系作為大陸法系中的一支，其國家和地區(qū)如德國、瑞士、日本、希臘等，都以法律明文規(guī)定的形式接受了該理論，而大陸法系中的另一支——法國法系，如法國、比利時(shí)等國家，其民法典當(dāng)中并未包含締約過失責(zé)任，如碰到類似的情況，則一般依照侵權(quán)法理論執(zhí)行，不過，近年來，司法實(shí)踐已經(jīng)表明，對于契約無效或不成立時(shí)，也時(shí)常依合同法原則來追究有過錯(cuò)一方的責(zé)任。而英美法系國家，例如加拿大、英國等，雖然誠信義務(wù)被引入英美法，但英美法始終沒有締約過失的一般性原則。而在我國，締約過失制度則在早期民事法律中已有體現(xiàn)，但早期民事立法中的締約過失責(zé)任制度很不完善，呈現(xiàn)出了種種弊端。直到1999年，我國合同法第42條才對此作了較為詳盡的規(guī)定。

二、締約過失責(zé)任的概念及理論基礎(chǔ)

關(guān)于何謂締約過失責(zé)任，德國學(xué)者Stoll認(rèn)為，締約過失責(zé)任基于對其義務(wù)的違背，Hildebrandt將締約過失責(zé)任稱為“表示責(zé)任”。在我國，有學(xué)者指出：締約過失責(zé)任是當(dāng)事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。另有學(xué)者認(rèn)為：締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人故意或過失地違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。還有學(xué)者提出：締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。由此可見，關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，可謂“仁者見仁，智者見智”，而關(guān)于該制度的理論基礎(chǔ)，法律行為說、誠實(shí)信用說、侵權(quán)行為說和法律規(guī)定說在理論界各有主張，筆者更傾向于誠實(shí)信用說。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。由此可見，誠信原則已為我國民法學(xué)界普遍認(rèn)可。在近現(xiàn)代各國法典當(dāng)中，也多規(guī)定了誠實(shí)信用原則，只是規(guī)定的角度存在一定的差異，如《德國民法典》將其規(guī)定為債務(wù)履行的原則，《南斯拉夫債務(wù)關(guān)系法》又將其規(guī)定為行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)的原則，類似的規(guī)定還存在于《瑞士民法典》和《日本民法典》中。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任的本質(zhì)，應(yīng)為締結(jié)合同過程中誠實(shí)信用原則的某方面缺失。嚴(yán)格的說，締約過失責(zé)任是一個(gè)獨(dú)立的債，與合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟⒘⒊蔀閭鶛?quán)體系當(dāng)中的一個(gè)重要組成部分。

三、締約過失責(zé)任的類型

關(guān)于締約過失責(zé)任的類型，我國法學(xué)界尚無統(tǒng)一定論?！逗贤ā返?2條、第43條，作為已得到理論界普遍認(rèn)可的規(guī)定，主要概括了以下幾種類型：1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3、泄露或者不正當(dāng)使用當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密；4、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。此外，《合同法》第48條第1款、《合同法》第52條、《合同法》第54條第1款、第2款、《合同法》第58條、《合同法》第107條、《民法通則》第61條第1款等在理論界亦被廣為討論，認(rèn)為其為與締約過失責(zé)任的適用有關(guān)的規(guī)定。

綜合上述規(guī)定，筆者對此作如下概括：除《合同法》第42條、第43條涉及的四種情況外，可以適用締約過失責(zé)任的情況主要還包括：1、無權(quán)代理而訂立合同的行為；2、因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；3、因一方過錯(cuò)使合同被撤銷的行為等等。

由于對締約過失責(zé)任的適用類型，筆者們有不同的概括，因此，筆者認(rèn)為，仍有必要在此提及一下在適用締約過失責(zé)任上的如下兩個(gè)比較特殊的問題，以供大家一起探討：其一、合同變更、解除的，能否產(chǎn)生締約過失責(zé)任。筆者認(rèn)為，不能。原因是，既然存在合同的變更、解除問題，就說明該合同已經(jīng)成立并已生效，這就是說，締約當(dāng)事人在締約過程中并未產(chǎn)生過失，因此也就不存在締約過失責(zé)任。其二，合同有效但履行客觀不能的，能否產(chǎn)生締約過失責(zé)任。對此，筆者同樣認(rèn)為不能。理由同樣是，合同已經(jīng)有效成立，在合同已經(jīng)有效成立的前提下，如果此后因客觀原因發(fā)生履行不能的，也只能追究不能履行的一方之違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。

四、締約過失責(zé)任的賠償范圍

《合同法》第42條、第43條雖然給締約過失責(zé)任搭了具體框架，但對于締約過失責(zé)任的賠償范圍，并未作出明確規(guī)定。由于締約過失責(zé)任賠償范圍問題的復(fù)雜性，理論界對此尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，然而，大多數(shù)學(xué)者普遍認(rèn)為，由于締約過失造成的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，對這種損失的賠償應(yīng)以合同成立的可得利益為限。余延滿先生進(jìn)而指出：對于信賴?yán)娴膿p失主要包括1、訂約費(fèi)用；2、履約費(fèi)用，包括準(zhǔn)備履約所支付的費(fèi)用和實(shí)際履約所支付的費(fèi)用；3、受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息；4、合理的間接損失，即喪失與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。在上述這四項(xiàng)賠償范圍中，第四項(xiàng)在學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了較大的爭議，由于該項(xiàng)損失難以確定，在實(shí)踐中產(chǎn)生了較大的分歧。筆者認(rèn)為，對此問題，我們可以作如下分析：

第一、該項(xiàng)賠償范圍應(yīng)以信賴?yán)娴膿p失為限。合同訂立過程，當(dāng)事人有且同時(shí)有三種利益，一是期待利益，二是履行利益，三是信賴?yán)妗Ｔ诤贤喗Y(jié)時(shí)，當(dāng)事人希冀的某項(xiàng)利益為期待利益，而在合同履行后，當(dāng)事人能夠從合同履行過程當(dāng)中獲得的某種利益則為履行利益，而所謂信賴?yán)?，則是締結(jié)合同一方基于對對方的信賴而產(chǎn)生的利益。締約過失責(zé)任發(fā)生的前置條件是有損信賴?yán)妫寿r付界限應(yīng)以信賴?yán)娴膿p失為邊界。

第二、信賴?yán)娣址e極損害和消極損害。因締約直接產(chǎn)生的費(fèi)用等稱為積極損害，而因喪失訂約機(jī)會而產(chǎn)生的損失則屬于消極損害。我們之所以也要賠償消極損害，是因?yàn)榻⒕喖s過失責(zé)任制度本身目的之一就是要能夠?qū)κ芎σ环揭驅(qū)Ψ竭`反先合同義務(wù)而遭受的損失得到彌補(bǔ)，如果一方違反先合同義務(wù)致使另一方喪失與第三方訂約的機(jī)會，這種損失須予以賠付，不然的話維護(hù)正常的交易秩序?qū)⒆兊煤芷D難。

第三，信賴?yán)娌粦?yīng)超過履行利益。國外很多國家都確立了信賴?yán)娌坏贸铰男欣娴脑瓌t。原因在于，一方面，對信賴?yán)娴馁r償已經(jīng)包括了消極損害，這已經(jīng)使得違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)了較重的責(zé)任；另一方面，信賴?yán)娴膿p失有時(shí)往往難以確定，只有法律對其加以限制，才不至于使其范圍無限擴(kuò)大，才能有利于操作，體現(xiàn)公平的原則。同時(shí)，保護(hù)履行利益已足以使受害方的利益受到最大限度的維護(hù)，故從平衡雙方利益的角度出發(fā)，有必要將信賴?yán)娴馁r償范圍限制在履行利益范圍之內(nèi)。

五、結(jié)語

由于締約過失責(zé)任相對我國其他法律制度而言，還是一個(gè)比較新的問題，其理論和判例都尚在發(fā)展和完善過程當(dāng)中，因此，仍將有許多新的問題有待學(xué)者們?nèi)パ芯?。?dāng)然，我們不可否認(rèn)的是，締約過失責(zé)任是我國法律體系特別是債法體系的重要一環(huán)，極具價(jià)值來健全和完善，因此可以說是我國債法建設(shè)的一大進(jìn)步。

[1]王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2003.

[2]隋彭生.合同法論[M].北京：法律出版社，1997.

D923.6

A

2095-4379-(2016)28-0170-02

蔣勤(1982-)，女，漢族，江蘇昆山人，本科，江蘇沉浮律師事務(wù)所，四級律師，研究方向：合同法。