宮慧雪

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

論著作權(quán)法作品之界定

宮慧雪

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

本文從事實(shí)上的作品與法律上的作品之間的關(guān)系出發(fā)，對大陸法系作品的獨(dú)創(chuàng)性與英美法系作品獨(dú)創(chuàng)性的概念進(jìn)行對比，進(jìn)而對我國著作權(quán)法上的作品獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行分析。同時，本文將從思想表達(dá)二分法的角度對著作權(quán)保護(hù)的作品范圍進(jìn)行論述，在論述過程中提出對作品界定標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中適用的思考。

著作權(quán)；作品；獨(dú)創(chuàng)性；思想表達(dá)二分法

一、事實(shí)上的作品與法律上的作品

（一）事實(shí)上的作品

維基百科上對作品有如下定義：作品是具有創(chuàng)作性并且可以通過某種形式復(fù)制的成品。分解這個定義，作品可以被分解成有創(chuàng)作性、可復(fù)制的成品兩個方面。

首先，筆者認(rèn)為事實(shí)上的作品的創(chuàng)作性是不同于法律上的作品的，事實(shí)上的作品所要求的創(chuàng)作性很弱，這種創(chuàng)作性可能只需要是人類思想意識中的一種思維活動，它不需要獨(dú)特性也不需要首創(chuàng)性，甚至我們可以說這種創(chuàng)作性是十分主觀的，也正是基于此我們才會說事實(shí)上的作品是多種多樣的并且人們可以按照自己的理解任意使用作品二字。

其次，作品是可復(fù)制的成品和法律對作品的要求是吻合的，可復(fù)制的成品要求作品必須是一種外在的表現(xiàn)，作品必須以一種客觀的外在形式存在，而這一點(diǎn)與著作權(quán)保護(hù)表達(dá)而不是思想這一原則有相似之處。有學(xué)者還進(jìn)行了更加細(xì)致的劃分，提出了“實(shí)用—非實(shí)用二分原則”，這一原則把具有功能性、實(shí)用性的表現(xiàn)劃歸專利保護(hù)，而把不具有功能性、實(shí)用性的表現(xiàn)劃歸著作權(quán)保護(hù)。

（二）法律上的作品

認(rèn)識事實(shí)上的作品的目的便是為了更好的認(rèn)識法律上的作品，這是因?yàn)榉缮系淖髌返母拍钍怯墒聦?shí)上的作品的概念派生而來的。前述提到的事實(shí)上的作品是具有創(chuàng)作性的并且可以通過某種形式復(fù)制的非實(shí)用性成品，法律上的作品在此基礎(chǔ)上延伸出其上升為法律概念的特有屬性：獨(dú)創(chuàng)性與合法性。

二、作品的獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性是法律上的作品（以下均簡稱為作品）的本質(zhì)屬性，它是著作權(quán)保護(hù)的范圍界定的重要因素，是區(qū)分著作權(quán)與公共領(lǐng)域的重要依據(jù)。在我國著作權(quán)法中并沒有對作品獨(dú)創(chuàng)性作出明確的定義和具體的規(guī)定，這也使得司法實(shí)踐中對獨(dú)創(chuàng)性的理解不盡相同。我國著作權(quán)法中對作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以從“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個層面來理解。

（一）獨(dú)創(chuàng)性中“獨(dú)”的標(biāo)準(zhǔn)

獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”指的是獨(dú)自，即源于自己，包括兩種情況：一是從無到有的創(chuàng)作過程，二是在他人作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作或基于公有素材進(jìn)行創(chuàng)作的過程?！蔼?dú)”強(qiáng)調(diào)的是“獨(dú)立完成”，內(nèi)容是否相同在所不問。獨(dú)立創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)僅是對創(chuàng)作主體以及創(chuàng)作行為客觀性的一種事實(shí)描述，只能說明作者與作品之間的關(guān)系，無法說明作品與其他作品之間的關(guān)系，因此在獨(dú)創(chuàng)性的“獨(dú)”這一層面上我們暫且不討論是否具有創(chuàng)造性的特點(diǎn)。

（二）獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于作品“創(chuàng)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是看作品有沒有給勞動者留下智力創(chuàng)作的空間，著作權(quán)保護(hù)的是信息而不是技巧或是勞動的付出，因此“創(chuàng)”要求作品具備一定標(biāo)準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度。作品在展示作者個性的同時必然會借鑒前人的成果，這也是我們常說的“站在別人肩膀上創(chuàng)作”，著作權(quán)法所保護(hù)的不是借鑒前人之處而是在前人基礎(chǔ)上所新創(chuàng)的部分，所以說創(chuàng)造性才是“創(chuàng)”的本質(zhì)屬性。

三、思想表達(dá)二分法

在對作品的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行認(rèn)定之后，我們還需要注意著作權(quán)法所保護(hù)的范圍。對確定著作權(quán)保護(hù)范圍這一問題上，思想表達(dá)二分法已成為人們的共識。簡單來講，“思想”雖作為作者的勞動成果，仍屬于公有領(lǐng)域，而只有作者特定的表達(dá)受到作者本人持續(xù)的控制。也就是說法律不保護(hù)思想，法律保護(hù)的是有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。如果法律保護(hù)了思想，那么基于思想而形成的多種多樣的獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)就不復(fù)存在了，這對社會整體的發(fā)展有很大的害處，因此法律選擇保護(hù)可以激發(fā)人創(chuàng)造力的有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

但在司法實(shí)務(wù)界卻存在一個普遍的問題，即“思想”與“表達(dá)”界線的模糊。漢德法官認(rèn)為：“沒有人曾經(jīng)確定思想和表達(dá)之間的界限，也沒有人有能力這樣做。”法官們往往會走入一個誤區(qū)：他們沒有先對爭議焦點(diǎn)進(jìn)行分析劃分爭議焦點(diǎn)的歸屬問題，而是先對爭議焦點(diǎn)進(jìn)行保護(hù)與否的判斷，他們將不需要保護(hù)的通通劃入思想的范疇中，將需要保護(hù)的劃入到表達(dá)的范疇中。這種實(shí)用主義的斷案態(tài)度可能會從根本上動搖著作權(quán)法所保護(hù)范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，造成司法裁判的混亂。

四、司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)思考

雖然對作品的界定因個案的差異而各有不同，但法院在審理案件時對作品獨(dú)創(chuàng)性高低的把握最好還是要有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便更好地適用思想表達(dá)二分法。

對著作權(quán)法上的作品進(jìn)行界定能夠更加清楚地確定法律所保護(hù)的對象以及保護(hù)的范圍，進(jìn)而有利于維護(hù)作者的人格利益和促進(jìn)社會的發(fā)展。在司法實(shí)踐中，法官一定要嚴(yán)格按照著作權(quán)法的“獨(dú)創(chuàng)性”以及思想表達(dá)二分原則對作品進(jìn)行界定，平衡個人利益與社會利益的前提是作品被納入著作權(quán)法保護(hù)的圈子之中，對于未被納入保護(hù)圈的作品，法院不應(yīng)當(dāng)依據(jù)“平衡各方利益”的想法給予不受法律保護(hù)的原告補(bǔ)償，這無異于使用“額頭流汗”原則。

［1］叢立先.違禁作品著作權(quán)問題辨析——兼評我國《著作權(quán)法》第4條的修改［J］.法學(xué)，2011，02：92-99.

［2］楊延超.違法作品之著作權(quán)探究——兼論我國《著作權(quán)法》第4條之修改［J］.法學(xué)論壇，2010，03：137-142.

［3］王坤.作品概念的科學(xué)建構(gòu)及其在著作權(quán)法上的意義［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2010，06：82-88.

［4］董皓，顧敏康.我國著作權(quán)法中的違法作品問題［J］.法學(xué)，2009，03：75-83.

［5］盧海君.從美國的演繹作品版權(quán)保護(hù)看我國《著作權(quán)法》相關(guān)內(nèi)容的修訂［J］.政治與法律，2009，12：129-137.

［6］陳杰.論著作權(quán)法視野下的作品觀［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2012，06：16-24.

宮慧雪（1994～ ），女，漢族，山東威海人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，本科學(xué)歷。