沈明焱

（300350 南開大學法學院 天津）

過失責任的地位

沈明焱

（300350 南開大學法學院 天津）

行為自由和權(quán)益保護需要加以權(quán)衡，不同時期可能側(cè)重不同。確立過失責任的原則是民法相較于刑法做出的一個價值判斷，它是社會發(fā)展的產(chǎn)物，在合同尤其是侵權(quán)領域有極大的存在價值，它促使我們個體向上，因此在保險業(yè)發(fā)達的今天仍然重要。

法定責任；意定責任；社會人

一、法律體系內(nèi)責任的建構(gòu)

（一）對于責任態(tài)度的轉(zhuǎn)向

在民法中有這樣一些基本立場：國家為每個公民而存在；個體不因為訂立契約而融化在國家當中，財產(chǎn)自由，經(jīng)濟活動自由（其中典型的合同自由體現(xiàn)為“每個人都應當可以同任何人——只要他有意于此——合法而有約束力地訂立合同，內(nèi)容由其決定。在確定這種以合同作出規(guī)定的自由的前提和界限時，國家應當給予最大限度的自由余地”）、自由發(fā)展人格權(quán)（私法自治）、繼承權(quán)自由和法律平等原則（“然而這不意味著財產(chǎn)平等。因為，雖然每一個人都享有平等的自由，但是人們卻可能因各自的能力不同而對之加以不同的使用”）①。這些理念似乎都展示著一種自由主義的價值，它在盡量給民眾以自由決定的空間和發(fā)展人格的可能性。畢竟，“民法只不過是調(diào)整一個人的飲食起居，柴米油鹽的事罷了”。②這種觀念不僅在近代消極國家和自由主義思想盛行時被提倡，直到現(xiàn)在仍應是民法的一大基本原則，只是相較以前側(cè)重突出保護行為人行為自由?，F(xiàn)在的法律要求我們在享受這些自由的同時考慮可能承擔的責任以合理安排自己的行為。隨著法律中構(gòu)建的責任體系因社會發(fā)展而日益完善，我們的責任意識顯然得到增強。

相對于法律中的權(quán)利-義務思維，我認為自由-責任也是一種可采的思維路徑。這蘊含著古羅馬法諺“利之所在，損之所歸”的哲理。在法律中責任大抵與義務有關(guān)，一般當人們不履行法律分配的義務時就要承擔相應的責任。所以，王澤鑒教授認為責任與義務是緊密相關(guān)的，在他的書中強調(diào)了債務與責任的關(guān)系，指出債務就是應為一定給付的義務，而責任則是強制實現(xiàn)此項義務的手段，也就是履行此項義務的擔保。③就筆者來看，義務很多時候與權(quán)利相對應而要求行為人履行，但有時放棄自身權(quán)利也不能免于履行義務。所以，義務的履行具有絕對性，但責任的承擔并不是必然性的。但責任承擔的可能性促使雙方合理履行義務。

責任可以分為法定責任和意定責任，公法中只存在前者，民法則是兼具兩者。法定責任的設立其實可以反映立法者的價值判斷，意在給不特定的人以心理壓力，促使其作為或者不作為，以達成社會秩序的平和融洽。而意定責任則主要是給特定的人以心理壓力，促使其圓滿履行義務。所以責任制度的構(gòu)建甚是關(guān)鍵，它其實與社會的發(fā)展理念和趨勢密切相關(guān)。

（二）公法與私法的責任

“在私法（Privatrecht）中，占據(jù)主導地位的通常是那些自由的（freie）、不需要說明理由的決定；而在公法中（offentliches Recht）中，占據(jù)主導地位的則是那些受約束的決定”。④在以刑法為典型代表的公法中，責任有不同形式，大抵分為生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑，而以生命刑最重，所以刑法實是維護社會秩序的最后一道屏障。而私法之母民法則以財產(chǎn)性責任為核心，任何時候承擔民事責任都是需要承擔金錢方面的責任，較之刑法而言責任要輕微很多，所以民法關(guān)注日常生活的井然有序。這是由兩種不同領域的法所調(diào)整的法律關(guān)系和保護的法益的不同決定的。

這種區(qū)別的存在使得刑法以懲罰故意為原則，而民法遵循過失責任原則。但兩者的故意和過失并不是一個概念。在刑法中主要懲罰人的主觀惡意，在定罪量刑時奉行主客觀相一致的標準，主張不得懲罰沒有主觀惡意的人，標準較為主觀化，關(guān)注人內(nèi)心的行為動機。所以在刑法中要判定一個人有罪比較困難，這也是對于生命等重大權(quán)益的一種慎重，刑法中由此遵循“疑罪從無”。在刑法中這種行為人主觀惡意的可譴責性，形成了犯罪預備等階段的區(qū)分。因為刑法旨在消除犯意，即使沒有造成實際的損害結(jié)果，刑法還是要給行為人以適當處罰，因為這種行為畢竟對社會和民眾心理造成了不利的影響。

而在民法中，故意和過失都是指一個人沒有盡到注意義務，它不會去考量責任人究竟有沒有主觀的惡意或者主觀上的故意，只是采取一般的、合理的、謹慎的注意標準，一旦沒有達到這個一般性標準且對對方造成了損害，那么他就要承擔相應的責任。這在認定責任標準方面比刑法略為簡單，因為這個標準并不是個案化的，并且認定是否造成損害結(jié)果也較為容易。而民法中承擔責任時不考慮主觀狀態(tài)，所以它只能主張無損害無救濟。

以刑法和民法來看公法和私法，這種責任承擔上的差異是與兩者之間的職能劃分相關(guān)的。刑法不調(diào)整日常生活，但是刑法是社會安定的一道屏障，當出現(xiàn)危害社會秩序的情況時，刑法具有其主動性。而我們的民法是任意性規(guī)定居多，重在調(diào)整補不正常的財貨變動，責任承擔很多時候不需要依照法律。從民法一個極具代表性的“過失客觀化”的過程中，我們就可以看出法律由個人法向社會法發(fā)展帶來的由確立責任時的關(guān)注個體差異到確立一個客觀的、一般的社會人的標準的轉(zhuǎn)變，這是時代發(fā)展對于個體提出的要求。督促每個個體都能努力提升自己以達到最為基本的社會人的標準。只要達到這個標準，法律不會對個體的行為進行干涉。所以，民法基本上是一個輔助性作用，它是一個意思的補充，遵循不告不理的理念。所以刑法應當是嚴苛而慎重的，而民法還是應任意性規(guī)定居多。從這個角度，我們也許才能真正一窺兩者責任制度不同之原因所在。

二、過失原則的發(fā)展

民法中的歸責原則經(jīng)歷了隨時代的變化而變化的過程。以航運業(yè)為例，我們知道在最早的時候承運人承擔絕對責任，當托運人付給相應運費后，承運人就必須將貨物安全送到目的地。一旦貨物發(fā)生損毀，承運人就要承擔相應責任。加上海上本來存在的潛在風險，航運業(yè)更加萎靡不振，由此形成惡性循環(huán)。后來隨著造船技術(shù)逐漸提高，承運人開始承擔嚴格責任，雖然嚴格責任相比于絕對責任不承擔天災的風險，但承運人還是扮演著承運者與保險者雙重角色。等到航運業(yè)發(fā)展較為興盛時，船貨市場地位發(fā)生變化，合同自由被承運人濫用導致出現(xiàn)很多對承運人免責的條款，承運人被稱只有收取費用的責任，但這種狀況的出現(xiàn)并不利于航運業(yè)長久發(fā)展。直到1897年美國出臺《哈特法》之后，過失責任在航海業(yè)才逐漸得以確立。而《海牙規(guī)則》確立了承運人不完全過失責任。它因規(guī)定了承運人的航海過失免責和火災免責，由此被稱為偏袒承運人以促進航海業(yè)發(fā)展的一部典型的國際性公約?！稘h堡規(guī)則》雖然應貨主國家要求確立了承運人完全過失責任。但是由于簽署國家較少，當時條件不夠成熟，影響較小?！堵固氐ひ?guī)則》較之前法重新分配了舉證規(guī)則，在電子時代無縫運輸?shù)拇蟊尘八_立的“門到門”的運輸方式逐漸得到認可，在該公約中再次確立了承運人完全過失責任。

通過承運人責任制度的轉(zhuǎn)變我們可以看出民法責任制度確立的過程。其實起初的絕對責任也跟人們的責任意識有關(guān)，行為人承擔了保險人的角色，對于行為人來說責任十分沉重，當然這當中也應該有相應的較高的合同價款，那是一個利益在驅(qū)動著人們?nèi)ラ_拓、去冒險的年代，社會又沒有發(fā)展到分化出專門保險人的階段，所以這種責任制度的存在是可以理解的。而隨著社會發(fā)展，自由主義思想鼓勵人們自由發(fā)展其人格，在《法國民法典》中明確了“過失責任”的基本原則地位，主張行為人只要盡到一般的、通常的注意義務就不用為損害結(jié)果承擔責任，這與近代經(jīng)濟發(fā)展的需求是密切相關(guān)的。盡管在這之后，法律對過失責任作出了一些修正，并且在危險社會基礎下提出構(gòu)建多元的責任體系，但是其他責任制度如嚴格責任還是作為過失責任的例外出現(xiàn)，因此需要法律對于這些不屬于過失責任的情況做出例外性規(guī)定進行明確。所以在筆者看來，過失責任仍然是人們?nèi)粘Ｐ袨闀r的基本要求。

三、過失責任在債權(quán)體系下的體現(xiàn)

過失責任作為民法中最基本的歸責事由，符合民法中對于個體行為自由和權(quán)益保護加以平衡的理念，這是社會發(fā)展的產(chǎn)物?；诖箨懛ㄏ滴飩鶅煞值呢敭a(chǎn)法體系建構(gòu)，過失責任主要體現(xiàn)在債權(quán)關(guān)系中，重在確立一個基本的行為規(guī)范，以達成社會的和諧。根據(jù)主流觀點，債的發(fā)生原因分為契約、侵權(quán)、無因管理和不當?shù)美?。而根?jù)過失責任的一般理念，立法者對于不同債的發(fā)生原因確立了不同的歸責原則。過失責任又如何在此得到貫徹，我們需要逐一進行分析。

（一）合同中的責任分配

在合同當中，因為遵循另一大基本原則——契約自由，個人得自主決定，自我負責地形成彼此間的權(quán)利義務關(guān)系（私法自治）⑤。因為締約對象也是契約自由的一個體現(xiàn)，締約雙方關(guān)系較為“緊密”。而合同制度的設計是為了促進交易，鼓勵社會財富流向能夠發(fā)揮最大價值的地方，所以合同法意在保障合同的順利履行，合同責任重在保護合同所能產(chǎn)生的履行利益，而這種利益只有通過正常交易才能夠產(chǎn)生的?；诮灰字黧w關(guān)系的相對緊密性和對于合同履行利益的保護，法律用誠實信用原則貫穿了整個合同的履行過程，首先允許合同雙方在法律允許的范圍內(nèi)自由約定責任的承擔方式，這是意定產(chǎn)生的責任，當契約雙方?jīng)]有就責任事項進行約定時，法律也不否定合同本身的成立，法律的任意性規(guī)定可以在發(fā)生糾紛時對責任進行分配。根據(jù)我國法律規(guī)定，買賣合同被解讀為嚴格責任，這就意味著除非發(fā)生不可抗力，債務人才能免除責任。

縱觀整個《合同法》，我們的法律就幾種類型化的合同明確規(guī)定了過失責任原則，比如保管合同。這些合同相對于買賣合同來說責任負擔要輕，債務人只有在沒有盡到適當?shù)淖⒁饬x務時才需要承擔責任。這是立法做出的一個權(quán)衡。因為買賣合同是社會財富交換的一個重要方式，它體現(xiàn)的是一個典型交易的進行。誠實信用原則要求買賣雙方都要善意履行合同，并輔之以先合同義務和后合同義務。買賣合同其實承載著保證社會中財富正常流動的使命，所以法律希望能夠盡量促使雙方履行，為此我國設立了不同于美國的強制履行制度。而對于一些合同，如果科以嚴格責任則對一方而言負擔過重。而合同的順利履行不能對任何一方過于苛刻，如果在保管合同中規(guī)定了嚴格責任使得保管人在發(fā)生意外事件時也要承擔責任，可能會減少這類合同的締結(jié)或者會提高相應交易成本，但是社會的發(fā)展又需要這類合同來實現(xiàn)社會的分工。所以在保險業(yè)較為發(fā)達的今天，我們可以在法定責任分配上使債務人有過失時才承擔責任，至于意外事件甚至不可抗力所造成的損害，則委之以保險制度加以解決，確實是當下較為妥當?shù)倪x擇。

（二）侵權(quán)責任

侵權(quán)不僅隸屬于民法的范疇，當發(fā)生侵權(quán)人身傷害牽涉到刑事責任時，就進入到刑法范疇，當然也不排除涉及行政法領域的狀況。但這里僅就典型的民事侵權(quán)來談。過失責任的規(guī)定其實主要體現(xiàn)在侵權(quán)責任的承擔上。

根據(jù)古羅馬的法諺，天災由物的所有權(quán)人承擔。那么在自擔責任的社會，出現(xiàn)過失責任是法律做出的一種制度設計。每個人都有行為的自由，但是一旦越過自由的界限侵犯到其他人的權(quán)益進而產(chǎn)生損害結(jié)果時，就簡單的公平正義理念而言讓受害人自擔風險即為不合理，所以出現(xiàn)了損害的分配需求。這是現(xiàn)代社會中很關(guān)鍵的一個理念，我們要讓侵權(quán)人承擔責任需要一個歸責原則，過失責任就是一個最為基本的歸責原則。在很大程度上，過失責任較好地權(quán)衡了行為自由和權(quán)益保護之間的關(guān)系，進而促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。因為侵權(quán)發(fā)生具有偶然性，所以這是一種法定的責任。當然，隨著侵權(quán)人和受害人已不限于單個個體之間時，過失責任也做出了一些修正，先是就“過失”這一概念進行含義上的轉(zhuǎn)化，體現(xiàn)為從譴責道德上的缺失到懲罰客觀注意義務的缺乏的轉(zhuǎn)變，后來就歸責原則而言打破了單一的歸責原則，出現(xiàn)了無過失責任等例外性責任。但是社會中很重要的還是自然人作為個體的存在，所以用過失責任來規(guī)范絕大多數(shù)民事侵權(quán)行為在筆者看來是合理的。

無因管理為了鼓勵人類之間的互幫互助，除非在幫助別人時有重大過失且造成別人損失的情況下才承擔責任。根據(jù)楊立新教授的觀點，重大過失是違反了一般人在普通情況下能注意到的行為標準，所以在行為人只具有具體過失和抽象過失時不擔責任。這是立法的一個價值判斷，因為無因管理是人類共同生活中所需要的協(xié)助，法律通過舉證制度的設計來鼓勵這種行為。而不當?shù)美麑儆趥鶛?quán)發(fā)生原因中的一個兜底性條款，因為它的發(fā)生不具有合理性，所以不當?shù)美呃響颠€，而毋庸討論是什么責任。法律對此作出規(guī)定是為了調(diào)整無法律原因的財貨變動。

四、過失責任的未來

法律是嚴謹?shù)?，它以人的發(fā)展為核心，尤其是民法?！胺煽茖W，則涉及‘人’的問題，人之不同各如其面，其個別性之色彩至為濃厚，社會秩序自亦不若自然秩序之具有‘普遍性’、‘必然性’，法學者運用其理性智慧所設定之原則，自亦難期其能放諸四海而皆準，行諸萬世而不惑。然無論如何，卻不能否定法律科學具有科學之性格”⑥。而法律又始終是追求正義的。一般認為，私法領域多適用矯正正義，從而追求形式意義的一種公平，遵循一視同仁，通過懲罰使其均等，剝奪行為人所得來補償承受人的過失，為“算數(shù)比例”。而公法則更多是側(cè)重于分配正義，強調(diào)各取所值，按照各自的價值進行分配，正義就是一種比例，使得雙方的相對地位與分配前相同，為“幾何比例”。那么在民法中追求的矯正正義，是歸責原則發(fā)展到今天所追求的，明確責任分配與歸責方法和原則，是我們社會井然有序的一個關(guān)鍵性步驟。

過失責任是一個社會進步的標志，它使我們告別了“結(jié)果責任”的時代，轉(zhuǎn)向注意人的個體性。盡管有主觀過失和客觀過失之爭，但并不是指兩種過失。過失作為一個主觀心態(tài)，它始終是無法客觀化的，差異只是過失判斷標準的不同。它始終是關(guān)注于個體的，邱聰智先生也認為，客觀過失并不是不關(guān)注行為人個人因素，只是它把個人因素放在損害賠償?shù)臄?shù)額中加以考慮。所以在筆者看來，過失責任實際上使我們從關(guān)注損害的結(jié)果到關(guān)注行為本身。不管是法國民法典中做出的簡單規(guī)定，還是德國將過失抽象成“社會交往中必要的注意”，它都是相對合理的，因為社會的發(fā)展是共通的。過失的標準也許很難用具體的言語表述，但是隨著社會的發(fā)展，我們會發(fā)展出社會上一般人的行為規(guī)范即注意義務，也會因為各自所在的團體而發(fā)展出較之社會一般注意義務更高的義務，我們既然處在社會的某一身份，就應該有相應的行為規(guī)范，否則將會被認定為有過失。因此過失責任可以激勵我們向上。

德國看似出現(xiàn)了過失責任的式微，但是它是輔之以社會很高的誠信度和極高的保險水平，所以盡管目前已經(jīng)在特定領域出現(xiàn)嚴格責任和絕對責任，民法中的歸責方法要實現(xiàn)一個大的循環(huán)在筆者看來是不可能的。而且保險制度只是有助于承擔財產(chǎn)責任，但不利于人身的保護。至少就目前看來，過失責任可以提醒人們盡到合理的、謹慎的注意，而不是因為保險的發(fā)達而忽視掉自己的責任，侵害他人的權(quán)利甚至生命。因此，堅持過失責任為原則是我們成為社會人的需要，也是社會發(fā)展的需要。

注釋：

①《民法導論》，迪特爾 施瓦布，法律出版社，2006年版，第46-52頁.

②《從侵權(quán)行為歸責原理之變動論危險責任之構(gòu)成》.邱聰智.中國人民大學出版社.

③《債法原理》，王澤鑒，北京大學出版社，2014年版，第74頁.

④《德國民法總論》，迪特爾 梅迪庫斯，法律出版社，2013年版，第4頁.

⑤《民法概要》，王澤鑒，中國政法大學出版社，2003年版，第2頁.

⑥《法學方法論》，楊仁壽，中國政法大學出版社，2012年版，第49頁.

［1］迪特爾 施瓦布.《民法導論》.法律出版社，2006年版.

［2］迪特爾 梅迪庫斯.德國民法總論，法律出版社，2013年版.

［3］王澤鑒.《債法原理》.北京大學出版社，2014年版.

［4］王澤鑒.《民法概要》.中國政法大學出版社，2003年版.

［5］楊仁壽.《法學方法論（第二版）》.中國政法大學出版社，2012年版.