杜玉杰

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

淺析以刑制罪理論在罪刑關(guān)系中的新發(fā)展

杜玉杰

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

刑事一體化思想指出，刑法的各個要素之間存在著相互聯(lián)系和彼此協(xié)調(diào)的關(guān)系，這對作為刑法研究的永恒主題——罪刑關(guān)系的研究具有重大的指導(dǎo)意義。長期以來，我國傳統(tǒng)的罪行關(guān)系理論著重于犯罪對刑罰的制約問題的研究而忽視了刑罰對犯罪同樣存在制約關(guān)系，這種模式反映在司法實踐中體現(xiàn)為一味的強調(diào)犯罪對刑罰的影響力而忽視了刑罰本身所具有的作用。本文擬以刑事一體化思想為指導(dǎo)，對以刑制罪理論展開論述，希望對罪刑關(guān)系的研究有所啟發(fā)。

刑事一體化； 罪刑關(guān)系； 以刑制罪

一、以刑制罪的提出及理論基礎(chǔ)

（一）以刑制罪問題的提出

罪刑關(guān)系是指犯罪與刑罰之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系，是刑法研究的永恒主題。陳興良教授曾說過：“刑法是關(guān)于犯罪與刑罰的法律，犯罪與刑罰的辯證關(guān)系是刑法中一個至關(guān)重要的客體。”因此，罪刑關(guān)系的研究簡單來說就是探討犯罪與刑罰之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論認為，罪刑關(guān)系是一種直接從罪到刑的關(guān)系，在這種觀念下，危害行為構(gòu)成什么罪，只需要考量行為的社會危害性，反應(yīng)在刑法上就是犯罪構(gòu)成。這種邏輯順序?qū)е铝嗽谛淌滤痉ㄖ?，司法人員置法定刑于不顧而專注于對犯罪構(gòu)成要件的孤立分析，突顯了定罪量刑中罪對刑的決定作用，忽視了刑對罪的制約作用。因此，在罪刑關(guān)系論中引入以刑制罪理論，是對傳統(tǒng)理論的必要補充。

（二）以刑制罪的理論基礎(chǔ)

以刑制罪，作為傳統(tǒng)罪刑關(guān)系理論的必要補充，是罪刑法定原則的重要體現(xiàn)，是建立在科學(xué)的理論依據(jù)基礎(chǔ)上的。

1.罪刑關(guān)系的雙向性

首先，從犯罪與刑罰產(chǎn)生的邏輯順序看，刑罰先于犯罪產(chǎn)生。立法者往往是當某個危害行為確實上升到需要用刑罰處罰的手段來規(guī)制時，才會考慮將這種行為納入到犯罪行列中，而不是這種行為是犯罪才配以刑罰的。其次，從罪刑相均衡的角度來看，犯罪與刑罰同樣是一種雙向控制的關(guān)系。因此，在罪刑關(guān)系中，刑罰不是僅處于被犯罪單向決定的地位，它同樣對犯罪起著一種反向的制約作用。

2.社會危害性的非規(guī)范性

我國大部分學(xué)者認為，犯罪的本質(zhì)特征是犯罪行為所具有的社會危害性，在判斷犯罪的社會危害性時，犯罪構(gòu)成是司法實踐選用的標準。如果犯罪構(gòu)成是開放的，或者是空白的罪狀，犯罪構(gòu)成此時就具有模糊性，以此來判斷社會危害性時就會有困難。司法者通常依靠自己的主觀臆斷去判定行為是否具有危害性。因此，可以考慮動用刑罰來判斷某一行為是否具有社會危害性，讓犯罪認定具有規(guī)范性和可控性。

3.刑罰當罰性是犯罪的基本特征

刑法理論界雖然也認為刑罰當罰性是犯罪的基本特征之一，但在大多數(shù)犯罪構(gòu)成理論中卻不認同刑罰所具有的作用。在影響立法入罪的因素中，最本質(zhì)意義的就是“行為的應(yīng)受刑罰處罰性”。凡是應(yīng)當接受“刑罰”處罰的行為都應(yīng)該視為是“犯罪”，并追究其刑事責(zé)任。在判斷某些危害行為是否可以構(gòu)成犯罪前，應(yīng)先考慮該行為是否具有刑罰當罰性，這樣的思考邏輯與刑罰謙抑性原則也相一致。

二、以刑制罪在立法中的體現(xiàn)

在立法上，立法者首先考量的是什么行為應(yīng)當被處以刑罰，只有社會上嚴重的違法行為達到必須用刑罰來處罰的程度才能在立法上考慮將此行為定義為犯罪。這便形成了刑罰產(chǎn)生在犯罪之前，刑罰產(chǎn)生犯罪的新型罪刑關(guān)系。

（一）從犯罪化角度考量以刑制罪

刑罰是國家最嚴厲的處罰方式，它是用侵害法益的方法保護被害人的利益的，刑罰的不當適用隱藏著侵犯人權(quán)的巨大危險。立法者在面臨是否需要將某種行為入罪或者是否需要動用刑事制裁方式來制裁該行為時，首先會扣心自問是否還存在適用其他控制方法達到規(guī)制該行為的可能。犯罪化直接源于是否必須動用刑法來規(guī)范某種行為，這也直接體現(xiàn)了刑罰在立法犯罪化過程中對犯罪的制約作用。

（二）從去犯罪化角度考量以刑制罪

犯罪化與去犯罪化是刑事立法的兩個重要方面，因此，立法者在立法上不僅要考慮將某種行為犯罪化，同時需要考量將己經(jīng)上升為犯罪的范圍根據(jù)需要去犯罪化。在去犯罪化的過程中，衡量行為的標準同樣是這些行為所具有的社會危害性的減少，除了這一標準外，對某種犯罪去犯罪化的過程中還需要考慮道德及其他非刑法能否對這種行為起到調(diào)整作用，如果能調(diào)整就沒有必要動用刑罰處罰來規(guī)制該行為。

綜上，在立法過程中，立法者在將某類危害社會的行為定為犯罪之前，需要考量的是有沒有必要動用刑罰來制裁這種行為；同樣，對于己經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為，根據(jù)這種行為的社會危害性的降低，是否有其他法律規(guī)范能夠規(guī)制這種行為，就沒有必要再用刑罰處罰了。

三、以刑制罪在司法實踐中的體現(xiàn)

我國刑法基本思想來源于蘇俄刑法，蘇俄刑法認為危害行為只要符合犯罪的構(gòu)成條件就具有了刑事違法性，這種犯罪構(gòu)成理論對違法性理論的摒棄，導(dǎo)致了刑罰當罰性所具有的認定犯罪的功能喪失。這種做法明顯存在不足，所有的違法行為都具有一定社會危害性，用社會危害性來評價那些與其他違法行為無法區(qū)別的犯罪是沒有實際價值的。針對這種情形，在實踐中常常需要進行“由刑罰著手考慮犯罪”的逆向思考。對于沒有必要處于刑罰制裁的行為，就可以得出罪刑較輕，不足以定為犯罪的結(jié)論了，這證明了刑罰對犯罪的制約關(guān)系。

在罪刑關(guān)系中，刑罰對犯罪的反作用不僅體現(xiàn)在對疑輕案件是否定罪的認定上，同時還體現(xiàn)在該行為構(gòu)成此罪與彼罪的區(qū)分上。立法對現(xiàn)實中的各種犯罪行為規(guī)定是抽象的、類型化的，而犯罪行為卻是復(fù)雜多樣的。因此，容易出現(xiàn)某個犯罪既適合此罪構(gòu)成要件，又適合彼罪構(gòu)成要件的情況。而當一種行為同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件時，從量刑公正的角度來找尋最符合的構(gòu)成要件，不失為一條捷徑。這種思維方式就表現(xiàn)為法官審判邏輯中的逆向定罪模式，這種定罪模式就是從刑罰角度著手尋找犯罪定性的逆向模式，這也證明了刑罰對于犯罪的反向制約關(guān)系。

四、結(jié)語

綜上所述，無論是在刑事立法活動中，還是在司法實踐中，刑罰對于定罪和量刑都具有很重要的價值。無論是將犯罪亦或是刑罰作為罪刑關(guān)系的第一性要素都走向了刑法研究的極端。運用刑事一體化思想重新考量罪刑關(guān)系中刑罰的地位，以期對刑法學(xué)的研究有所啟發(fā)。

［1］陳興良.《刑法哲學(xué)》［M］.中國政法大學(xué)出版社，2004

［2］儲槐植.《刑事一體化》［M］.法律出版社，2004

［3］裘霞，李佑喜.論以刑制罪及其司法運用［J］.華東刑事司法評論，2009（6）

杜玉杰（1989～），女，漢族，山東濟南人，碩士研究生在讀，單位：西北政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：刑法。