陶立峰

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擴容與限制：投資協(xié)定禁止業(yè)績要求條款的最新發(fā)展及對策研究*

陶立峰

禁止業(yè)績要求條款從TRIMs限于貿(mào)易有關(guān)向全面的TRIMs plus擴容的趨勢，在2012年美國雙邊投資協(xié)定范本得到充分體現(xiàn)，并將在新一輪美國雙邊投資協(xié)定談判中推進和落實。禁止業(yè)績要求條款的發(fā)展不僅表現(xiàn)在締約文本上禁止情形及其例外規(guī)定更多，而且表現(xiàn)在投資仲裁上相關(guān)案例的日漸增多，是國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則在平衡東道國利益和投資者保護上所做的新努力。然而，近期禁止業(yè)績要求投資仲裁實踐出現(xiàn)的條約解釋不一致導致對該條款適用的困惑。我國沒有接受禁止業(yè)績要求條款的傳統(tǒng)，在面臨美國談判壓力下，應(yīng)對施加于服務(wù)的業(yè)績要求保持謹慎，并注重對禁止業(yè)績要求條款各項例外的作用評估。

TRIMs plus；禁止業(yè)績要求；例外條款

各國普遍認可外國直接投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的重要作用，然而，并不是所有外國投資都能為東道國提供同等水平的經(jīng)濟利益，各個東道國也不能平等地獲取外國投資帶來的好處*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.441, p.442.。尤其是在外資管理能力較弱的國家，外國投資有可能損害東道國環(huán)境和勞工權(quán)利、扭曲東道國市場秩序、擾亂東道國收支平衡、增加當?shù)赜字僧a(chǎn)業(yè)的競爭壓力*UNCTAD, The Development Dimension of FDI: Policy and Rule-Making Perspectives, United Nations, New York and Geneva, 2003. pp.1-2.。為此，各國在吸引外資的同時，根據(jù)其經(jīng)濟發(fā)展的需要為外國投資設(shè)置特定的管理措施，力圖將外國投資積極作用最大化且將外國投資消極作用最小化，以促使外國投資服務(wù)本國經(jīng)濟發(fā)展的目的，如與貿(mào)易有關(guān)投資措施(TRIMs)、東道國經(jīng)營措施(HCOMs)或業(yè)績要求。這些措施往往要求外國投資者履行一定義務(wù)，以促進投資符合東道國特定政策目的，如環(huán)境保護、當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和當?shù)匮邪l(fā)、為當?shù)鼐用窈蜕贁?shù)民族提供更好雇傭和培訓機會*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.441, p.442.。

隨著新一輪全球經(jīng)濟自由化浪潮的推進，限制東道國對外資采取業(yè)績要求被國際社會廣泛接受。WTO框架下TRIMs協(xié)定的通過，161個WTO成員方*數(shù)據(jù)截至2015年4月，https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2015-11-05。在禁止當?shù)爻煞帧⒊隹谄胶獾扰c貿(mào)易有關(guān)的投資措施達成一致。當前，美國依其2012年雙邊投資協(xié)定范本，在雙邊投資協(xié)定和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)談判中，通過擴容業(yè)績要求推行更高投資者保護標準。晚近，禁止業(yè)績要求條款引發(fā)的國際投資仲裁逐漸增多，仲裁庭對業(yè)績要求的解釋不一致加劇了投資者利益保護和東道國經(jīng)濟主權(quán)之間的不平衡，成為投資者權(quán)利和東道國主權(quán)角力的新戰(zhàn)場*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibition, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.468.。

一、 禁止業(yè)績要求條款的晚近發(fā)展

(一) 締約實踐

大多數(shù)雙邊投資協(xié)定沒有禁止業(yè)績要求條款，但這并不意味著這些協(xié)定的締約方可以采取所有業(yè)績要求，因為如果這些投資協(xié)定締約方是WTO成員，其應(yīng)遵守WTO框架下TRIMs協(xié)定有關(guān)禁止業(yè)績要求的規(guī)定。禁止業(yè)績要求條款只在少數(shù)雙邊投資協(xié)定中有所涉及，近年來該條款內(nèi)容的快速擴張趨勢明顯，從其與TRIMs協(xié)定關(guān)系上看，可分為以下類型：

1． 并入TRIMs條款。采取TRIMs條款類型的雙邊投資協(xié)定的締約雙方往往同時是WTO的成員方，通過并入方式將WTO框架下達成的TRIMs協(xié)定列出的禁止業(yè)績要求納入為雙邊投資協(xié)定的禁止業(yè)績要求條款。例如，2012年《中國—加拿大雙邊投資協(xié)定》第9條規(guī)定：“締約方重申其在WTO框架下TRIMs協(xié)定中的義務(wù)。TRIMs第二條及其附錄納入本協(xié)定并作為本協(xié)定的組成部分。”并入TRIMs條款的做法幾乎沒有額外增加投資協(xié)定締約方的條約義務(wù)，鮮有談判阻力，容易達成共識。

2． TRIMs plus條款。由于TRIMs協(xié)定禁止的業(yè)績要求情形比較有限，投資協(xié)定出現(xiàn)在TRIMs基礎(chǔ)上增加禁止業(yè)績要求情形的趨勢，TRIMs plus條款成為禁止業(yè)績要求的主要類型。TRIMs plus禁止業(yè)績要求條款又可以分為兩種條款。一種是準入后TRIMs plus條款。譬如，2001年《印度—科威特雙邊投資協(xié)定》第4.4條規(guī)定：“外國投資一經(jīng)設(shè)立，締約東道國不得對該投資增加任何限制擴大或維持投資的業(yè)績要求，或者采取不利于投資存續(xù)的業(yè)績要求?！?該類條款僅禁止的是投資設(shè)立后的業(yè)績要求。一種是準入前及準入后TRIMs plus條款。該類投資協(xié)定要求東道國政府提供的待遇和做出的管制不僅適用于投資準入后階段，而且適用于準入前階段。美國、加拿大和墨西哥簽署的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)第1106條是典型的覆蓋準入前準入后投資所有階段的TRIMs plus條款。1994年NAFTA生效之后，美國和加拿大在其各自簽訂的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定以及其雙邊投資協(xié)定范本中大都受到NAFTA第1106條的影響，禁止的業(yè)績要求擴大到TRIMs以外的范圍且適用于準入前及準入后階段。2012年美國雙邊投資協(xié)定范本第8條的復雜規(guī)定為盡可能地廣泛禁止業(yè)績要求提供了最新范例*④ IISD, Best Practice Series December 2014, Performance Requirements in Investment Treaties, p.7, p.13.。

(二) 仲裁實踐

傳統(tǒng)投資仲裁多集中于國民待遇、公平公正待遇、征收等條款，禁止業(yè)績要求條款沒有太多仲裁實踐，在數(shù)量不多的案件中大部分基于NAFTA展開并且與美國和加拿大有關(guān)。究其原因，主要是因為除美國和加拿大外，大多數(shù)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定都沒有包括禁止業(yè)績要求條款④。從禁止業(yè)績要求仲裁實踐看，仲裁庭對該條款的解釋方法并不一致。當前該條款的解釋已從有利于東道國向有利于投資者發(fā)生轉(zhuǎn)變，對東道國管制權(quán)限制進一步加大。

1. 目的解釋：Lemire v. Ukraine案。有關(guān)禁止業(yè)績要求的投資仲裁實踐多集中于NAFTA協(xié)定第1106條的爭議。Lemire v. Ukraine是截至2013年唯一一起在NAFTA協(xié)定之外對禁止業(yè)績要求條款作出裁決解釋的投資仲裁案件*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions in International Investment Law: Complex, Constraining and a Potential Thorn in U.S.-India BIT Negotiations”, SPIL International Law Journal, Issue 1, 2014. p.10.。該案中，申訴方美國人Lemire是烏克蘭一家電臺的大股東。申訴方訴稱烏克蘭《2006年電視電臺法》第9.1條有關(guān)每個電臺必須提供50%的播出時間用以播放烏克蘭音樂的規(guī)定構(gòu)成當?shù)爻煞忠?，從而違反了《美國—烏克蘭雙邊投資協(xié)定》第2.6條禁止業(yè)績要求條款項下義務(wù)。仲裁庭依據(jù)《維也納條約法公約》第31.1條的規(guī)定，首先采用“通常含義”對《美國—烏克蘭雙邊投資協(xié)定》第2.6條進行解釋，認為《2006年電視電臺法》第9.1條只要求電臺播出的音樂50%應(yīng)由烏克蘭人作詞或作曲或創(chuàng)作的，并沒有特別強制這些產(chǎn)品或服務(wù)在當?shù)夭少?。因此，從表面上看并不違反《美國—烏克蘭雙邊投資協(xié)定》第2.6條的規(guī)定。其后，仲裁庭采用“目的和宗旨”解釋方法，認為協(xié)定第2.6條與貿(mào)易有關(guān)，該條法律的目的是為阻止締約方出于保護本地產(chǎn)業(yè)免受進口產(chǎn)品競爭沖擊而做出當?shù)爻煞忠蟆？紤]到《2006年電視電臺法》的上述規(guī)定是旨在促進烏克蘭文化傳承，與投資協(xié)定序言實現(xiàn)更深經(jīng)濟合作宗旨一致，仲裁庭裁定電視電臺法并不違反《美國—烏克蘭雙邊投資保護協(xié)定》的當?shù)夭少徑挂?guī)定。仲裁庭沒有就《2006年電視電臺法》第9.1條是否實際產(chǎn)生違反投資協(xié)定的效果進行分析*Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/06/18.?？梢?，Lemire v. Ukraine案仲裁庭對業(yè)績要求的理解傾向于采用目的解釋方法。只要東道國政府在發(fā)布某項業(yè)績要求管理措施時，將其提升到國民經(jīng)濟發(fā)展和社會需求的高度，往往能有效地獲得仲裁庭的支持，不被認定是禁止的業(yè)績要求。

2． 效果解釋：Mobil v. Canada案。Mobil v. Canada是目前為止最全面深入分析禁止業(yè)績要求條款的投資仲裁案。在該案中，申訴方美國Mobil以及Murphy公司在加拿大NL二省投資海岸油田開發(fā)。油田開發(fā)項目受NL二省省 級政府和聯(lián)邦政府的雙重管理，由加拿大新大地海岸油田委員會具體負責。為獲取開發(fā)許可，申訴方向委員會提交開發(fā)計劃書和利潤分成計劃書。根據(jù)規(guī)定，利潤分成計劃書必須包括兩部分內(nèi)容：一是提供必要經(jīng)費用于在NL開展研發(fā)，二是提供必要經(jīng)費用于在NL進行培訓和教育。委員會有權(quán)發(fā)布指南解釋利潤分成計劃內(nèi)容。1986年、1987年和1988年該委員會先后頒布指南對研發(fā)和培訓費用提出原則性要求。但在2004年，委員會頒發(fā)的新指南強令研發(fā)費用從原先的勘探開發(fā)階段延伸到生產(chǎn)階段，而且第一次提出明確研發(fā)經(jīng)費的確切數(shù)額。申訴方認為，2004年指南強迫申訴方必須在NL從事一定金額的研發(fā)活動才能在NL開展石油開采投資違反NAFTA第1106條有關(guān)禁止業(yè)績要求的相關(guān)規(guī)定。本案的焦點在于，NAFTA第1106條禁止當?shù)夭少彯a(chǎn)品和服務(wù)中的“服務(wù)”是否包括2004年指南中的“研發(fā)”和“培訓”，以及2004年指南的義務(wù)性特征是否構(gòu)成NAFTA下的“要求”。 仲裁庭根據(jù)“服務(wù)”的通常意義，認為服務(wù)的含義寬泛足以包括研發(fā)和培訓。之后，仲裁庭分別從目的和效果兩個層面對2004年指南下的措施進行了分析，認為政府采取不同業(yè)績要求的政策目的有可能有所區(qū)別，但要求投資者采用當?shù)氐难邪l(fā)和培訓資源，“十分明顯(rather clearly)”地構(gòu)成了一項應(yīng)禁止的業(yè)績要求*Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Government of Canada, ICSID Case No. ARB(AF)/07/4.。

盡管大多數(shù)國際投資仲裁庭在解釋投資協(xié)定時，都會承認《維也納條約法公約》第31條和第32條在國際法解釋方面的習慣國際法地位，然而有不少仲裁庭在這兩條規(guī)定的運用上顯得“漫不經(jīng)心”，很少認真對待*張生：《國際投資仲裁中條約解釋方面的問題及其完善對策》，《國際經(jīng)濟法學刊》2014年第1期。。從目前的投資仲裁實踐看，仲裁庭在解釋條約時會參照很多不同的依據(jù)，但是對于仲裁庭如何選擇這些依據(jù)都無章可循*Ole Kristian Fauchald, “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals-An Empirical Analysis”, The European Journal of International Law, Vol.19, No.2, 2008. pp.335-343.。仲裁庭在裁決程序和解釋方法上享有的自由裁量權(quán)造成幾乎針對每一個條款都難有統(tǒng)一的解釋，這些不一致的裁決常被看作是形成投資條約核心條款判例一致性的障礙*Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/04/14.。上述兩起仲裁案件，通過業(yè)績要求條款集中反映出東道國和投資母國在國家主權(quán)與投資者保護之間的不同立場：Lemire v. Ukraine體現(xiàn)出對國家主權(quán)的高度尊重，Mobil v. Canada則高度肯定投資者權(quán)利；Lemire v. Ukraine一案過度強調(diào)爭議措施的目的，而Mobil v. Canada一案過度強調(diào)爭議措施的影響。目的解釋傾向關(guān)注政府采取爭議措施的主觀意圖，能夠?qū)崿F(xiàn)東道國在投資協(xié)定項下更多的政府管制權(quán)，有利于東道國政府主權(quán)的維護。效果解釋對東道國措施的審查更加嚴格，往往導致投資者任意地主張權(quán)利，容易助長投資者濫訴的可能性。這兩種裁決方法暴露出截然不同的解釋失衡的弊端，加劇了投資仲裁在條約解釋方法的合法性爭論*⑤ Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.444, p.483.。國際投資仲裁的公法屬性*Gus Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2007. p.52.，決定了仲裁庭在解決投資者和東道國投資爭端的過程中，通常會涉及東道國在外資準入、運行、退出等環(huán)節(jié)的經(jīng)濟管理活動。仲裁庭單一地或過分地依賴某種條約解釋方式都可能影響裁決的公正合理性。正確運用《維也納條約法公約》有關(guān)條約解釋的規(guī)定，在維持外國投資者和東道國之間的利益平衡的基礎(chǔ)上作出善意解釋，才能有效緩解投資仲裁正當性危機，最終解決國際法的碎片化*International Law Commission, “Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law”, UN Report of the International Law Commission, Fifty-fourth Session 2002. A/57/10.。

二、 禁止業(yè)績要求條款擴容的國際應(yīng)對

在國際投資自由化程度日益提高的背景下，禁止業(yè)績要求成為限制東道國經(jīng)濟主權(quán)的新工具。然而，由于全面禁止業(yè)績要求嚴重削弱了東道國引導和管理外資使之符合國家經(jīng)濟發(fā)展目標的主權(quán)權(quán)利，各國在面臨TRIMs plus禁止業(yè)績要求條款不斷擴容的挑戰(zhàn)時，主要采取條約例外方式制衡禁止業(yè)績要求條款的適用。投資協(xié)定的例外條款是指規(guī)定在某些特定的領(lǐng)域或者特殊情況下，東道國可以免于履行協(xié)定中的義務(wù)，并為了實現(xiàn)特定目的可以采取必要措施的防御性條款。這些正當目的通常包括保護國家安全利益、公共秩序、人類健康和環(huán)境等*Newcombe, Andrew & LLuis Paradell, “Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment”, Kluwer Law International, 2009. p.481.。在投資協(xié)定中運用條約例外方式排除禁止業(yè)績要求效果主要有兩種類型。

一種是嵌入式例外，該例外直接規(guī)定在禁止業(yè)績要求條款當中。譬如，《美國—盧旺達雙邊投資協(xié)定》第8條在列明禁止業(yè)績要求的同時也作出了例外規(guī)定。這些例外包括TRIPs協(xié)定下披露秘密信息例外、反競爭行為救濟例外、公共生命健康例外、自然資源保護例外等。《印度—科威特雙邊投資協(xié)定》規(guī)定了出于公共秩序、公共健康或環(huán)境的考慮，東道國有權(quán)提出必要的新的業(yè)績要求。嵌入式例外作為投資協(xié)定某項具體義務(wù)條款的組成部分，其排除效果通常限于該條款項下義務(wù)。也就是說締約一方通過援引嵌入式例外，達到的目的是豁免該嵌入式例外所附隨的特定條款義務(wù)，豁免范圍原則上不及于其他條款義務(wù)。

另一種是獨立式例外，該例外并不構(gòu)成禁止業(yè)績要求條款一部分，而是作為投資協(xié)定的一個獨立條款單獨開列，如《美國—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》第14條不符措施條款，針對禁止業(yè)績要求、國民待遇、最惠國待遇、高管和董事會等條款以維持現(xiàn)有或采取新的不符合前述條款項下的義務(wù)的方式予以排除。這些針對不符措施所做的例外規(guī)定，其實就是條約中的例外條款的另一種表達方式⑤。此外，第18條根本安全例外條款也是典型的獨立式例外，該例外條款賦予締約一方為履行維持或恢復國際和平與安全的義務(wù)或保護自身根本安全利益而采取的其認為的必要措施。根本安全例外條款與不符措施僅排除部分條約義務(wù)不同，適用范圍及于整個協(xié)定。相較嵌入式例外，獨立式例外的適用范圍更廣，依其內(nèi)容設(shè)置能夠豁免締約方若干甚至全部條約義務(wù)。

投資協(xié)定文本的例外規(guī)定反映出締約各方在締約時試圖為東道國適度保留管制外資措施的靈活性，但結(jié)合Mobil v. Canada一案的仲裁實踐不難發(fā)現(xiàn)，國際社會對禁止業(yè)績要求條款的例外的理解并沒有達成一致。NAFTA在第1106條禁止締約方采取業(yè)績要求的同時，在第1108條允許締約方列明豁免禁止業(yè)績要求義務(wù)的不符措施清單，以保有對投資提出業(yè)績要求的權(quán)力。在Mobil v. Canada案中，加拿大對原告的請求提出抗辯，主張研發(fā)并不是服務(wù)，即便構(gòu)成服務(wù)，加拿大也可根據(jù)NAFTA第1108條所作的保留而免責*此處尊重NAFTA第1108條規(guī)定表述為保留(reservation)，在投資協(xié)定的條約實踐中“例外”和“保留”術(shù)語經(jīng)常一起使用且可以互換，與《維也納條約法公約》中的“保留”不同。。仲裁庭綜合考慮了加拿大政府有關(guān)研發(fā)和培訓要求的規(guī)定以及加拿大援引NAFTA第1106條的確定做法，裁定加拿大行為違反了NAFTA第1106條禁止業(yè)績要求的規(guī)定，政府根據(jù)不符措施對指南的修改構(gòu)成一項新的措施，這一措施不在不符措施清單范圍內(nèi)，仍然屬于應(yīng)當禁止的業(yè)績要求，并不享受不符措施的豁免。而仲裁員Philippe Sands Q.C.教授對此持反對意見，結(jié)合案情、特殊產(chǎn)業(yè)、NAFTA體制的整體分析，其認為對2004年指南內(nèi)容盡管構(gòu)成不符措施的修改，但該從屬措施并沒有降低其與不符措施的不一致，因而2004年指南是在加拿大保留措施范圍內(nèi)*Partial Dissenting Opinion, Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Government of Canada, ICSID Case No. ARB(AF)/07/4.。

Mobil v. Canada一案的裁決分歧反映出通過不符措施條款對禁止業(yè)績要求進行保留的做法并不能完全保障條約保留締約方的利益。該案多數(shù)裁決有關(guān)條約保留的內(nèi)容被認為嚴重擠壓了東道國通過條約保留方式以保持監(jiān)管靈活的能力，仲裁庭采取復雜分析方法判定條約保留的從屬措施的效力降低了國際投資法的一致性和可預(yù)見性*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions in International Investment Law: Complex, Constraining and a Potential Thorn in U.S.-India BIT Negotiations”, SPIL International Law Journal,2014. p.4.。在制訂條約保留時，對不符措施及其從屬不符措施作出更加明確具體的規(guī)定，是減少仲裁過程中仲裁庭任意解釋的途徑之一。

三、 我國應(yīng)對禁止業(yè)績要求條款擴容的對策

(一) 我國關(guān)于禁止業(yè)績要求條款的締約實踐

我國是雙邊投資協(xié)定大國，簽署的投資協(xié)定數(shù)量全球第二，僅次德國*數(shù)據(jù)來源UNCTAD，http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu， 2015-11-11。。不過我國大多數(shù)投資協(xié)定中并沒有包括禁止業(yè)績要求條款，為數(shù)不多的涉及禁止業(yè)績要求的條款主要有兩種情形：

一是與TRIMs協(xié)定關(guān)聯(lián)，禁止業(yè)績要求的情形等同TRIMs或在TRIMs的基礎(chǔ)上略作增加，如《2012年中國—加拿大雙邊投資協(xié)定》第9條和《2012年中國—智利自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于投資的補充協(xié)定》第4條“業(yè)績要求”將《TRIMs協(xié)定》相關(guān)內(nèi)容納入該協(xié)定并作為協(xié)定組成部分。2012年中日韓《關(guān)于促進、便利及保護投資的協(xié)定》第7條“禁止性業(yè)績要求”除納入《TRIMs協(xié)定》相應(yīng)條款外，還要求締約方不得就技術(shù)出口或技術(shù)轉(zhuǎn)移的業(yè)績要求對外國投資采取不合理或歧視性措施。

二是脫離TRIMs協(xié)定另行規(guī)定禁止業(yè)績要求，如《2007年中國—韓國雙邊投資協(xié)定》第2條“促進和保護投資”禁止締約方對另一締約方投資者投資在當?shù)爻煞?、技術(shù)轉(zhuǎn)讓或出口業(yè)績要求實施不合理或歧視性措施。

可見，我國沒有在投資協(xié)定中規(guī)定禁止業(yè)績要求條款的締約傳統(tǒng)，2007年以來雖然開始出現(xiàn)將禁止業(yè)績要求條款納入投資協(xié)定但并不普遍且接受程度相對保守，其內(nèi)容基本保持與《TRIMs協(xié)定》對齊，極少擴大禁止業(yè)績要求范圍的情形。

當前，中美雙邊投資協(xié)定談判正在積極推進。然而，我國禁止業(yè)績要求條款的實踐和立場，與美國為代表的新一代投資規(guī)則存在較大差距，構(gòu)成中美雙邊投資協(xié)定談判的重大分歧之一*中美BIT談判雙方的分歧集中在市場準入、國有企業(yè)、國民待遇、業(yè)績要求、勞工與環(huán)保標準，以及投資者與東道國爭端解決機制中的若干條款。參見“As U.S.-China BIT Talks Resume, Stakeholders Still Divided on Approach”, Inside U.S.Trade-10/26/2012, Vol.30, No.42;李玲：《中國雙邊投資保護協(xié)定締約實踐和面臨的挑戰(zhàn)》，《國際經(jīng)濟法學刊》2010年第4期。。首先，禁止業(yè)績要求是美國投資協(xié)定的重要條款，具有長期的締約實踐傳統(tǒng)。早在1982年美國雙邊投資協(xié)定范本中，美國已規(guī)定了締約國不得維持各種形式的業(yè)績要求。只要東道國實施某種業(yè)績要求產(chǎn)生了扭曲投資的效果，就應(yīng)當予以禁止*Article 2.7 of US model BIT of 1982.。美國已簽署并生效的42個雙邊投資協(xié)定和14個自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)中絕大多數(shù)都涉及業(yè)績要求*數(shù)據(jù)來源于美國貿(mào)易代表辦公室網(wǎng)站，http://www.ustr.gov/，2015-11-11。。其次，經(jīng)過不斷發(fā)展的美式禁止業(yè)績要求條款，禁止東道國采取的業(yè)績要求情形不斷擴展，從20世紀80年代籠統(tǒng)地禁止當?shù)夭少徍推渌愃埔?如1989年《美國—格林納達雙邊投資協(xié)定》)，到2012年美國公布最新雙邊投資協(xié)定范本詳細列舉應(yīng)禁止的12項業(yè)績要求，不僅包括TRIMs協(xié)定規(guī)定的當?shù)爻煞?、進出口平衡、外匯平衡等與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，而且包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓限制、排他服務(wù)提供、阻止技術(shù)優(yōu)惠等措施。最后，美式禁止業(yè)績要求條款的適用階段及于外國投資的全階段，與其一貫主張的投資待遇全部適用于準入前和準入后階段一致。

(二) 禁止業(yè)績要求條款擴容下我國的應(yīng)對策略

中美雙邊投資協(xié)定談判是我國通過雙邊途徑實現(xiàn)跟進和參與國際投資新規(guī)則制定的重要途徑，在一定程度上是我國未來加入跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)的前置條件。推動并達成中美雙邊投資協(xié)定是基于兩國利益考慮的共同戰(zhàn)略選擇，禁止業(yè)績要求條款是必須解決的問題。面對業(yè)績要求禁止條款的擴容趨勢及其投資仲裁實踐的搖擺不定，我國可以有以下應(yīng)對策略：

選擇一，堅持我國既往簽訂的禁止業(yè)績要求條款。理論上說，最簡單有效的方法是拒絕將禁止業(yè)績要求條款納入雙邊投資協(xié)定，締約方不受國際條約義務(wù)的約束而有權(quán)實施業(yè)績要求，這樣一方面可以避免制訂復雜卻不確定的禁止業(yè)績要求條款，減少因仲裁庭解釋的不確定性對東道國的不利裁定，另一方面又可以最大限度地保有東道國在經(jīng)濟政策制訂上的靈活度*IISD, Best Practice Series December 2014, Performance Requirements in Investment Treaties, p.16.。但是，從實踐角度看，接受禁止業(yè)績要求條款更為切實。

首先，我國目前納入業(yè)績要求條款的內(nèi)容基本與TRIMs協(xié)定一致，因此并不額外增加我國的條約義務(wù)。此外，我國在入世議定書中不僅承諾取消貿(mào)易平衡要求和外匯平衡要求、當?shù)睾恳蠛统隹趯嵖円蟮葌鹘y(tǒng)TRIMs，而且保證國家和地方政府對投資權(quán)的批準不以當?shù)睾?、補償、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、出口實績或在中國進行研究與開發(fā)等作為條件*《中華人民共和國加入議定書》第七條第三款。。這意味著無論是否在投資協(xié)定中接受禁止業(yè)績要求條款，我國在WTO層面上已承擔了涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和研發(fā)等范圍超過TRIMs項下的業(yè)績要求的國際義務(wù)。

其次，東道國對外國投資者的投資行為提出業(yè)績要求，對外國投資產(chǎn)生負面效應(yīng)。對于投資者而言，禁止業(yè)績要求越多，對其投資越有利。雖然禁止業(yè)績要求條款并未普遍存在于我國簽署的投資協(xié)定中，但最惠國待遇條款的傳導效應(yīng)，使得我國政府應(yīng)當承擔不得向外國投資者強加相關(guān)業(yè)績要求的國際義務(wù)。也就是說，一國投資者如在其本國與我國的協(xié)定中缺少禁止業(yè)績要求條款而無法取得該協(xié)定項下的保護，該投資者有權(quán)通過最惠國待遇條款援引其他規(guī)定禁止業(yè)績要求條款的投資協(xié)定，從而獲得更多投資保護。例如，德國在華投資者遭到我國政府強加業(yè)績要求時，可以通過《中國—德國雙邊投資協(xié)定》第3條最惠國待遇條款，援引《中國—加拿大雙邊投資協(xié)定》的禁止業(yè)績要求條款，要求我國政府履行該條款項下的條約義務(wù)。

最后，我國在與韓國簽訂的投資協(xié)定中已將禁止業(yè)績要求的情形擴大到技術(shù)出口和轉(zhuǎn)讓，要求不得在施加技術(shù)出口和轉(zhuǎn)讓業(yè)績要求時采取歧視性措施。這一規(guī)定與美國2012年雙邊投資協(xié)定新增的業(yè)績要求情形具有較高重合。加上我國已承諾以準入前國民待遇加負面清單方式推進中美雙邊投資協(xié)定談判，我國政府給予包括禁止業(yè)績要求在內(nèi)的外國投資待遇隨之擴展至準入前階段，從而消除了中美業(yè)績要求條款適用階段不一的障礙。

因此，以中韓雙邊投資協(xié)定業(yè)績要求條款作為我國談判模板，延展該條款的適用階段至投資準入前，應(yīng)可滿足我國和美國的最低期待。

選擇二，接受美國雙邊投資協(xié)定范本禁止業(yè)績要求條款的全部或部分，注意相關(guān)例外條款的聯(lián)動對平衡禁止業(yè)績要求條款的效用。對外國投資提出業(yè)績要求，是東道國指導外資實現(xiàn)本國經(jīng)濟發(fā)展目標的有效手段，因此，適當保留業(yè)績要求，對東道國尤其是發(fā)展中國家而言尤為重要。美國國際投資協(xié)定締約實踐歷來重視業(yè)績要求，2012年雙邊投資協(xié)定范本禁止的業(yè)績要求多達12項。與TRIMs協(xié)議禁止的5項業(yè)績要求相比，美國做法有兩處特別值得關(guān)注。其一，禁止政府施加業(yè)績要求及于對外國投資者提供服務(wù)作出管制規(guī)定不受TRIMs協(xié)議約束。從有形貨物到無形服務(wù)，反映出服務(wù)業(yè)投資者對東道國干預(yù)其投資活動的關(guān)切，并通過母國在雙邊投資協(xié)定層面提出訴求。但在對投資者服務(wù)施加管制的程度上，2012年美國雙邊投資協(xié)定范本比NAFTA略為保守，沒有將當?shù)夭少彿?wù)列為禁止的業(yè)績要求。而當?shù)夭少彿?wù)正是引發(fā)Mobil Oil v. Canada一案的爭議焦點，仲裁庭對服務(wù)采取寬泛解釋導致對東道國加拿大作出不利裁決或許與美國放緩禁止業(yè)績要求擴張步伐有關(guān)。其二，美國新增三項禁止業(yè)績要求是強制特定技術(shù)轉(zhuǎn)移、向特定市場排他提供貨物或服務(wù)、購買使用東道國技術(shù)或阻止對特定技術(shù)的購買。對于美國等技術(shù)大國而言，通過國際投資協(xié)定禁止東道國強制其投資者轉(zhuǎn)讓技術(shù)，以維護其既有知識產(chǎn)權(quán)保護體系和市場競爭地位，符合其國家利益和知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益。在“以市場換技術(shù)”的戰(zhàn)略之下，發(fā)展中國家經(jīng)歷了從早期的基于鼓勵技術(shù)轉(zhuǎn)讓的自愿性技術(shù)轉(zhuǎn)讓到以技術(shù)轉(zhuǎn)讓為市場準入的前提條件或經(jīng)營階段強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓*何艷：《雙邊投資協(xié)定中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止規(guī)則研究——兼論我國在中美雙邊投資協(xié)定談判中的立場》，《當代法學》2014年第4期。。雖然我國已明確不再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為市場準入的前提條件*《陳德銘就所謂“強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓”等問題接受彭博新聞社書面專訪》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201202/20120207959737.html，2015-11-13。，美國2012年范本增加禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和排他提供貨物或服務(wù)等新規(guī)則在缺乏仲裁實踐作出東道國被訴風險評估的情況下，必須謹慎對待。隨著我國勞動力成本增加和環(huán)保水平的提升，我國制造業(yè)大國的全球優(yōu)勢地位逐漸降低，東南亞和拉美等發(fā)展中國家成為新的受歡迎的國際投資目的地*UNCTAD, World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan, New York and Geneva,2014. pp.57-67.。推動由制造大國向服務(wù)大國轉(zhuǎn)型*姚美雄：《中國轉(zhuǎn)型方向：由制造大國向服務(wù)大國轉(zhuǎn)變》，《經(jīng)濟參考報》2015年5月26日。，是我國在新的經(jīng)濟發(fā)展時期保持和增進國際經(jīng)濟競爭力的重要路徑。政府對服務(wù)業(yè)鼓勵、引導、管控職能的加強，存在對外國投資者管制不當?shù)目赡?。為此，爭取在投資協(xié)定中排除該類管制措施的規(guī)范，對處在大力發(fā)展服務(wù)經(jīng)濟的我國而言更為有利。

我國政府應(yīng)一方面力爭減少禁止的業(yè)績要求，另一方面應(yīng)堅持將例外條款納入投資協(xié)定。通過例外條款的擬定和運用，合法排除條約義務(wù)。

根據(jù)美國2012年范本的規(guī)定，除去根本安全例外適用于包括禁止業(yè)績要求在內(nèi)的整個協(xié)定義務(wù)，還有兩類例外專門適用于禁止業(yè)績要求義務(wù)。一是該條款內(nèi)含的嵌入式例外，一是針對禁止業(yè)績要求、國民待遇、最惠國待遇、高管和董事會的不符措施例外。嵌入式例外包括六種情形：其一，允許締約方強制投資者遵守有關(guān)確定生產(chǎn)地點、提供服務(wù)、培訓或雇傭員工、建設(shè)或擴大特殊設(shè)施、開展研發(fā)的要求以獲取投資優(yōu)惠。其二，允許締約方依照TRIPs協(xié)定有關(guān)規(guī)定在未經(jīng)權(quán)利持有人授權(quán)的情形下使用專利，該使用不受禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的約束。其三，為遵守國內(nèi)法律且該法律不違反投資協(xié)定所采取的必要措施，或為保護人類、動植物的生命或健康所采取的必要措施，或與保護生物和非生物的不可再生自然資源相關(guān)的措施。其四，允許在促進出口和對外援助作出資格要求。其五，政府采購可作例外要求。其六，允許特惠關(guān)稅或特惠配額下的特別成分要求。這些嵌入式例外并不簡單適用于所有禁止業(yè)績要求，而是分別對應(yīng)具體的不同的禁止業(yè)績要求作的豁免，在投資實踐主張例外時應(yīng)當特別注意。

與嵌入式例外適用的嚴格和不確定相比，通過不符措施例外方式免除東道國禁止業(yè)績要求義務(wù)，即允許締約方將現(xiàn)有的應(yīng)當繼續(xù)維持的業(yè)績要求以附件清單方式列出*不符措施附件清單在我國被廣泛稱為負面清單，并作為政府公布的自由貿(mào)易試驗區(qū)特別管理措施的簡稱。，也存在例外情形不夠明確透明度有待提高的問題。以2012年生效的《美國—盧旺達雙邊投資協(xié)定》為例，美國在附件二中在少數(shù)族裔事務(wù)部門保留采取或維持賦予社會或經(jīng)濟地位弱勢的少數(shù)族裔權(quán)利和特權(quán)的措施，這些措施影響到國民待遇、禁止業(yè)績要求、高管和董事會等條款項下義務(wù)，但這些措施具體內(nèi)容并沒有述及。在美國和盧旺達分別列出的有關(guān)禁止業(yè)績要求例外的不符措施中，少數(shù)明確了該不符措施的法律出處，如前述美國保留的授予少數(shù)族裔特殊權(quán)利，在附件中列明了該措施的法律依據(jù)是《阿拉斯加土著訴求解決法》即《美國商法典》第43條第1601節(jié)*Annex Ⅱ-US-4 of US-Rwanda Bilateral Investment Treaty.，而更多的例外措施并沒有指出相應(yīng)措施對應(yīng)的法律。整體而言，不符措施附件清單涉及免除禁止業(yè)績要求義務(wù)的措施數(shù)量較為有限，未有對免除措施作出具體規(guī)定雖然有利于東道國采取措施時保持靈活性，但無疑將增加產(chǎn)生爭議時援引不符措施清單免責的不確定性。我國政府在處理禁止業(yè)績要求不符措施清單時應(yīng)注意保持靈活性和不確定性的之間的平衡，通過在投資協(xié)定序言或締約雙方換文等文件中闡明業(yè)績要求禁止和例外原則和目的，為未來投資仲裁提供條約解釋依據(jù)。

(責任編輯：徐遠澄)

Expansion or Limitation: The Latest Development of Performance Requirements Clause and Suggested Solutions

Tao Lifeng

2012 U.S. Model BIT embodies the expansion trend of performance requirements clause from TRIMs which is limited to goods trade to overall TRIMs plus. This trend is supposed to be carried out in the new round of BIT negotiations between China and U.S. The latest development of performance requirements clause shows international efforts on the balance of host state interest and investor protection. With more detailed stipulation including exceptions of the clause, non-consistence among the increasing investment arbitration related to performance requirements clause results in more confusion about the application of the clause. Because China is not that open for performance requirements clause, it is necessary to keep cautious on performance requirements which are posed on service and pay more attention to the roles of exceptions to the clause respectively.

TRIMs Plus； Performance Requirements Clause；Exceptions

2015-11-30

* 本文系國家社科基金重大項目“外商投資負面清單管理模式與中國外資法律制度重構(gòu)研究”(項目編號：14ZDC033)和上海市哲學社會科學一般課題“中美BIT談判進程中的上海自貿(mào)區(qū)外資管理法律制度研究”(項目編號：2014BFX013)的階段性成果。

D996.1

A

0257-5833(2016)03-0107-08

陶立峰，復旦大學法學博士后流動站研究人員、上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院副教授 (上海 201620)