吳 雙

（311400 浙江天和天律師事務(wù)所 浙江 杭州）

簡析企業(yè)民間集資的法律風(fēng)險控制

吳 雙

（311400 浙江天和天律師事務(wù)所 浙江 杭州）

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，企業(yè)的融資問題備受關(guān)注。在諸多的融資方式中，民間集資是最常用、最快捷的解決企業(yè)資金需求的一種融資方式。但由于法律的相關(guān)限制，民間集資隱藏著極大的法律風(fēng)險。防范和避免民間集資中的法律風(fēng)險，對企業(yè)來說就是至關(guān)重要甚至是生死攸關(guān)的大事。

企業(yè)；民間集資；法律風(fēng)險

一、企業(yè)民間集資的主要法律風(fēng)險

（一）易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>

所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關(guān)的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質(zhì)相同的義務(wù)。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：①未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；②向社會不特定對象吸收資金；③承諾在一定期限內(nèi)還本付息。

我國《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）非法集資特點

（1）未經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資。

（2）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。

（3）以合法形式掩蓋非法集資的性質(zhì)。非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國人民銀行、證監(jiān)會、發(fā)改委等多個部門的批準(zhǔn)，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權(quán)憑證的方式或名義向社會不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認(rèn)定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團(tuán)有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒有償還巨額債務(wù)的能力，具有非法占有的目的。作為商人應(yīng)以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因?qū)е聼o力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構(gòu)事實，繼續(xù)融資，這將可能會導(dǎo)致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)椤霸p騙”。

二、企業(yè)民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效……”

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以由個人作為中介，財務(wù)處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。實踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質(zhì)押或第三方保證擔(dān)保外，還會要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責(zé)任擔(dān)保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責(zé)任擔(dān)保。通過自然人替身模式的轉(zhuǎn)換，實質(zhì)為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護(hù)。

（二）企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股計劃”

我國現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國人民銀行關(guān)于加強企業(yè)內(nèi)部集資管理的通知》（銀發(fā)［1989］174號）中規(guī)定了相關(guān)的法律程序：

（1）企業(yè)內(nèi)部集資一般應(yīng)該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。

（2）企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動資金總額。

（3）企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)審查同意后，報中國人民銀行審批。

（4）中國人民銀行對企業(yè)內(nèi)部集資實行統(tǒng)一管理，分級審批。

（5）企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓，企業(yè)應(yīng)該在內(nèi)部制定專門機(jī)構(gòu)辦理內(nèi)部轉(zhuǎn)讓事宜。

（6）對企業(yè)內(nèi)部集資活動的日常監(jiān)督與管理，由當(dāng)?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，中國人民銀行要定期進(jìn)行檢查。

其實，企業(yè)內(nèi)部集資相當(dāng)于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式。企業(yè)職工通過購買企業(yè)部分股票（股權(quán)）而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權(quán)，并獲得相應(yīng)的管理權(quán)。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權(quán)）從而成為公司的所有者。

［1］賓雪花.民間借貸與非法集資風(fēng)險防范法律問題研究——以溫州為例［J］.時代經(jīng)貿(mào)，2013（16）：164-165.

［2］韓建軍，趙河.淺析民間融資的法律風(fēng)險及對金融政策的影響［J］.內(nèi)蒙古統(tǒng)計，2012（12）：32-33.