徐壽昌

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度的法律適用

徐壽昌

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

在離婚訴訟中，雙方當事人若在婚姻存續(xù)期間育有未成年子女，對于未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)的行使甚至于單方撫養(yǎng)時另一方探望權(quán)的行使，常常成為雙方當事人爭執(zhí)的焦點，而采取輪流撫養(yǎng)子女制度能有效解決上述問題，本文擬對前項制度存在的困境及進路作一探析。

離婚；輪流；撫養(yǎng)子女

一、我國立法與實踐中關(guān)于離婚后采取輪流撫養(yǎng)子女制度的進路探討

司法實踐中有關(guān)子女撫養(yǎng)問題的判決，《婚姻法》規(guī)定的基本原則應(yīng)當從有利于子女身心健康、保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。司法實務(wù)往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫養(yǎng)費”的方式解決離婚后未成年子女的撫養(yǎng)問題。［1］根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第六條規(guī)定，在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可行準許。該規(guī)定為離婚后采取輪流撫養(yǎng)制度提供了堅實的法律依據(jù)，相比較于離婚后采取單親撫養(yǎng)的方式，本身而言體現(xiàn)出“未成年子女利益最大化”原則而非父母權(quán)利本位思想，一方面這種方式能夠使得父母雙方承擔的撫養(yǎng)子女的法律義務(wù)更加具體化，不但能夠體現(xiàn)出父母對子女物質(zhì)上的幫助，也能體現(xiàn)出精神上的關(guān)系與培養(yǎng)；另一方面這種輪流撫養(yǎng)的方式有助于未成年子女形成健全的人格，增進子女與父母雙方的情感聯(lián)絡(luò)，促進離婚父母自覺承擔對子女的撫養(yǎng)教育責任。

在離婚訴訟雙方當事人都“爭養(yǎng)”或“拒養(yǎng)”的案件中，采取離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女的方式，有利于緩和雙方當事人之間的對立情緒，避免搶子女、藏匿子女、遺棄子女的事件發(fā)生。對于未成年子女而言，父母雙方的離婚本身就能對子女的心理和生活造成嚴重的傷害，尤其是在雙方都“拒養(yǎng)”未成年子女的情況下，這種“踢皮球”的行為對未成年子女能夠形成的精神痛苦是十分巨大的。因此有法官評析“在夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂后，采取輪流撫養(yǎng)子女，可以相對地使子女得到完整的父愛和母愛，最大限度地減輕父母離異對子女心理造成的創(chuàng)傷，充分發(fā)揮男女雙方各自養(yǎng)育孩子的長處，有利于孩子身體、智力、情感等方面健康發(fā)展。”［2］

離婚后，雙方當事人采取了輪流撫養(yǎng)未成年子女的方式相較于單親撫養(yǎng)的方式，因為子女的成長是由雙方輪流撫養(yǎng)教育完成的，雙方都有權(quán)利和責任撫養(yǎng)教育子女，較少因沒有撫養(yǎng)子女而與子女情感聯(lián)系淡漠的情形。

二、司法實踐中適用輪流撫養(yǎng)制度的困境及進路

在關(guān)于離婚后未成年子女撫養(yǎng)方式的進路中，雖然單親撫養(yǎng)方式本身偏重于父母的權(quán)利而忽視了未成年人的利益，輪流撫養(yǎng)方式本省體現(xiàn)了“未成年人子女利益最大化”原則，但是在司法實踐中為何法院在兩種撫養(yǎng)方式的選擇中往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫養(yǎng)費”的方式？單親撫養(yǎng)方式在離婚訴訟過程中容易造成“爭養(yǎng)”、“拒養(yǎng)”的糾紛，離婚后又容易引發(fā)“撫養(yǎng)費”、“探視權(quán)”糾紛問題，這些在能夠在輪流撫養(yǎng)方式中得到解決或大幅度降低相關(guān)利害關(guān)系帶來的糾紛，法院在司法審判中為何對這種富有積極意義的撫養(yǎng)方式不為所動呢？

（一）輪流撫養(yǎng)制度在司法實踐與立法上的困境

目前，在離婚案件的司法實踐中，從法院的角度來觀察，一方面由于這離婚后輪流撫養(yǎng)制度尚沒有被社會大眾接受，換句話說也就是市民百姓對此了解不夠透徹；另一方面對于這樣一項制度，法律法規(guī)規(guī)定的過于簡潔，實際上的操作存在一些模糊地帶。故雖然法院在審理離婚案件時以“未成年人利益最大化”為指導(dǎo)思想，但由于離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女制度存在諸多不確定因素，進而導(dǎo)致即使在有法律依據(jù)和明顯有利于保障未成年人生活的情況下，對輪流撫養(yǎng)制度也不敢輕易適用。［3］從離婚訴訟當事人及未成年子女的角度來看，一方面就未成年子女本身的需求，不同的性別、年齡、性格、健康狀況、經(jīng)濟條件、家庭環(huán)境下的未成年人對父母的需求是不一樣的，如二周歲以下的未成年子女一般隨母親生活，［4］而十周歲以上的未成年子女已經(jīng)具有了相當?shù)闹橇八季S判斷水平，裁判時應(yīng)當優(yōu)先考慮該子女對撫養(yǎng)問題的意見；另一方面離婚后適用輪流撫養(yǎng)未成年子女制度對離婚訴訟雙方的要求較高，雙方都要能給，未成年子女提供一個穩(wěn)定的學(xué)習與生活的環(huán)境，離婚后雙方的居住距離、經(jīng)濟條件以及撫養(yǎng)意思都應(yīng)該相當，最重要的一點雙方應(yīng)當達成輪流撫養(yǎng)協(xié)議。

而對于離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度的法律適用，目前法院適用離婚后輪流撫養(yǎng)制度的依據(jù)就是最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第六條規(guī)定：“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可行準許”但這僅僅是一種原則性指導(dǎo)意見，立法者并沒有對這項制度進行出臺相關(guān)細化配套措施，因而在實踐中對輪流撫養(yǎng)協(xié)議本身的審核、對雙方履行義務(wù)的監(jiān)督、輪流撫養(yǎng)方式的中止或變更都是實現(xiàn)適用輪流撫養(yǎng)制度的障礙。

（二）輪流撫養(yǎng)制度在司法實踐與立法上的進路

雖然輪流撫養(yǎng)制度本身的適用需要一定的外部條件，這些因素是司法實踐中適用本制度的客觀障礙，但是我們還是應(yīng)該看到這項制度本身體現(xiàn)了“未成年子女利益最大化”的原則，是站在未成年子女的角度，而非站在父方或母方的角度來思考如何妥善解決子女未來撫養(yǎng)的問題。因此我們需要從多方面、多角度來解決制度本身適用難的問題。

鑒于我國對于離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女制度的法規(guī)還不完善和立法層面相對滯后的現(xiàn)狀，應(yīng)當通過實施細則將離婚后輪流撫養(yǎng)未成年子女制度的適用主體、客體及程序等問題予以明確：①雙方爭養(yǎng)或拒養(yǎng)子女的態(tài)度堅決，且條件基本相同，矛盾有可能計劃的；②子女年齡必須要在2周歲以上，10周歲以下，如子女年滿10周歲，則應(yīng)考慮該子女的意見；③雙方住址相距不是很遠，以在同一市區(qū)居住為宜，這樣有利于子女入學(xué)、入托和生活的方便；④輪流撫養(yǎng)協(xié)議的簽訂，其中應(yīng)當包括關(guān)于輪流撫養(yǎng)周期的規(guī)定、關(guān)于探望權(quán)及探望義務(wù)的履行問題、關(guān)于子女受教育費用及其他民事賠償責任的支付方式。

在具體的操作過程中，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體的離婚訴訟案件情況，發(fā)揮法官的主觀能動性來推廣這一制度：

第一，就案情本身是否適合適用輪流撫養(yǎng)協(xié)議做出合理的判斷。雖然輪流撫養(yǎng)制度本身的出發(fā)點是好的，但制度的適用還是應(yīng)當根據(jù)具體的案件情況做出判斷，常見不適宜適用輪流撫養(yǎng)的常見情況：①一方因健康因素，不能正常的照顧未成年子女；②一方離婚后，因經(jīng)濟因素不能提供未成年子女生活成長的必要環(huán)境條件；③一方存在不良品行或其他違法犯罪行為，如吸毒、嗜賭等，不適宜撫養(yǎng)未成年子女的；④其他不適宜未成年子女的。

第二，由于輪流撫養(yǎng)未成年子女的目的就在于確保未成年子女的利益，讓他們健康的成長。在當事人達成輪流撫養(yǎng)未成年子女的情況下，嚴格審查輪流撫養(yǎng)協(xié)議。一方面參照合同法的相關(guān)規(guī)定，對撫養(yǎng)協(xié)議的效力進行認定；一方面對協(xié)議的內(nèi)容進行審查，如對每次輪流撫養(yǎng)協(xié)議的始期與終期、教育費和醫(yī)療費用及相關(guān)費用、輪流撫養(yǎng)期間的探望權(quán)內(nèi)容。在當事人未達成輪流撫養(yǎng)協(xié)議的情況下，積極引導(dǎo)當事人達成輪流撫養(yǎng)協(xié)議。

第三，在輪流撫養(yǎng)子女協(xié)議履行不力的情況下，人民法院應(yīng)當根據(jù)相關(guān)利害關(guān)系人、相關(guān)基層組織的申請變更撫養(yǎng)方式。輪流撫養(yǎng)未成年子女制度需要雙方當事人相互的配合，如果在履行過程中不能就未成年子女的利益達成一致的做法，進而出現(xiàn)有害于未成年子女利益的行為，人民法院應(yīng)當根據(jù)相關(guān)利害關(guān)系人、相關(guān)基層組織的申請中止或終止輪流撫養(yǎng)協(xié)議，直至最終做出變更撫養(yǎng)方式。在做出相關(guān)判決之前，人民法院應(yīng)當向法院聘請的社會觀察員、未成年人就讀的學(xué)?；蚓幼〉氐钠渌鐣M織了解未成年人生活的情況，不宜根據(jù)一方申請而草率做出變更撫養(yǎng)關(guān)系的判決。［5］

三、結(jié)語

在法律對離婚后撫養(yǎng)問題的解決的規(guī)定里有單親撫養(yǎng)和輪流撫養(yǎng)兩種方案的進路，可實務(wù)中卻往往采取“子女隨一方生活，另一方給付撫育費”的方式解決離婚后未成年子女撫養(yǎng)問題，這種方案偏重于父母的權(quán)利而忽視了未成年人的利益。相比較之下離婚后采用輪流撫養(yǎng)的方式能夠從“未成年子女利益最大化”的原則出發(fā)，減少因父母離婚對子女的傷害，有利于子女在身體、智力、情感等方面得到健康發(fā)展。因此我國立法上應(yīng)該充分完善離婚后輪流撫養(yǎng)制度，在司法實踐處理離婚后子女撫養(yǎng)問題時，摒棄父母權(quán)利本位思想，將“子女最佳利益”放置于“父母在法律上的權(quán)利”之上，［6］從未成年子女利益的角度妥善解決離婚后未成年子女撫養(yǎng)的問題。

［1］周遂.“離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度探析”.載《上海審判實踐》，2014年第3期.

［2］呂國強主編.《婚姻家庭案例精選》.上海人民出版社2006年1月版，第224頁.

［3］周遂.“離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度探析”.載《上海審判實踐》，2014年第3期.

［4］參見最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第一條規(guī)定.

［5］周遂.“離婚后輪流撫養(yǎng)子女制度探析”.載《上海審判實踐》，2014年第3期.

［6］王洪.“論子女最佳利益原則”.載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期.

徐壽昌（1989～），男，漢族，杭州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，華東政法大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。