張漢橋

（241000 安徽師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)卓越司法班 安徽 蕪湖）

“社會(huì)危害性”的理論定義及其構(gòu)建

張漢橋

（241000 安徽師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)卓越司法班 安徽 蕪湖）

按照我國(guó)的刑法通說，犯罪的基本特征也是最本質(zhì)的特征便是社會(huì)危害性。對(duì)于社會(huì)危害性理論，由于其網(wǎng)網(wǎng)通罪刑法定相反以及同刑事違法性矛盾而一直受到詬病和爭(zhēng)議，因此我國(guó)的一些學(xué)者在順應(yīng)現(xiàn)代中國(guó)特色社會(huì)主義法制建設(shè)的前提下，提出了“去蘇俄化”建議，即將社會(huì)危害性理論從現(xiàn)有刑法中剔除。但這種片面的理解，卻忽略了社會(huì)危害性理論對(duì)于我國(guó)刑法的構(gòu)建和司法適用中的積極作用。因而對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行進(jìn)一步的反思，不僅有利于社會(huì)危害性理論的完善，也有利于我國(guó)刑法的發(fā)展。

社會(huì)危害性；犯罪概念；存廢之爭(zhēng)

社會(huì)危害性理論是蘇聯(lián)刑法學(xué)的遺產(chǎn)之一。盡管近年來(lái)刑法學(xué)界對(duì)于社會(huì)危害性理論的爭(zhēng)議越來(lái)越聲勢(shì)浩大，頗受質(zhì)疑和爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為，只有對(duì)抗和沖擊，才能發(fā)展與進(jìn)步。而越對(duì)其進(jìn)一步探討，則越會(huì)促進(jìn)我國(guó)刑法的發(fā)展?；诖耍P者不得不對(duì)社會(huì)危害性理論在現(xiàn)當(dāng)代的命運(yùn)，進(jìn)行進(jìn)一步的反思，深入了解其在我國(guó)刑法中的重要作用。

一、社會(huì)危害性理論的基本內(nèi)容

（一）社會(huì)危害性的含義

社會(huì)危害性是我國(guó)犯罪概念的基本特征之一，在我國(guó)刑法學(xué)界中，不論是主張“兩特征說”、“三特征說”又或者是“四特征說”，都有對(duì)社會(huì)危害性的相關(guān)描述。但基于我國(guó)刑法的規(guī)定，在采取通說的情況下，犯罪就是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。一般而言，所謂社會(huì)危害性指的是行為人的具體行為會(huì)對(duì)社會(huì)秩序以及社會(huì)關(guān)系造成各種損害的事實(shí)。［1］

而對(duì)于犯罪的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，不同的學(xué)者有不同的看法。有的人認(rèn)為，行為的社會(huì)危害性是指行為對(duì)我國(guó)的社會(huì)主義關(guān)系實(shí)際造成的損害或者可能造成的損害；［2］有的人認(rèn)為，所謂的社會(huì)危害性是指對(duì)國(guó)家和人民造成或可能造成的一定危害；［3］有的則將其分為犯罪的階級(jí)本質(zhì)屬性和犯罪的表現(xiàn)形式兩種角度來(lái)進(jìn)行界定。

（二）社會(huì)危害性的內(nèi)容和范圍

另外社會(huì)危害性理論雖然是比較模糊、抽象的，但其內(nèi)容和范圍確實(shí)有相對(duì)確定性的。從我國(guó)《刑法》第13的規(guī)定來(lái)看，社會(huì)危害性的表現(xiàn)形式主要有以下四個(gè)方面：①危害國(guó)家主權(quán)及政權(quán)；②破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序；③侵犯國(guó)家及民眾集體所有財(cái)產(chǎn)；④侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。以上四個(gè)方面，不論行為人侵犯或者危害了哪一方面，都會(huì)對(duì)國(guó)家以及人民的利益造成損害。

二、學(xué)術(shù)界中關(guān)于社會(huì)危害性理論的爭(zhēng)議

社會(huì)危害性理論并非是中國(guó)本土創(chuàng)造并運(yùn)用的刑法理論，而是蘇聯(lián)刑法學(xué)在當(dāng)代的遺產(chǎn)之一，其在中國(guó)已經(jīng)占據(jù)了相當(dāng)大的地位。也正是由于其同罪刑法定原理以及刑事違法性之間的種種矛盾，由此而產(chǎn)生了，社會(huì)危害性理論的存廢之爭(zhēng)。

存廢之爭(zhēng)的觀點(diǎn)主要有兩種，其一是支持論者，其二是否定論者。支持論者認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征也是社會(huì)科學(xué)尤其是法學(xué)的基本概念，是刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的標(biāo)尺，中外刑法共有的理論，要將其從刑法學(xué)中“驅(qū)逐”社會(huì)危害性理論，既不可行也不可能。［4］當(dāng)然在支持者陣營(yíng)中也有一些學(xué)者在面對(duì)日益尖銳的矛盾的同時(shí)，提出了其他觀點(diǎn)，認(rèn)為可以將社會(huì)危害性同法益侵害想聯(lián)系用以完善我國(guó)危害性理論的內(nèi)容和功能。［5］但不論如何該陣營(yíng)學(xué)者均承認(rèn)社會(huì)危害性在犯罪論體系中發(fā)揮著重要作用。否定論者則對(duì)社會(huì)危害性理論提出了全面性的質(zhì)疑和反對(duì)，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論發(fā)起了沖擊。他們認(rèn)為社會(huì)危害性理論存在缺陷。其一，它是一個(gè)超規(guī)范的概念；其二，它不具有實(shí)體性；其三，它不是刑法專屬的概念。［6］而且由于社會(huì)危害性自身的缺陷，不利于罪刑法定原則，也同刑事違法性相悖，因而直接否定了社會(huì)危害性的價(jià)值。

三、社會(huì)危害性之體系構(gòu)建

毋庸置疑，社會(huì)危害性本身的特性反映出刑法的固有功能，即構(gòu)建對(duì)社會(huì)關(guān)系保護(hù)的底線，當(dāng)人們一旦越雷池半步，即會(huì)受到刑法的懲戒。而社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)自然是衡量這條底線的最佳選擇。由此可見社會(huì)危害性概念本身的存在是與刑法的特定屬性相伴而生的。

但是，之所以學(xué)界對(duì)社會(huì)危害性有頗多之爭(zhēng)議，往往是由于社會(huì)危害性概念本身較為抽象，難以把握，而另一方面可能一定程度上會(huì)與條文本身產(chǎn)生出入，即實(shí)質(zhì)違法性與形式違法性的矛盾，不利于社會(huì)主體對(duì)于刑法的科學(xué)預(yù)測(cè)。因而正確解決社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)界定，以及與刑法條文相統(tǒng)一才是我們看待解決爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在。

對(duì)于社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)理解為客觀行為已然造成的實(shí)害結(jié)果或可能造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)，雖然危險(xiǎn)狀態(tài)可能未對(duì)刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成直接的侵害，但卻是對(duì)這種社會(huì)關(guān)系的威脅，對(duì)社會(huì)造成了一定程度上的不安和恐懼，也體現(xiàn)了行為人的本身的社會(huì)危險(xiǎn)性。對(duì)于危險(xiǎn)狀態(tài)的判定則更多地需要結(jié)合司法人員的主觀裁量與認(rèn)定，這其中將運(yùn)用社會(huì)的基本價(jià)值與可容忍程度等相關(guān)因素加以考量。對(duì)于社會(huì)危害性大小同樣也可以以相同的方式進(jìn)行評(píng)判，例如甲對(duì)乙具有了救助義務(wù)，但甲卻拒絕救助，如果行為發(fā)在人群密集的街市而非人煙稀少的地區(qū)，那么甲的行為產(chǎn)生的危害想必相對(duì)較小，因?yàn)槿缛粼谌巳好芗?，那么乙的?quán)益并非為甲所單獨(dú)“控制”，其獲救的概率將相對(duì)較大，因而社會(huì)危害性相對(duì)較小。

但對(duì)于社會(huì)危害性的斷定決不能超越法條本身的含義，否則難免會(huì)有違背罪刑法定之嫌。社會(huì)危害性設(shè)定的意義在于，能夠?qū)⒖陀^行為以欠缺危害性為由阻卻其客觀違法性，亦能將社會(huì)危害性作為犯罪情節(jié)和量刑的考量基礎(chǔ)。

構(gòu)建科學(xué)合理的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)體系，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)刑法形式正義和實(shí)質(zhì)正義的互補(bǔ)，而且更能推動(dòng)社會(huì)關(guān)系保護(hù)與當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的結(jié)合，將有利于我國(guó)刑法向體制化、系統(tǒng)化方向邁進(jìn)。

［1］李永升主編：《刑法總論》，法律出版社2016年版

［2］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版

［3］高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版

［4］趙秉志，陳志軍《社會(huì)危害性理論之當(dāng)代中國(guó)命運(yùn)》，《法學(xué)家》，2011年12月15日

［5］侯剛，杜國(guó)偉《社會(huì)危害性中法益侵害的刑法蘊(yùn)意》，《中國(guó)刑事法雜志》，2010年10月20日

［6］陳興良《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，《法學(xué)研究》，2000年5月31日