肖 峰 趙曉宇

（244000 銅陵市銅官區(qū)市場監(jiān)督管理局 安徽 銅陵）

民事訴訟訴前證據(jù)保全之域外考察

肖 峰 趙曉宇

（244000 銅陵市銅官區(qū)市場監(jiān)督管理局 安徽 銅陵）

民事訴訟訴前證據(jù)保全制度創(chuàng)立之初是防止證據(jù)的滅失或今后難以取得。20世紀(jì)60年代開始，世界領(lǐng)域內(nèi)解決糾紛理念及司法制度和訴訟形態(tài)不斷革新，訴前證據(jù)保全制度在各大陸法系國家中都實(shí)現(xiàn)了大刀闊斧的改革，使之成為保全證據(jù)、事實(shí)確定、證據(jù)開示、促成糾紛裁判外解決等功能。2012年我國對《民事訴訟法》的修改，訴前證據(jù)保全制度被正式確立。本文意圖對日本、德國及中國臺灣的訴前證據(jù)保全制度進(jìn)行考察，對訴前證據(jù)保組成的幾大關(guān)鍵要件進(jìn)行介紹和分析，并簡述其借鑒意義。

民事訴訟；訴前證據(jù)保全；保全制度；域外

證據(jù)在訴訟過程中起著無可替代的作用。但從起訴、受理到法院調(diào)查，歷時(shí)較長，部分證據(jù)有可能發(fā)生較大改變，開庭再收集證據(jù)將難以收集全面。為避免此類情況發(fā)生，訴訟開始前就對證據(jù)進(jìn)行固定和保存，就成為了訴前證據(jù)保全制度最樸素的產(chǎn)生前提。

20世紀(jì)60年代以來，大陸法系國家奉行的“起訴在先或主張事實(shí)在先而證據(jù)調(diào)查在后”［1］的理論思路，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中弊端凸顯。各國通過豐富適用類型、引入當(dāng)事人協(xié)議等方式，使得證據(jù)保全從單一的“保存、固定”證據(jù)，發(fā)展為一種當(dāng)事人收集證據(jù)、法院預(yù)先調(diào)查證據(jù)的方法。

一、訴前證據(jù)保全的域外考察

按照我國法律在法律文化、歷史淵源等方面與大陸法系國家存在著較大的近似性的特點(diǎn)，訴前證據(jù)保全制度在保全證據(jù)功能，訴前證據(jù)的開示功能和基于證據(jù)保全程序之上的裁判外解決糾紛功能［2］值得我國借鑒學(xué)習(xí)。

（一）訴前證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)要件

1.基于證據(jù)有滅失或者以后難以取得之風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)證據(jù)資料遇到滅失或者以后難以取得的現(xiàn)實(shí)危害時(shí)，允許當(dāng)事人向法院申請證據(jù)保全，從而保障證據(jù)效力，以便于在之后訟中順利舉證，是證據(jù)保全制最原始、最古典的存在類型。如德國《民事訴訟法》第485條規(guī)定的證據(jù)保全許可的前提，即為避免證據(jù)方法滅失而為的證據(jù)調(diào)查。作為最傳統(tǒng)的證據(jù)保全組成要件，我國和大陸法系國家和地區(qū)都在民事訴訟立法中予以明確規(guī)定。

2.對確定事、物現(xiàn)狀上有法律的必要

德國《民事訴訟法》確定的證據(jù)保全的要件，即在整個(gè)訴訟程序的進(jìn)行中或者開始之前，按照一方當(dāng)事人的申請……，或者必需明確案件的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，同時(shí)申請人一方對確定有法令上利害關(guān)系，才可準(zhǔn)許證據(jù)保全。德國的這類保全除鑒定人證據(jù)以外，不得收集其他證據(jù)。臺灣的“民訴法”第368條第一項(xiàng)后段規(guī)定，“就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上的利益并確有必要時(shí)，亦得聲請為鑒定、勘驗(yàn)或?yàn)楸Ｈ珪C”。基于案件所確定的事、物的現(xiàn)狀上有法律的必要而提出保全證據(jù)，優(yōu)點(diǎn)是當(dāng)事人在訴前能明確事實(shí)、主張，從而幫助當(dāng)事人科學(xué)、理性地選擇糾紛解決方式，進(jìn)而提高訴訟效率。

3.經(jīng)過對方當(dāng)事人同意

此類保全優(yōu)點(diǎn)在于可以預(yù)先開展證據(jù)調(diào)查，通過對證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，更容易促成雙方實(shí)現(xiàn)和解，進(jìn)而使當(dāng)事人消除爭議，盡快解決糾紛，提升訴訟效率，預(yù)防訴訟發(fā)生。鑒于此類保全的優(yōu)越性，大陸法系國家和地區(qū)都在立法當(dāng)中予以了明確規(guī)定：如德國《民事訴訟法》第485條第（1）款規(guī)定“以對方當(dāng)事人同意時(shí)，……為限”。臺灣“民訴法”第368條的規(guī)定：“……，或經(jīng)他造同意者，得向法院聲請保全，……?！?/p>

（二）訴前證據(jù)保全的形式要件

所謂形式要件，即當(dāng)事人向法院申請?jiān)V前證據(jù)保全需要提供的事實(shí)資料及其滿足哪些形式上的要求。對其規(guī)定，大陸法系國家和地區(qū)基本相同。

1.對方當(dāng)事人情況

訴前證據(jù)保全的申請資料當(dāng)中，應(yīng)該將未來訴訟中的“對方當(dāng)事人”作為申請的“相對方”，并列明其基本狀況，以便法院傳喚。當(dāng)出現(xiàn)“相對方”不明的情況時(shí)，在尚未弄清侵權(quán)方基本情況下，各國均規(guī)定只要申請人符合其他基本要件，法院依然可以予以保全，但必須說明不能指定的理由并證明。要是申請人無法進(jìn)行說明并證實(shí)，則駁回其申請。

2.待證事實(shí)

待證事實(shí)，指當(dāng)事人期望從申請保全的證據(jù)中證實(shí)的事實(shí)。待證事實(shí)的焦點(diǎn)在于申請保全的證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)度。因此，要盡可能在雙方當(dāng)事人之間，在接近證據(jù)權(quán)與保障武器平等方面［3］謀求平衡。在德國和日本的證據(jù)保全實(shí)務(wù)中，對待證事實(shí)的具體化要求不宜過高，僅需達(dá)到大略程度即可。

3.應(yīng)當(dāng)保全的證據(jù)

申請證據(jù)保全時(shí)，申請人應(yīng)當(dāng)表明申請的證據(jù)系何種方法。比如在申請保全他人的書證、物證時(shí)，要表明證據(jù)自身、待證事實(shí)以及因何保全；如在申請保全證人證言中，則要寫明證人的姓名、住址、聯(lián)系方式等；如申請保全鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄，則需要指明被鑒定的人、物或者需要勘驗(yàn)的場所，并提出申請等。

（三）訴前證據(jù)保全中當(dāng)事人協(xié)議

在訴前證據(jù)保全中引入當(dāng)事人協(xié)議，是大陸法系國家在證據(jù)保全功能拓展中的一項(xiàng)重要?jiǎng)?chuàng)舉。伴隨訴前證據(jù)保全的啟動，當(dāng)事人對糾紛的認(rèn)知逐步深入，此時(shí)法院要求或引導(dǎo)雙方當(dāng)事人就證據(jù)、事實(shí)、訴訟標(biāo)的、訴訟請求等事宜建立協(xié)議，可以有效縮小事實(shí)和證據(jù)爭議點(diǎn)，大大提升訴訟效率；同時(shí)，一旦協(xié)議達(dá)成，當(dāng)事人可以對糾紛進(jìn)行科學(xué)評估，促進(jìn)當(dāng)事人以和解、調(diào)解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛。

二、小結(jié)與借鑒

傳統(tǒng)的基于證據(jù)呈現(xiàn)滅失或以后難以取得的情形，進(jìn)而采用的訴前證據(jù)保全制度，已無法滿足當(dāng)代社會發(fā)展對法律制度的實(shí)際需求。進(jìn)而，各國法律紛紛轉(zhuǎn)向?yàn)樘岣呒m紛分流效率，拓展采用非訟機(jī)制解決糾紛，增強(qiáng)訴訟程序自身消解糾紛能力的方向進(jìn)行改革。

域外證據(jù)保全立法至少給予我們?nèi)缦聠⑹荆阂皇窃诹⒎▽用?，要將證據(jù)保全制度建構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的程序裝置，使其能夠獨(dú)立存在并體現(xiàn)價(jià)值，并將規(guī)定向系統(tǒng)性、可操作性的方向予以完善；二是要沖破傳統(tǒng)“緊急性”要件，擴(kuò)展證據(jù)保全的許可范圍，授予當(dāng)事人在證據(jù)未呈現(xiàn)滅失危險(xiǎn)可能或以后難以取得的情形下，仍然可以申請證據(jù)保全的權(quán)利，從而使該制度實(shí)現(xiàn)訴前證據(jù)收集、證據(jù)開示和事實(shí)確定的功能；三是將案件分流程序、多元化糾紛解決理念植入到證據(jù)保全程序中，并引入當(dāng)事人協(xié)議，使糾紛解決的非裁判方式實(shí)現(xiàn)全面拓展。

［1］許少波.《證據(jù)保全制度的功能及其擴(kuò)大化》，《法學(xué)研究》，2009年第1期.

［2］張倩楠.《民事證據(jù)保全制度研究》，南京師范大學(xué)2008年碩士論文.

［3］沈冠伶.《證據(jù)保全制度——從擴(kuò)大制度機(jī)能之觀點(diǎn)談起》，《月旦法學(xué)雜志》，2001年第76期.

肖峰（1987.10～），性別：男，籍貫：山西，最高學(xué)歷：本科，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法。