蔡亞南

河南大學(xué)法學(xué)院，河南　開(kāi)封　475001

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論私募基金的法律規(guī)制

蔡亞南

河南大學(xué)法學(xué)院，河南開(kāi)封475001

摘要：私募基金作為當(dāng)今金融市場(chǎng)中迅速發(fā)展的新興經(jīng)濟(jì)模式，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，體現(xiàn)了我國(guó)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的前景，也反映了新的時(shí)代下全球化經(jīng)濟(jì)體系發(fā)展的趨勢(shì)。本文依據(jù)我國(guó)私募基金目前的發(fā)展情勢(shì)，從私募基金的概念界定、特征、我國(guó)市場(chǎng)現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)、前景預(yù)測(cè)以及對(duì)發(fā)展方向的展望建議，并針對(duì)這些空缺提出了一些完善性建議，以求更好地了解完善有關(guān)私募基金的法律制度和規(guī)定。

關(guān)鍵詞：私募基金；法律規(guī)制

一、私募基金的概念和特征

私募基金，是指任何不能在股票市場(chǎng)上自由交易的有關(guān)股權(quán)資產(chǎn)的投資。私募基金是一種新形式的組織，分析其特征對(duì)于進(jìn)一步深入研究具有深刻的法律意義，列舉如下：

(一)私募基金是通過(guò)非公開(kāi)方式募集成立的

與私募基金的概念相對(duì)，公募基金一方面是指向全社會(huì)不特定的多數(shù)公眾募集⑤；一方面，公募在募集方式上的要多于私募的，多采取廣告、宣傳等形式。再者，公募對(duì)募集的對(duì)象和方向沒(méi)有限制，而私募則不同，只能面對(duì)特定層面的受眾。

(二)私募基金對(duì)募集對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)更高更嚴(yán)格

私募基金所針對(duì)的募集對(duì)象一般是特定的。他們的特點(diǎn)是在投資方面往往有豐富而成熟的經(jīng)驗(yàn)。這樣的投資者一般占少數(shù)。

(三)私募基金的發(fā)起人和管理人應(yīng)當(dāng)投入個(gè)人擁有的資金

基金運(yùn)行的成功與否和發(fā)起人、管理人的利益息息相關(guān)。私募基金管理者個(gè)人必須持有少量的風(fēng)險(xiǎn)股份，當(dāng)遇到虧損時(shí)，這部分股份可以優(yōu)先用來(lái)當(dāng)做賠付投資人主體的資本。

二、中國(guó)私募基金監(jiān)管的現(xiàn)狀與問(wèn)題

中國(guó)國(guó)情特殊，私募基金產(chǎn)生時(shí)間晚，發(fā)展時(shí)間短，加上政策和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，經(jīng)濟(jì)制度多方面影響，私募基金市場(chǎng)的發(fā)展出現(xiàn)了不同的特點(diǎn)。具體總結(jié)如下：

(一)私募證券投資基金發(fā)展迅猛，而私募股權(quán)投資基金發(fā)展速度緩慢①。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因一方面是長(zhǎng)久以來(lái)因?yàn)樵谖覈?guó)社會(huì)信用環(huán)境尚不夠成熟，另一方面是在私募股權(quán)基金方面的法律法規(guī)等規(guī)定并不完善，再就是資本市場(chǎng)投資的氣氛一貫濃厚。

(二)私募證券投資基金擁有靈活的存在、運(yùn)作方式，和隨機(jī)應(yīng)變的操作策略，也正是由于這樣，存在著很多運(yùn)作不甚規(guī)范的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為承諾收益率有保底線并沒(méi)有法律法規(guī)束縛。再有就是內(nèi)幕交易暗流涌動(dòng)，操縱股票的現(xiàn)象屢禁不止。

(三)國(guó)內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于私募基金的管制仍不成熟②。私募基金發(fā)展迅猛，而政府立法部門(mén)卻沒(méi)有及時(shí)作出反應(yīng)，導(dǎo)致我國(guó)在這方面的法律法規(guī)仍然幾近空白，對(duì)于有關(guān)私募基金的很多基本性、關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性的問(wèn)題都沒(méi)有做出權(quán)威和明確的規(guī)定。對(duì)于私募基金運(yùn)作不規(guī)范的監(jiān)管滯后使得這樣的現(xiàn)象很普遍。造成我國(guó)私募基金市場(chǎng)混亂，運(yùn)作不成熟，使得相關(guān)人員和組織在發(fā)生糾紛時(shí)權(quán)利難以保障，利益難以實(shí)現(xiàn)。

三、中國(guó)私募基金法律法規(guī)的規(guī)制建議

在私募基金的市場(chǎng)中，只有當(dāng)私募股權(quán)投資基金的投資者為具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的特定投資者時(shí)，其才可能具有自行獲得與投資項(xiàng)目相關(guān)的信息、與基金發(fā)起人通過(guò)投資契約約定雙方權(quán)利義務(wù)一的能力而不需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制要求基金發(fā)起人履行公開(kāi)發(fā)行時(shí)所需履行的注冊(cè)或核準(zhǔn)義務(wù)、信息披露義務(wù)。只有這樣，豁免注冊(cè)或核準(zhǔn)、免于披露的融資便利價(jià)值才能夠得到體現(xiàn)。

(一)建立基金管理人保證金制度

在目前我國(guó)誠(chéng)信度不高的情況下，該風(fēng)險(xiǎn)的危害性更加突出。設(shè)定基金管理人保證金制度的目的是讓基金管理人出資投資私募股權(quán)投資基金的部分份額，基金管理人份額與投資者資產(chǎn)一起運(yùn)作，能保證管理人與基金投資者利益綁在一起，促使其自覺(jué)回避風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)基金運(yùn)作出現(xiàn)虧損時(shí)，先用基金管理人的份額彌補(bǔ)，以維護(hù)投資者資本安全。當(dāng)然，基金管理人保證金的多少是由基金管理人的份額決定的，份額的多少又是按投資者對(duì)其信任程度來(lái)確定。

(二)構(gòu)建信息提供制度

我國(guó)是沒(méi)有信托傳統(tǒng)的國(guó)家，目前誠(chéng)信文化建設(shè)相對(duì)比較滯后，私募股權(quán)投資基金又具有非公開(kāi)的特點(diǎn)，私募股權(quán)投資基金管理人的代理風(fēng)險(xiǎn)難以防范。因此，規(guī)范私募股權(quán)投資基金的信息提供制度，在我國(guó)更有必要。

雖然私募股權(quán)投資基金管理人不需要向監(jiān)管部門(mén)和社會(huì)公眾進(jìn)行信息披露，但其有義務(wù)在定期或者不定期或投資者要求時(shí)向投資者提供信息，且提供信息的程度不應(yīng)低于公眾公司向公眾公開(kāi)披露的程度，內(nèi)容應(yīng)包括私募股權(quán)投資基金的投資組合、預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)收益以及其他重大事項(xiàng)等業(yè)務(wù)報(bào)告以增減基金所持股份、重大投資決策等，基金投資者應(yīng)有權(quán)依據(jù)個(gè)人的合理判斷通過(guò)投票表決機(jī)制給予否決或者通過(guò)，以減少基金管理人隨意決策給投資者造成投資損失的風(fēng)險(xiǎn)③。

(三)完善損失賠償制度

私募股權(quán)投資基金監(jiān)管法律應(yīng)規(guī)定損失賠償制度，因管理人的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致私募股權(quán)投資基金發(fā)生投資虧損時(shí)，基金管理人在基金中的出資應(yīng)首先用來(lái)彌補(bǔ)投資者的虧損，不足部分應(yīng)由管理人以及其他財(cái)產(chǎn)予以賠償。信托公司依據(jù)本信托合同約定管理信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，由信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。信托公司因違背本信托合同、處理信托事務(wù)不當(dāng)而造成信托財(cái)產(chǎn)損失的，由信托公司以固有財(cái)產(chǎn)賠償；不足賠償時(shí)，由投資者自擔(dān)。這一規(guī)定也可以視作對(duì)契約制私募股權(quán)投資基金管理人賠償責(zé)任的規(guī)定④。但是，公司制私募股權(quán)投資基金則因投資者以股東身份參與公司，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，無(wú)法追究基金管理人的過(guò)錯(cuò)行為給其造成的損失，因此，需要私募股權(quán)投資基金監(jiān)管法律給予統(tǒng)一規(guī)定，以避免采用不同組織形式而造成當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的的失衡。

(四)完善損失賠償制度

私募股權(quán)投資基金監(jiān)管法律應(yīng)規(guī)定損失賠償制度，因管理人的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致私募股權(quán)投資基金發(fā)生投資虧損時(shí)，基金管理人在基金中的出資應(yīng)首先用來(lái)彌補(bǔ)投資者的虧損，不足部分應(yīng)由管理人以及其他財(cái)產(chǎn)予以賠償。正如有限合伙制下管理人作為普通合伙人所應(yīng)承擔(dān)的無(wú)限責(zé)任。信托公司依據(jù)本信托合同約定管理信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，由信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。信托公司因違背本信托合同、處理信托事務(wù)不當(dāng)而造成信托財(cái)產(chǎn)損失的，由信托公司以固有財(cái)產(chǎn)賠償；不足賠償時(shí)，由投資者自擔(dān)。這一規(guī)定也可以視作對(duì)契約制私募股權(quán)投資基金管理人賠償責(zé)任的規(guī)定。但是，公司制私募股權(quán)投資基金則因投資者以股東身份參與公司，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，無(wú)法追究基金管理人的過(guò)錯(cuò)行為給其造成的損失，因此，需要私募股權(quán)投資基金監(jiān)管法律給予統(tǒng)一規(guī)定，以避免采用不同組織形式而造成當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的的失衡。

[注釋]

①周再望.證券投資基金費(fèi)用與管理質(zhì)量關(guān)系研究[D].湖南大學(xué)，2005.

②孟娜，彭建剛.制度創(chuàng)新——打造中國(guó)私募基金的組織形式[J].內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)(漢文版)，2003(04).

③高輝清.正視我國(guó)私募基金[J].經(jīng)濟(jì)界，2001.

④程信和，蒲夫生.關(guān)于私募基金立法的幾點(diǎn)建議[J].法商研究，2002(3).

⑤江平，曹冬巖.論有限合伙[J].中國(guó)法學(xué)，2000(4).

[參考文獻(xiàn)]

[1]郭靂.美國(guó)證券私募發(fā)行法律問(wèn)題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[2]朱少平.<證券投資基金法>解讀[M].北京：中國(guó)金融出版社，2004.

[3]趙振華.證券投資基金法律制度研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2004.

[4]江平，曹冬巖.論有限合伙[J].中國(guó)法學(xué)，2000(15).

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.28

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)23-0223-02

作者簡(jiǎn)介：蔡亞南(1991-)，女，漢族，河南永城人，河南大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法律碩士，研究方向：刑法。