丁亞琪

天津工業(yè)大學(xué)，天津　300387

?

論私募基金的法律監(jiān)管

丁亞琪

天津工業(yè)大學(xué)，天津300387

摘要：私募基金自20世紀(jì)80年代傳入我國(guó)后便開始以驚人的速度發(fā)展起來(lái)。我國(guó)的私募基金存在著概念界定不清晰、法律地位模糊、信息披露制度不健全、監(jiān)督管理缺位等問題。這些問題嚴(yán)重影響了私募基金制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，為了改善這個(gè)局面應(yīng)該對(duì)私募基金的概念作出明確的界定，確立私募基金監(jiān)管的基本原則、嚴(yán)格控制市場(chǎng)準(zhǔn)入、完善信息披露制度，由此推動(dòng)私募基金的正常運(yùn)行，更好地服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

關(guān)鍵詞：私募基金；監(jiān)管制度；信息披露；市場(chǎng)準(zhǔn)入

一、私募基金的理論內(nèi)涵

私募基金如何定義的問題，在學(xué)術(shù)界一直有著不小的分歧。事實(shí)上私募基金發(fā)展了這么多年卻沒有一個(gè)明確的定義，即便是在私募基金的發(fā)源地美國(guó)也沒有這樣一個(gè)官方文件來(lái)給私募基金下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，通常情況下我們用習(xí)慣和特征為比較對(duì)象，來(lái)判斷是否屬于私募基金。“法律上的‘私募’，也叫非公開發(fā)行，美國(guó)法稱之為：‘private placement’?！毙枰⒁獾氖撬侥蓟鸬膬?nèi)容是從國(guó)外引進(jìn)的但是私募基金這個(gè)詞是中國(guó)獨(dú)創(chuàng)的，國(guó)外并沒有這個(gè)詞，西方國(guó)家稱之為私募發(fā)行。2014年8月21日《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》對(duì)于私募基金的概念的界定短時(shí)間內(nèi)有了一個(gè)較為官方的定義，其第二條規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。”

二、我國(guó)私募基金存在的問

(一)私募基金的概念界定不清晰

私募基金的概念界定一直是一個(gè)爭(zhēng)議很大的問題，不僅僅是中國(guó)，沒有任何一個(gè)國(guó)家確切的給過私募基金一個(gè)定義標(biāo)準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)的定義，甚至西方國(guó)家根本無(wú)這個(gè)詞，取而代之以私募發(fā)行。直至2014年《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》的出臺(tái)，才給私募基金一個(gè)官方定義。但是仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，其存在概括性太強(qiáng)，范圍過大的問題。另外一點(diǎn)是《辦法》的性質(zhì)屬于部門行政規(guī)章，它的效力是不及法律的，所以在實(shí)際應(yīng)用中就產(chǎn)生了“幫不上忙”的尷尬局面。

(二)私募基金的法律地位模糊

“目前我國(guó)立法上對(duì)私募基金仍是空白，相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)私募基金均為限制性規(guī)定，立法嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)，私募基金成為證券監(jiān)管的盲區(qū)?！鼻拔闹刑岬降摹端侥蓟鸨O(jiān)督管理暫行辦法》，它雖然比較詳細(xì)的介紹了私募基金以及對(duì)其大致的監(jiān)管手段，但是它存在著效力上的缺失，它不是法律自然不能起到法律上的效果，不可否認(rèn)《辦法》的出臺(tái)是私募基金發(fā)展的一個(gè)巨大進(jìn)步，但是也只能是無(wú)濟(jì)于事，沒有實(shí)權(quán)就起不到作用。

(三)私募基金的信息披露制度不健全

信息披露問題包括信息披露過多和虛假宣傳，國(guó)外的私募基金是禁止廣告宣傳的，而且是在一個(gè)寬松的信息披露環(huán)境下進(jìn)行的，私募基金的管理者只將必要的信息公之于眾，因?yàn)樗麄兿嘈乓酝顿Y者的能力和專業(yè)程度是完全可以預(yù)估出利益值和風(fēng)險(xiǎn)比例，從而做出正確的選擇。但是在中國(guó)管理者往往想盡可能多的披露有關(guān)私募基金的消息，甚至是通過夸大收益率或者是承諾最低收益的方法來(lái)吸引投資者的投資，這樣一來(lái)就會(huì)有一些非專業(yè)的投資者在利益的驅(qū)使下盲目投資，從而造成市場(chǎng)秩序的混亂，甚至產(chǎn)生欺詐等違法行為。

(四)私募基金的監(jiān)督管理缺位

我國(guó)對(duì)私募基金的監(jiān)管存在很多不當(dāng)之處。首先，《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定由中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)來(lái)管理私募基金的相關(guān)事宜，但是缺少制度設(shè)計(jì)和程序保障?！皩?shí)踐中，對(duì)于私募基金采取了功能監(jiān)管的方式，即工商部門負(fù)責(zé)私募基金的成立注冊(cè)，涉及外資的私募基金由商務(wù)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，保險(xiǎn)公司、銀行或證券公司等金融機(jī)構(gòu)投資私募基金由相應(yīng)的金融監(jiān)管部門負(fù)責(zé)審批，私募基金投資企業(yè)上市的由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)審批。”其次，對(duì)私募基金的監(jiān)管不適當(dāng)還體現(xiàn)在，我國(guó)沒有制定一個(gè)嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定管理者和投資人的資格，這樣一來(lái)導(dǎo)致主體能力不夠。再次就是沒有相關(guān)的獎(jiǎng)懲機(jī)制，一旦私募基金出現(xiàn)問題，我們只能通過《民法》，嚴(yán)重的涉及刑事犯罪的適用《刑法》，法律上不存在一套有關(guān)于私募違法行為懲罰辦法，即法律適用空白。

三、我國(guó)私募基金制度的再完善

“雖然私募股權(quán)基金在我國(guó)的發(fā)展歷史并不長(zhǎng)，但是其迅猛的發(fā)展速度使其與證券投資、公募基金等具有了同等重要的經(jīng)濟(jì)地位，金融經(jīng)濟(jì)界對(duì)私募股權(quán)基金也愈發(fā)重視?！钡怯捎谒侥蓟鹪谖覈?guó)尚未得到很好的管理，導(dǎo)致私募基金市場(chǎng)較為混亂，管理難度較大，因此希望通過以下幾點(diǎn)建議能對(duì)私募基金的發(fā)展有所幫助。

(一)確立私募基金監(jiān)管的基本原則

第一，經(jīng)濟(jì)安全原則。私募基金要以堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)安全原則為前提和基礎(chǔ)，不僅包括宏觀上經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的健康，還包括保護(hù)投資者的合法權(quán)益。第二，公平公正原則。包含以下三點(diǎn)：①對(duì)任何投資人都要盡到合理的信息披露義務(wù)，不能因?yàn)槲龑?shí)力較強(qiáng)的投資者而做出任何形式的保底利潤(rùn)的承諾。②對(duì)待投資者的不合理投資行為要嚴(yán)格拒絕，不能僅對(duì)個(gè)別投資者降低投資人的門檻限制，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重有不法行為的應(yīng)當(dāng)依法予以舉報(bào)制止。③經(jīng)營(yíng)者不得任意使用職務(wù)上的便利條件為自己或他人取得本不屬于他的或非正當(dāng)?shù)睦?。第三，適度監(jiān)管原則。對(duì)于像私募基金這樣的涉及范圍較廣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，采取適度的監(jiān)管手段是十分必要的?！熬湍壳拔覈?guó)的私募基金來(lái)看，我國(guó)當(dāng)前本土存在的私募基金多為在政府引導(dǎo)下建立的產(chǎn)業(yè)基金，從這個(gè)我國(guó)特有的大背景下，如果沒有一個(gè)明確的機(jī)構(gòu)對(duì)行業(yè)投資方向、投資范圍進(jìn)行監(jiān)管，可能造成資源配置的低效率，出現(xiàn)市場(chǎng)失靈問題。”

(二)嚴(yán)格控制市場(chǎng)準(zhǔn)入

控制私募基金的市場(chǎng)準(zhǔn)入要從兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)，一個(gè)是私募基金管理者準(zhǔn)入資格的確定，另外一個(gè)是私募基金投資者準(zhǔn)入資格的規(guī)定。第一，私募基金的管理者，包括基金發(fā)起人、管理人、托管人，這些主體在基金運(yùn)作過程中有著不可替代之作用，私募基金運(yùn)作的好壞全憑這些人的操作管理能力，因此對(duì)這一類人的資格審查集中在能力考核上，要確保管理人員有這個(gè)能力，能運(yùn)作好整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。第二，投資者的資格，即判定“合格投資者”的標(biāo)準(zhǔn)。主要是看投資人的經(jīng)濟(jì)能力是否能承擔(dān)得起可能發(fā)生的盈利或虧損。《辦法》第十二條規(guī)定的“私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：(一)凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位；(二)金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人。”這個(gè)規(guī)定就是一個(gè)值得借鑒的方法。

(三)完善信息披露制度

信息披露規(guī)則是私募基金的一個(gè)重要規(guī)則，它不同于公募基金，由于它面向的是不特定的社會(huì)公眾，所以公募形式的信息披露要求比較嚴(yán)格。但是私募基金的收益高，操作起來(lái)靈活性強(qiáng)，諸多優(yōu)點(diǎn)導(dǎo)致人們更加青睞于此，為了避免私募基金的投資過熱，所以私募基金的信息披露制度不應(yīng)作太苛刻的規(guī)定，相反應(yīng)該適當(dāng)?shù)膶捤梢恍?，并且禁止廣告宣傳。那么什么是該披露的什么又是不該披露的呢？筆者認(rèn)為該披露的信息是用來(lái)持續(xù)基金運(yùn)作的必不可少的信息，如招股說(shuō)明書、公司重大組成情況等必要公開的事項(xiàng)，不適宜公開的是涉及私募基金收益率的數(shù)據(jù)，基金增值評(píng)估等這些對(duì)投資者有吸引力或誘導(dǎo)性的信息，更加應(yīng)該禁止任何形式的廣告宣傳，不做任何確保收益的承諾，如此一來(lái)，私募基金便回歸到它原本的屬性，即充分考驗(yàn)投資者的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估能力及專業(yè)素質(zhì)，是私募基金重新回到持續(xù)健康發(fā)展的軌道上。

[參考文獻(xiàn)]

[1]匡智華.我國(guó)私募基金法律監(jiān)管研究[D].山東大學(xué)，2008.

[2]韓文娟.我國(guó)私募基金法律監(jiān)管探析[D].華東政法大學(xué)，2010.

[3]龔鵬程.論私募基金監(jiān)管制度的建構(gòu)[J].南京大學(xué)法律評(píng)論，2009，01：161-172.

作者簡(jiǎn)介：丁亞琪(1991-)，女，河北辛集人，天津工業(yè)大學(xué)，2015級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.28；F832.51

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)13-0183-02