潘 璐

（550025 貴州民族大學(xué) 貴州 貴陽(yáng)）

淺析刑事訴訟中犯罪記錄封存的問題與對(duì)策

潘 璐

（550025 貴州民族大學(xué) 貴州 貴陽(yáng)）

本文通過解讀我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)刑事訴訟中犯罪記錄封存制度，借鑒國(guó)外相關(guān)立法，對(duì)我國(guó)犯罪記錄封存制度的發(fā)展前景進(jìn)行構(gòu)想，將分為三個(gè)部分分別進(jìn)行論述。第一部分講述我國(guó)關(guān)于犯罪人犯罪記錄封存的相關(guān)概念，介紹犯罪人犯罪記錄封存制度的立法緣由，即落實(shí)國(guó)家條約的規(guī)定、順應(yīng)我國(guó)少年司法改革的趨勢(shì)，指出我國(guó)犯罪人犯罪記錄封存的價(jià)值意義。第二部分分析我國(guó)犯罪人犯罪記錄封存制度的存在問題，列出我國(guó)犯罪人犯罪記錄封存制度在司法實(shí)踐中存在的不足之處。第三部分重點(diǎn)論述我國(guó)犯罪人犯罪記錄封存制度的完善。從犯罪記錄封存的義務(wù)主體、封存的適用范圍、適用程序、配套措施以及未來過渡到犯罪記錄消滅的方向提出具體方案與建議。

形式訴訟；犯罪記錄；封存

犯罪記錄封存不僅僅是刑事司法中簡(jiǎn)單的程序片段，它更要達(dá)到的是一種社會(huì)效果。從目前的法律看，該制度的規(guī)定較為簡(jiǎn)陋，立法空白較多，僅憑幾句簡(jiǎn)單的條文就要達(dá)到如此巨大的社會(huì)效果顯然是不現(xiàn)實(shí)的。新刑訴法規(guī)定的“犯罪記錄封存制度”并不等于“犯罪記錄消滅制度”，封存只是由特定主體對(duì)犯罪記錄予以“隱藏”、“不公開”，限制知曉犯罪記錄的群體范圍，其對(duì)曾經(jīng)有犯罪記錄的回歸社會(huì)，消除犯罪標(biāo)簽的實(shí)質(zhì)效果還不能讓人滿意，我國(guó)立法的規(guī)定與國(guó)際公約所規(guī)定的內(nèi)容和國(guó)外有關(guān)制度還存在一定差距。

一、犯罪記錄封存制度的概念

犯罪記錄封存對(duì)于刑事訴訟法而言是一種保護(hù)性制度，即立法者基于相應(yīng)的價(jià)值考量，將某些犯罪記錄予以封存，從而保護(hù)特定犯罪人的利益，這種保護(hù)性傾斜也決定了犯罪封存制度適用應(yīng)當(dāng)是有著嚴(yán)格的法律依據(jù)的。通過犯罪記錄封存，通常而言能夠達(dá)到如下三個(gè)有別于其他制度的效果：

第一，犯罪查詢的限制。犯罪封存在通常情況下意味著禁止查詢，一般的單位或者個(gè)人也通常無法獲取到相關(guān)的信息，或者說即使相關(guān)人員知道某個(gè)被封存的犯罪事實(shí)，在相應(yīng)的系統(tǒng)中也無法查詢到犯罪記錄。當(dāng)然，這種封存的犯罪記錄不是絕對(duì)不同開的，某些部門或者機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序仍然可以獲取到，但是在獲取之后通常要履行保密義務(wù)。

第二，封存后權(quán)利制約的消失。犯罪記錄封存也能夠產(chǎn)生一定的法效果影響，比如說，《公務(wù)員法》以及其他行政法規(guī)范規(guī)定了犯罪分子不得成為公務(wù)員，但是在犯罪記錄被封存后，這種資格的限制也相應(yīng)的被取消了。 當(dāng)然，這種效果在其他法律規(guī)范中也相應(yīng)的有規(guī)定，犯罪封存的效果也在于在一定程度上能夠?yàn)榉缸锶嗽谥匦律鐣?huì)化的過程中解除限制，從而避免來自社會(huì)的不公正待遇。

二、犯罪記錄封存的意義

寬嚴(yán)相濟(jì)是我國(guó)當(dāng)前刑事政策的基本立場(chǎng)，是契合我國(guó)當(dāng)前刑事法治發(fā)展方向的。刑罰是應(yīng)對(duì)犯罪的主要措施，但是適用刑罰也會(huì)帶來消極的效果，過度適用刑罰不僅會(huì)給犯罪分子帶來極大的痛苦，且刑罰本身就是一種暴力模型，在模仿心理的作用下也會(huì)帶來更加嚴(yán)重的后果。因此在當(dāng)下，世界各國(guó)對(duì)于刑罰的作用并不如以往那么迷信，而是在相對(duì)理性的基礎(chǔ)上，確立了刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢(shì)。但是，由于犯罪的類型是多種多樣的，且任何時(shí)代都存在著比較惡劣的犯罪，例如在當(dāng)前，恐怖主義犯罪已經(jīng)嚴(yán)重威脅到了人類社會(huì)所構(gòu)建的共同體，因此在對(duì)這類犯罪分子的刑罰設(shè)置上相對(duì)而言比較重。由此可見，刑罰輕緩化雖然是總體的趨勢(shì)，但是應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的性質(zhì)以及社會(huì)危害性后果來確立不同的刑事政策方向，也正因?yàn)槿绱宋覈?guó)當(dāng)下以寬嚴(yán)相濟(jì)作為刑事政策的目標(biāo)。犯罪記錄封存正是為了保護(hù)犯罪人的人格尊嚴(yán)而設(shè)立的。

三、我國(guó)犯罪記錄封存制度的存在的問題

1.封存對(duì)象范圍狹窄

按照《刑事訴訟法》第257條的規(guī)定，犯罪記錄封存的范圍僅限于被判處五年以下有期徒刑的犯罪分子。這就意味著，只要被判處五年以上有期徒刑的犯罪分子，不論其悔罪情節(jié)如何以及是否具有其他特殊情形，都不能夠適用該制度。因此，我國(guó)當(dāng)前犯罪記錄封存制度的適用仍然比較狹窄，很多情形仍然沒有囊括到犯罪記錄封存的范圍。

刑法理論上關(guān)于重罪與輕罪的區(qū)分大致存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以三年有期徒刑為界限，三年以下有期徒刑之罪的為輕罪，三年以上有期徒刑的為重罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以五年有期徒刑為界限，五年以下有期徒刑之罪的為輕罪，五年以上有期徒刑的為重罪。盡管理論上根據(jù)刑法的罪刑設(shè)置，認(rèn)為以三年為界限的觀點(diǎn)占據(jù)主流地位，但是以五年為界限的觀念也比較有力。行為人被判處五年有其徒刑，通常而言行為的社會(huì)危害性不大，行為人的主觀惡性也不大，由此，對(duì)于這類犯罪的犯罪記錄予以封存是妥當(dāng)?shù)?。但是，很多被判處五年以上有期徒刑的犯罪也不見得就表明行為人主觀惡性較大，因?yàn)楸娝苤氖?，很多犯罪?shí)際上都是情緒化的犯罪，這些犯罪都或多或少的帶有沖動(dòng)的色彩，在這種情況下判處了較重的刑罰后也未必不能適用犯罪記錄封存制度。

2.封存的決定主體與執(zhí)行主體不明確

犯罪記錄封存在我國(guó)當(dāng)前是一項(xiàng)新的制度，但是目前的相關(guān)法律規(guī)范對(duì)于犯罪記錄封存的決定主體以及執(zhí)行主體并沒有明確?！缎淌略V訟法》第257條僅僅規(guī)定了在滿足犯罪時(shí)不滿十八周歲以及被判處五年以下有期徒刑這兩個(gè)條件時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行封存，但是關(guān)于犯罪記錄封存的主體則沒有進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定。

首先，關(guān)于犯罪封存的決定主體。由于司法機(jī)關(guān)涉及到偵查、檢察以及審判三個(gè)機(jī)關(guān)，并且各個(gè)機(jī)關(guān)都有犯罪記錄的相關(guān)材料。此時(shí)，如果某一未成年犯罪人的材料依法應(yīng)當(dāng)封存時(shí)則應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)機(jī)關(guān)來決定，立法并沒有規(guī)定。由于犯罪記錄封存的決定權(quán)涉及到對(duì)犯罪記錄是否封存的問題，且上述三個(gè)機(jī)關(guān)都與犯罪記錄存在一定的關(guān)聯(lián)性，由不同的機(jī)關(guān)來決定效果也會(huì)存在一定的差異。例如，如果由審判機(jī)關(guān)來決定，則審判機(jī)關(guān)更多的考察犯罪行為的社會(huì)危害性進(jìn)而對(duì)行為人進(jìn)行判刑來決定是否封存； 而如果由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)來決定，由于其沒有判刑的權(quán)力，因此對(duì)具體執(zhí)行刑罰的時(shí)候不會(huì)考慮到這一個(gè)因素。正因?yàn)槿绱耍斜匾鞔_犯罪記錄封存的決定主體，從而確保犯罪記錄封存制度的合理運(yùn)行。

其次，關(guān)于犯罪記錄封存的執(zhí)行主體。正如前文所述，在現(xiàn)實(shí)中，犯罪記錄可能存在由多個(gè)司法機(jī)關(guān)所掌握的現(xiàn)象，因?yàn)榫头缸镉涗浀姆獯娣秶裕ㄔ趥刹殡A段、審查起訴階段以及審判階段的各種情況。在這種情況下必須要明確究竟由哪個(gè)機(jī)關(guān)來實(shí)際執(zhí)行犯罪記錄的封存。根據(jù)刑事責(zé)任追究的程序，大致存在以下兩種方案：第一，各個(gè)機(jī)關(guān)就其所掌握的資料各自封存，從而達(dá)到犯罪記錄封存的目的；第二，將各個(gè)機(jī)關(guān)所掌握的材料交給其中一個(gè)機(jī)關(guān)來封存，由該機(jī)關(guān)來具體執(zhí)行。但是，我國(guó)當(dāng)前立法并沒有對(duì)此并沒有明確，實(shí)踐中也正是由于這種立法的缺失而造成了操作的混亂。

3.“但書”規(guī)定模糊

就司法機(jī)關(guān)出于辦案的需要可以查詢犯罪記錄而言，究竟是哪些司法機(jī)關(guān)可以以何種理由要求查詢的犯罪記錄并沒有明確。誠(chéng)然，查詢已經(jīng)被封存的犯罪記錄是一種例外情形，或多或少會(huì)對(duì)的合法權(quán)利造成一定的影響，因此必須要有充分的理由，即使是司法機(jī)關(guān)也不例外。這里還存在一個(gè)邏輯上的問題，即《刑事訴訟法》第257條第1款規(guī)定了的犯罪記錄封存，并且從實(shí)踐來看主要是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行封存，此時(shí)司法機(jī)關(guān)有有權(quán)進(jìn)行查詢，這是否意味著司法機(jī)關(guān)完全控制者犯罪記錄封存制度的全過程，且相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制也有所欠缺。在這種情況下，犯罪記錄封存制度似乎對(duì)司法機(jī)關(guān)而言也沒有實(shí)質(zhì)的約束力，不利于犯罪記錄封存制度的徹底貫徹。《刑事訴訟法》第257條但書關(guān)于司法機(jī)關(guān)查詢封存的犯罪記錄的條件過于模糊，既不利于這一例外情形的具體適用，而且由于司法機(jī)關(guān)在犯罪記錄封存中的特殊地位，極易演化為對(duì)封存的犯罪記錄查詢權(quán)的濫用。

4.與部分法律法規(guī)不協(xié)調(diào)

犯罪記錄封存的目的在于確保未成年年人能夠很好的融入社會(huì)，這首先表現(xiàn)為其能夠在社會(huì)中受到平等的待遇。由于犯罪記錄封存后，社會(huì)公眾一般不知道某人曾經(jīng)犯過罪，且免除了前科報(bào)告義務(wù)后，這種保密性就能夠做的更好了，這對(duì)于犯罪人從事相關(guān)工作是極為有利的。但是我國(guó)當(dāng)前大量法律規(guī)范對(duì)犯罪人資格的限制使得犯罪封存制度的目的無法實(shí)現(xiàn)甚至存在著矛盾，例如《公務(wù)員法》就規(guī)定了曾經(jīng)犯罪的人不能成為公務(wù)員，相關(guān)法律規(guī)范也有很多對(duì)犯罪人資格限制的規(guī)定，這就與犯罪記錄封存制度設(shè)計(jì)的目的產(chǎn)生了矛盾。

四、犯罪記錄封存制度的完善和發(fā)展構(gòu)想

1.增強(qiáng)規(guī)范的可操作性

我國(guó)當(dāng)前的犯罪人的犯罪記錄封存制度總體而言缺乏可操作性，很多程序性規(guī)范仍然欠缺，實(shí)踐中也因此在操作上極其不規(guī)范。有鑒于此，筆者認(rèn)為首先要擴(kuò)大犯罪記錄封存的對(duì)象，其次協(xié)調(diào)部門法直接的沖突，從而增強(qiáng)規(guī)范的可操作性。

在一般情況下，這里的犯罪時(shí)就是指行為時(shí)，對(duì)此也并不存在疑問。但是如果犯罪行為有繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)且最后的行為已經(jīng)款過了18周歲的界限則應(yīng)當(dāng)如何處理呢？由于在刑事審判中，這種情形通常認(rèn)定為一個(gè)罪，即按照連續(xù)犯來處理，即無論如何這里面的犯罪記錄都有部分是無法適用封存制度的。但是問題在于，行為人沒有達(dá)到18周歲之前的犯罪記錄能否封存呢？筆者認(rèn)為，從保護(hù)犯罪人權(quán)益的角度來考慮是應(yīng)當(dāng)封存的，但是如果封存了部分記錄會(huì)影響到犯罪事實(shí)的認(rèn)定的話，則需要具體的衡量。因此，在這種情況下，由于連續(xù)犯本身就是一個(gè)罪，如果封存部分犯罪記錄會(huì)導(dǎo)致犯罪的認(rèn)定存在困難的話，則不主張?jiān)诖藭r(shí)封存犯罪記錄。除此之外，在數(shù)罪并罰的場(chǎng)合，是否應(yīng)當(dāng)封存犯罪記錄的呢？例如，行為人在犯A罪時(shí)不滿18周歲，在滿18歲后又犯了B罪（在追溯期間內(nèi)），此時(shí)應(yīng)否對(duì)行為人的犯罪記錄進(jìn)行封存？筆者認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)當(dāng)對(duì)未滿十八周歲時(shí)所犯之罪進(jìn)行封存，因?yàn)樵谶@種情況下，犯罪人所犯的罪實(shí)際上是相互獨(dú)立的，并不存在上述的認(rèn)定犯罪困難的情形，因此從保護(hù)犯罪人權(quán)益的角度進(jìn)行封存也不存在問題。筆者認(rèn)為，這里主要涉及到的是對(duì)犯罪時(shí)這一概念的判斷，這一點(diǎn)需要結(jié)合案件的具體情況，確定犯罪記錄封存后是否會(huì)產(chǎn)生類似阻礙司法實(shí)踐的不利影響，在此基礎(chǔ)上再?zèng)Q定對(duì)犯罪記錄是否封存。

2.與其他部分法沖突之協(xié)調(diào)

犯罪人權(quán)益保護(hù)是犯罪記錄封存制度的立足點(diǎn)，但是這種制度性保護(hù)也應(yīng)當(dāng)有所限度。誠(chéng)然，立法者之所以對(duì)犯罪人進(jìn)行此種資格限制在很多情況下不是因?yàn)榉缸锶瞬荒軇偃文撤N工作，而是需要從接受單位進(jìn)行一定的考慮。盡管我們不應(yīng)當(dāng)帶著有色眼鏡看待犯罪人犯罪，但是曾經(jīng)犯罪的人通常給人感覺人身危險(xiǎn)性較高，這一點(diǎn)也是需要考慮的因素。因此，我們可以規(guī)定犯罪記錄封存應(yīng)當(dāng)突破此種資格限制，但是如果行為人再犯罪 ，即使其是犯罪人也要適當(dāng)?shù)膶?duì)其資格進(jìn)行限制。

3.從犯罪記錄封存到犯罪記錄消滅

筆者認(rèn)為，針對(duì)我國(guó)的特殊情況，犯罪記錄消滅制度的啟動(dòng)方式可以分兩種方式：第一種情況為消滅犯罪記錄，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己決定，而不能由法院決定。雖然消滅犯罪記錄是為了幫助犯罪人更好的重新融入社會(huì)，但是也不能不顧犯罪人自己的想法而強(qiáng)迫其消滅記錄，應(yīng)當(dāng)充分的尊重犯罪人自己的想法。畢竟犯罪記錄是對(duì)犯罪人造成什么程度的影響，只有當(dāng)事人自己才知道。是否需要消滅犯罪記錄，也應(yīng)當(dāng)由犯罪人自己來決定，任何人都不能代替當(dāng)事人自己的想法。當(dāng)然，也不是只有犯罪人自己來決定，犯罪人的監(jiān)護(hù)人也可以代為申請(qǐng)。

如前所述，犯罪記錄事實(shí)上是由多個(gè)司法機(jī)關(guān)掌控的，但是這是否意味著犯罪記錄消滅的主體是這些司法機(jī)關(guān)或者說應(yīng)當(dāng)實(shí)行個(gè)別化消滅制度呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)刑事訴訟的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)由人民法院作為犯罪記錄的消滅機(jī)關(guān)。

規(guī)定統(tǒng)一的犯罪記錄消滅主體能夠有效的節(jié)省司法資源。誠(chéng)然，不論是個(gè)別消滅還是統(tǒng)一消滅，只要按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行都能夠達(dá)到特定的效果。但是，在審判活動(dòng)結(jié)束后，所有與犯罪記錄有關(guān)的材料基本上法院手中都有，此時(shí)由法院要求公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)將相關(guān)的犯罪記錄材料統(tǒng)一提交，然后再由法院統(tǒng)一消滅則能夠最大限度的節(jié)約資源。如前所述，這里面實(shí)際上涉及到犯罪記錄消滅的決定主體以及執(zhí)行主體的問題。關(guān)于犯罪記錄封存的決定主體與執(zhí)行主體，均確定為人民法院較為妥當(dāng)。因?yàn)槿嗣穹ㄔ菏前讣膶徟姓撸軌蛄私獍讣膶?shí)際情況 ，能夠比較準(zhǔn)確 的把握犯罪記錄封存的條件，且相關(guān)的犯罪記錄都掌握在法院手中，消滅起來也比較方便。但是，由于涉及到犯罪人權(quán)益保護(hù)的問題，因此在確定人民法院作為犯罪記錄消滅的決定和執(zhí)行主體時(shí)應(yīng)當(dāng)由特定的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，這一點(diǎn)將在下文檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院犯罪記錄封存監(jiān)督的內(nèi)容中將予以展開。

五、總結(jié)

犯罪記錄封存制度是以犯罪人權(quán)益保護(hù)為中心而設(shè)計(jì)的，其目的在于讓曾經(jīng)犯罪的犯罪人能夠更好的回歸社會(huì)。在我國(guó)，犯罪記錄封存制度仍然處于草創(chuàng)階段，立法以及實(shí)踐仍然存在不成熟之處，犯罪記錄封存制度的最終需要走向犯罪記錄消滅。

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潘璐（1991.10～），女，籍貫貴州省，學(xué)校：貴州民族大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)。