陳國豪

貴州民族大學人文科技學院，貴州 貴陽 550025

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關于法律移植的有效性研究

陳國豪

貴州民族大學人文科技學院，貴州 貴陽 550025

近些年來，法律移植成為一個全球現(xiàn)象，關于法律移植的相關研究，也開始由最初的可否移植朝著有效移植方向發(fā)展，移植他國的法律被很多人視為一種高效、節(jié)約成本的有效途徑。而作為一個法律后起之國，我國近些年來法治建設也在逐步推進，關于法律移植工作也取得一定的成效。但就近些年法律移植的評價而言，我國法律移植有效性并不理想，很多移植法律無法適應我國傳統(tǒng)文化，甚至引發(fā)了各種沖突和矛盾，不但無法節(jié)約成本，還帶來了嚴重的資源浪費，不利于國家的法治建設與發(fā)展。因此，進一步加強法律移植有效性的研究很有必要。

法律；移植；有效性

縱觀近些年來關于法律移植問題的相關研究，多數(shù)專家學者都試圖尋找一種法律移植的可行途徑。但當前擺在我國法律面前的現(xiàn)實是大量移植法律已經(jīng)覆蓋在了各個領域，并影響著各領域的建構。因此，如何針對所法律移植，提高其有效率成為法律工作者的關注熱點。

一、法律移植的概念

一直以來，法律移植都是全球法律業(yè)界備受爭議和關注的焦點，隨著實踐的深入，關于這一問題的爭論開始由“能否移植”轉向“如何有效移植”方向。所謂的“移植”，最初起源于植物學、醫(yī)學領域，關于法律移植這一詞最早由英國學家沃森提出。所謂的“法律移植”，指的是法律的遷移現(xiàn)象，不僅指的是廣義上的法律遷移現(xiàn)象，還涵蓋了所有法律遷移的形式。而關于法律能否移植的問題，學術界持三種態(tài)度：1)以羅格朗、賽德曼等為代表的否定派；2)以沃森等為代表的肯定派；3)認為法律可在某種條件下成功移植。當然，不同流派對于法律能否移植的態(tài)度和觀點不盡相同，也都給出了切實的理論依據(jù)予以支撐。

然則，縱觀海內(nèi)外法制史，法律的移植都是一個貫穿古今、不容爭議的事實。早在公元前18世紀，關于《漢謨拉比法典》，腓尼基就成功移植了巴比倫法的“商事法律”，也成功拉開了法律移植的序幕。隨后漫長的歷史長河之中，關于法律移植失敗的案例也比比皆是，對于我國法治建設而言，關于這一問題的體會不可謂不深刻，但這無法否定移植的不可行性，與之相反，正是由于法律的移植，推動著法治的不斷發(fā)展和人類文明的不斷進步，而法律移植現(xiàn)象不僅存在于過去、現(xiàn)在，還將在未來存續(xù)下去。受到內(nèi)部法律自身改革的需要，立法者不得不接受法律文化的激烈競爭，由此也提出了關于法律移植有效性的更高要求。

二、關于法律移植有效性的探索

孟德斯鳩曾經(jīng)提到：“某一國家的法律，應該是為改過人民所制定的，是適合該國人民的，若一國法律竟然適合其他國家的人民，那只能認為是一種湊巧。”這句話成為了對法律移植持否定態(tài)度一派的引述依據(jù)。但越來越多的歷史顯示，孟德斯鳩在制度層面論述政治因素影響法律移植方面，明顯高估了環(huán)境因素對法律移植的阻礙作用，也低估了法律移植與發(fā)展的必然性。就我國改革開放以來，隨著西方國家現(xiàn)代化科學技術、管理、文化等的涌入，各國法學理論、制度等也在不斷移植到我國本土，多年實踐顯示，法律移植的路子是可行的，只是如何提升移植的有效性仍有待深入探索。

關于法律移植的實質(zhì)，不同的學者有不同的認識和理解。劉兆興教授提到：“法律移植是一國、地區(qū)有意識地將他國、其他地區(qū)的法律引入本土法律體系中，將其作為本土法律體系的重要組成，并加以推行的過程”。高鴻鈞認為：“法律的移植過程是一國或民族的法律遷移到他國或民族的過程?！彼J為法律移植現(xiàn)象包括三種形式：1)為了解決本土法律需求的工具性法律觀的移植；2)為實現(xiàn)功效的功能性法律觀移植；3)為實現(xiàn)文化傳播的法律觀移植。雖表述不同，但對其核心內(nèi)容的理解一致，即法律的移植必須與本土實踐有機結合。當然，這需要建立在對他國法律的理解和傳播的基礎上，通過實踐比較，找到不同法律間的異同、優(yōu)缺點，方可有目的地甄別，最終作出最佳選擇。因此，實踐才是提高法律移植有效性、實現(xiàn)移植法律價值的決定性因素，必須從法律研究、實踐中理解和認識一國的法律，繼而加以選擇應用。也就是說，法律的有效移植過程，其實是尋找最佳法律的過程，首先需要開展鑒別、認識、調(diào)整、翻譯、比較等活動，對法律進行認識、理解、判斷，獲得最適合移植的法律；再通過引入、吸收、采納、攝取、同化、嫁接、刺激、輸出等實踐活動，將其應用于本土，并轉化為本國法律體系的重要組成部分。

三、結語

總而言之，在法律的移植中，必須始終以開放、自由的態(tài)度面對各種可能出現(xiàn)的問題，并保持科學、嚴謹、務實的心態(tài)加以解決，提升移植法律的有效性，全面推進中國特色法治建設。

[1]鄧正來.中國法學向何處去 —— 建構“中國法律理想圖景”時代的論綱(第二版)[M].北京：商務印書館，2011.

[2]吳玉章，將傳光.西方法與國家的理論及其對中國的影響 —— 西方法律思想史研究會 2011 年年會論文集[M].北京：中國法律出版社，2012.

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2095-4379-(2016)36-0233-01

陳國豪(1993-)，男，布依族，貴州民族大學人文科技學院本科生，研究方向：法學。