韓 瑩

（510000 貴州民族大學(xué) 貴州 貴陽(yáng)）

論教唆未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

韓 瑩

（510000 貴州民族大學(xué) 貴州 貴陽(yáng)）

為了使教唆未遂更加準(zhǔn)確的認(rèn)定，我們有必要結(jié)合教唆犯的性質(zhì)，以及刑法中犯罪未遂的特征，來(lái)確認(rèn)教唆犯未遂認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。教唆未遂應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合三個(gè)條件：①已經(jīng)著手實(shí)施犯罪；②被教唆實(shí)施的犯罪沒(méi)有既遂；③意志以外的原因。三個(gè)條件同時(shí)具備才能認(rèn)定教唆未遂。

教唆未遂；教唆犯；犯罪未完成時(shí)態(tài)

教唆犯罪是共同犯罪的一種情形，指的是指以勸說(shuō)、利誘、慫恿、收買(mǎi)等方法，將犯罪意圖強(qiáng)加于別人，致使被教唆人實(shí)施犯罪行為的犯罪。教唆他人實(shí)施犯罪行為的人即教唆犯。教唆未遂則是指被教唆人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，因意志以外的原因未能達(dá)到既遂的情形。主要從三方面考量。

一、被教唆人著手實(shí)施犯罪行為

被教唆人已著手實(shí)施犯罪，是構(gòu)成犯罪未遂的主要特征。由于教唆行為具有復(fù)雜性和特殊性，相較于實(shí)行犯的著手問(wèn)題，就比較難認(rèn)定。

大陸法系中主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)與折中說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。主觀學(xué)說(shuō)認(rèn)為：犯罪是犯罪行為人具有危險(xiǎn)性的表現(xiàn)。當(dāng)行為人犯罪的意識(shí)通過(guò)某種形式變現(xiàn)出來(lái)的時(shí)候，即認(rèn)為其已著手。顯然，從主觀方面認(rèn)定著手問(wèn)題，不易把握。很容易將犯罪著手提前。該說(shuō)存在缺陷?？陀^說(shuō)認(rèn)為要結(jié)合客觀行為和危害結(jié)果來(lái)認(rèn)定?？陀^行為的著手是指具有危險(xiǎn)性的行為已經(jīng)開(kāi)始。結(jié)果說(shuō)則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實(shí)的法益侵害性。行為說(shuō)重視行為無(wú)價(jià)值，結(jié)果說(shuō)重視結(jié)果無(wú)價(jià)值。 折中說(shuō)就是要結(jié)合主觀和客觀兩方面來(lái)認(rèn)定教唆罪未遂的。一方面，該說(shuō)認(rèn)為行為人主觀上應(yīng)該具有故意。另一方面，客觀行為又與主觀行為相對(duì)應(yīng)。顯然，折中說(shuō)的觀點(diǎn)更具合理性。 我國(guó)通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為：著手發(fā)生在客觀上實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件時(shí)，堅(jiān)持了客觀說(shuō)理論。

二、教唆犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)

從屬性、獨(dú)立性和二重性這三種教唆犯學(xué)說(shuō)，雖然基本立場(chǎng)和基礎(chǔ)理論不同。但在教唆既遂取決于正犯的犯罪既遂問(wèn)題上是一致的。正犯既遂，教唆犯既遂。正犯未遂，教唆犯未遂。因而討論教唆犯的既遂與未遂就是討論犯罪的既遂與未遂。

犯罪為達(dá)到既遂，即犯罪行為沒(méi)有得逞。是區(qū)分犯罪未遂與犯罪既遂的主要標(biāo)志。我國(guó)刑法理論學(xué)界認(rèn)為：認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)主要有三種學(xué)說(shuō)。第一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，以行為人實(shí)際的行為達(dá)到了預(yù)期的犯罪目的為標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪目的論。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，要以發(fā)生了實(shí)際的危害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，即犯罪結(jié)果發(fā)生的理論。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要完成全部的犯罪構(gòu)成要件菜式犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。三種學(xué)說(shuō)都具有一定的理論基礎(chǔ)。但現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪多種多樣的，那么不同的犯罪類型則應(yīng)該有不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)行為犯而言，只要行為人發(fā)生了犯罪的行為，就應(yīng)該認(rèn)定其既遂，而不論其目的、結(jié)果如何。比如危險(xiǎn)駕駛罪。只要行為人實(shí)施了危險(xiǎn)駕駛的行為，即使沒(méi)有造成形影的危害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪的既遂。由此可以看出，不能以犯罪目的或犯罪結(jié)果未實(shí)現(xiàn)來(lái)簡(jiǎn)單的認(rèn)定犯罪的未遂。因此在上述情況下，即使犯罪目的未達(dá)到，犯罪結(jié)果未發(fā)生，但只要行為人的犯罪行為已實(shí)施并完成，或者行為人實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)使得相關(guān)的法益處于危險(xiǎn)之中，便是犯罪既遂。

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，行為與結(jié)果齊備，即犯罪構(gòu)成要件齊備的情況下成立犯罪既遂。該說(shuō)能夠統(tǒng)一適用于各類犯罪。①結(jié)果犯。發(fā)生法定的危害結(jié)果是結(jié)果犯犯罪構(gòu)成的必要條件。因此，判斷加過(guò)反的既遂與未遂，是以是否發(fā)生法定的危害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的。若發(fā)生了危害結(jié)果（法定），則是既遂。反之，則是未遂。②行為犯。實(shí)施了危害行為，使現(xiàn)實(shí)法益處以為現(xiàn)實(shí)中是行為犯犯罪構(gòu)成的要件。因此行為犯的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)是以行為人是否完成了法定的犯罪行為為標(biāo)準(zhǔn)的。法定行為完成時(shí)是犯罪既遂，為完成時(shí)則是未遂。那危險(xiǎn)犯。法定的危險(xiǎn)狀態(tài)是危險(xiǎn)犯犯罪構(gòu)成的必要條件。因此，構(gòu)成危險(xiǎn)狀態(tài)的情形是既遂。反之則是犯罪未遂。以犯罪構(gòu)成要件同事具備的理論作為犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)具有可操作性和有效性。同時(shí)也是對(duì)犯罪構(gòu)成要件的一種維護(hù)，貫徹了罪刑法定原則，因而更具有合理性。

三、意志因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

區(qū)分犯罪中止和犯罪未遂的基本標(biāo)志是意志因素。行為人意志以內(nèi)的因素致使犯罪未能完成的，是犯罪中止。行為人意志以外的原因的，則是犯罪未遂。意志以外的原因指的是違反行為人意志的，不能使犯罪繼續(xù)進(jìn)行的，客觀上不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的原因。在犯罪未遂中，危害結(jié)果沒(méi)有按著行為希望的那樣出現(xiàn)，是因?yàn)橐庵疽酝獾脑?，使得原本要發(fā)生的危害結(jié)果因障礙而未發(fā)生，并非行為人自己放棄。

關(guān)于教唆未遂的意志因素，主要有兩種學(xué)說(shuō)。一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為教唆未遂是由于正犯意志以外的原因；另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為教唆未遂是由于教唆犯意志以外的原因。主張根據(jù)正犯的意志，來(lái)判斷教唆未遂的意志是根據(jù)教唆犯從屬性說(shuō)得出的結(jié)論。實(shí)際上，我們提倡的從屬性是相對(duì)而非絕對(duì)的。該理論并不要求共同犯罪中涉及的所有問(wèn)題，教唆犯都必須與主犯保持一致，教唆犯并不完全從屬于主犯。特別是主觀意志因素，教唆犯不可能與正犯意志完全相同。意志因素是行為人主觀方面內(nèi)容，是無(wú)法從屬于他人的。因此教唆未遂的意志因素不能根據(jù)正犯的意志來(lái)判斷，只能根據(jù)教唆犯本人的意志來(lái)判斷。

犯罪未遂在同一共同犯罪中，對(duì)部分共犯來(lái)說(shuō)是基于自己的意志，是犯罪中止。但對(duì)于其他共犯人來(lái)說(shuō)，則是意志以外的、未使其既遂意外因素。因此在認(rèn)定時(shí)，還要根據(jù)共犯中每個(gè)人不同的意志因素，分別確定其犯罪形態(tài)。

教唆犯的主觀意志因素不會(huì)隨正犯的意志而轉(zhuǎn)移，因此應(yīng)當(dāng)以教唆犯本人的意志為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定教唆未遂。如果正犯的犯罪行為未達(dá)既遂是由于教唆犯意志以外的原因，則教唆犯構(gòu)成教唆未遂。被教唆者在實(shí)行階段成立犯罪中止或者犯罪未遂，對(duì)教唆犯而言，都屬于意志以外的原因，因此，教唆犯都成立教唆未遂。

綜合考慮以上三個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，教唆未遂是指正犯基于教唆犯的教唆行為，開(kāi)始著手實(shí)施被教唆的罪，但由于教唆犯意志以外的原因，正犯所實(shí)施的犯罪行為未達(dá)既遂的犯罪未完成形態(tài)。

［1］陳子平.《論共犯之獨(dú)立性與從屬性》.載《東吳法律學(xué)報(bào)》2007年第3期.

［2］張明楷.《論教唆犯的性質(zhì)》.載《刑事法評(píng)論》，2007年第21期.

［3］何慧賢.《教唆未遂的認(rèn)定問(wèn)題研究》.研究生學(xué)位論文，2015.5.20.

韓瑩（1991～ ），女，漢族，黑龍江鶴崗人，碩士研究生，貴州民族大學(xué)。