林桂燕（317200 浙江省天臺縣人民法院 浙江 天臺）

被告人陳某某職務(wù)侵占一案——建筑工程承包合同中項(xiàng)目承包人套取工程款的行為定性問題

林桂燕
（317200 浙江省天臺縣人民法院 浙江 天臺）

一、案情簡介

某某集團(tuán)有限公司（下稱某某公司）于2011年下半年中標(biāo)寧波某工程項(xiàng)目，被告人陳某某于2011年11月7日與某某公司寧波分公司（下稱某某寧波公司）簽訂了勞動合同，并與袁某某（另案處理）一起同某某寧波公司簽訂該工程項(xiàng)目的內(nèi)部承包協(xié)議，負(fù)責(zé)工程的施工管理。被告人陳某某伙同袁某某等人利用職務(wù)之便，在供貨商向某某寧波分公司領(lǐng)取貨款時(shí)，趁機(jī)要求供貨商幫忙套取材料款，以虛構(gòu)供貨事實(shí)的方法向某某公司套取款項(xiàng)近200萬，并將所套取款項(xiàng)用于歸還私人借款。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人陳某某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

二、分歧

本案最大的爭議焦點(diǎn)被告人是否構(gòu)成犯罪的問題，主要有以下兩種意見：

一種意見認(rèn)為被告人不構(gòu)成犯罪。首先，被告人表面上系某某寧波分公司的項(xiàng)目經(jīng)理，與某某寧波分公司簽訂有勞動合同，同時(shí)又簽訂了內(nèi)部管理承包協(xié)議，但是被告人并沒有在某某寧波分公司領(lǐng)取勞動報(bào)酬，且被告人承建該工程，是自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，故被告人陳某某不屬于某某寧波分公司的員工，二者實(shí)質(zhì)上屬于掛靠關(guān)系；其次，本案被告人陳某某套現(xiàn)的所有鈔票均是建設(shè)單位匯入某某公司的工程進(jìn)度款，并沒有某某公司自己的鈔票。而建設(shè)單位支付的工程進(jìn)度款本來就應(yīng)歸被告人等人使用，不存在侵占、詐騙的問題，只要被告人在約定時(shí)間內(nèi)、約定價(jià)格內(nèi)建造好該工程，就沒有違約。

另一種意見認(rèn)為被告人構(gòu)成了合同詐騙罪，本案被告人陳某某與某某寧波分公司之間屬掛靠關(guān)系顯然不屬于職務(wù)侵占罪。被告人與某某寧波分公司簽訂了內(nèi)部承包合同，被告人主觀上以非法占有為目的，客觀上采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相（即虛構(gòu)供貨事實(shí)）的方法從某某公司套現(xiàn)材料款近200萬，侵害了市場經(jīng)濟(jì)秩序，故而構(gòu)成合同詐騙罪。

三、評析

筆者持第一種意見，即認(rèn)為被告人陳某某的行為不構(gòu)成犯罪。具體分析如下：

1.關(guān)于本案的被害人問題

被害人是指人身、財(cái)產(chǎn)或者其他合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵犯的人，是大多數(shù)犯罪行為結(jié)構(gòu)中一個(gè)必不可少的因素。在某些復(fù)雜的刑事案件中，我們先探究被害人的問題，有利于我們厘清主要的法律關(guān)系，判斷被告人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪的問題。

首先，本案被害人不是某某公司，理由如下：①至案發(fā)時(shí)，某某公司并沒有遭受任何經(jīng)濟(jì)損失。本案建設(shè)單位所支付的工程進(jìn)度款全部先匯入某某公司的賬戶，某某公司在扣除相應(yīng)的管理費(fèi)后，將錢打入寧波的賬戶，后由總公司的財(cái)務(wù)再按照相關(guān)的手續(xù)向被告人等人發(fā)放工人的工資款及材料款。故被告人陳某某等人套現(xiàn)的所有鈔票均是建設(shè)單位匯入某某公司的工程進(jìn)度款，并沒有某某公司自己的鈔票；②某某公司到最后也可能不會有損失。案發(fā)后某某公司接管了里蔡工程后，現(xiàn)已基本峻工，某某公司陸續(xù)墊入了1800多萬的資金。而發(fā)包方還應(yīng)當(dāng)支付的工程款在2400萬元左右，另外該工程還有被告人等人720萬元保證金押在發(fā)包方，即該工程的工程款及保證金還有1300余萬元，故等工程峻工后，某某公司亦可能不會有損失；③被告人在供貨商的幫助下，通過某某公司正常的手續(xù)，套現(xiàn)出材料款供自己使用，作為某某公司來說，其按正常手續(xù)支付貨款到供貨商的賬戶并沒有過錯(cuò)，其支付的數(shù)額，可以在最后與供貨商結(jié)算時(shí)予以扣除，也能得到民商事訴訟的支持。

其次，本案的被害人不是材料供貨商。供貨商通過這一表面正常的手續(xù)幫助被告人從某某公司套現(xiàn)，雖然其最后沒有拿到錢，但錢通過其賬戶拿給被告人陳某某使用，從形式上看，這是某某公司支付給其的材料款。此時(shí)法律關(guān)系已轉(zhuǎn)化為其與被告人陳某某的借貸關(guān)系。一切都是其自己自愿并給予了實(shí)際的幫助，故其應(yīng)該承擔(dān)這一法律風(fēng)險(xiǎn)。

最后，本案的被害人也不是發(fā)包方。發(fā)包方將工程投標(biāo)后，由某某公司中標(biāo)，再由被告人陳某某承包。若被告人陳某某等人無法完成，某某公司也會繼續(xù)完成該工程，故被害人也不是發(fā)包方。

2.被告人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。即本罪的主體要求是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而本案被告人陳某某并不屬于公司的員工。被告人表面上系某某寧波分公司的項(xiàng)目經(jīng)理，與某某寧波分公司亦簽訂有勞動合同，同時(shí)又簽訂了內(nèi)部管理承包協(xié)議，似乎是某某寧波分公司的員工。但是我們判斷一個(gè)人是否屬于公司的員工，除了是否有勞動合同以外，更重要的要看其是否與公司發(fā)生實(shí)質(zhì)的勞動關(guān)系，并享受相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，如是否在公司領(lǐng)取工資等。本案中，有證據(jù)證明被告人陳某某并沒有在某某寧波分公司領(lǐng)取勞動報(bào)酬，被告人陳某某向某某寧波分公司承包工程，是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，其是根據(jù)所承建的項(xiàng)目，扣去管理費(fèi)及民工工資、材料費(fèi)等建筑費(fèi)用后，這些費(fèi)用如果不超過業(yè)主支付的工程款，其才可能賺錢，相反，這些費(fèi)用如果超過了工程款，那其就是虧本的。且某某寧波分公司并沒有在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面給予支持，只負(fù)責(zé)對其經(jīng)營行為及工程項(xiàng)目實(shí)施全過程進(jìn)行指導(dǎo)、檢查、監(jiān)督和考核，另某某寧波分公司還向被告人等收取7.8%的管理費(fèi)，故該《工程項(xiàng)目內(nèi)部管理承包協(xié)議》并不屬于省高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一條里面的內(nèi)部承包合同，二者實(shí)質(zhì)上屬于掛靠關(guān)系，被告人陳某某不屬于某某寧波分公司的員工。

3.被告人不構(gòu)成犯罪

本案，被告人與某某分公司屬于掛靠關(guān)系，被告人掛靠在某某分公司名下承建該工程，被告人是該工程的實(shí)際承包人，工程進(jìn)度款本來就應(yīng)歸被告人等人使用。本案建設(shè)單位所支付的工程進(jìn)度款全部先匯入某某總公司的賬戶，某某總公司在扣除相應(yīng)的管理費(fèi)后，將錢打入寧波的賬戶，后由總公司的財(cái)務(wù)再按照相關(guān)的手續(xù)向被告人等人發(fā)放工人的工資款及材料款。被告人陳某某套現(xiàn)的所有鈔票均是建設(shè)單位匯入某某公司的工程進(jìn)度款，并沒有某某公司自己的鈔票。而建設(shè)單位支付的工程進(jìn)度款本來就應(yīng)歸被告人等人使用，不存在侵占、詐騙的問題。

四、結(jié)語

對于建筑工程承包合同中項(xiàng)目承包人套取工程款的行為是否構(gòu)成犯罪問題，我們首先要分析項(xiàng)目承包人與建筑公司到底是內(nèi)部承包還是掛靠關(guān)系，還要分析工程款的實(shí)際歸屬問題。

林桂燕（1983.3～），西北政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生，現(xiàn)任天臺縣人民法院刑庭副庭長。