武 潔

（071000 中央司法警官學(xué)院 河北 保定）

淺談我國(guó)刑法中期待可能性若干基本問題的探究

武 潔

（071000 中央司法警官學(xué)院 河北 保定）

期待可行性是從人性弱點(diǎn)的角度出發(fā)，以相對(duì)自由性來(lái)作為價(jià)值核心，它與刑法人道性以及謙抑性等的契合使其在大陸法系國(guó)家中被廣泛認(rèn)可。認(rèn)真分析我國(guó)的實(shí)情，引入期待可能性也擁有比較適宜生存以及發(fā)展的土壤。但是由于其在我國(guó)的研究還處于起步階段，同時(shí)加之現(xiàn)行刑法理論體系以及框架的桎梏，使其完全本土化依然存在一些障礙。

刑法；期待可能性；引入

一、期待可能性概述

期待可行性是適法行為的期待可行性的簡(jiǎn)稱，是在上世紀(jì)由倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任的相關(guān)學(xué)者提出的。在刑法理論方面，期待可行性有廣義和狹義兩個(gè)方面的概念。廣義概念是指以行為人實(shí)施行為時(shí)的所有內(nèi)外部情形來(lái)分析，期待行為者可以為其他的適法行為，而不為犯罪行為。狹義的概念則是指除了上面廣義概念所提到的內(nèi)部情形，以行為時(shí)四周的外部事情以及情形來(lái)分析，期待行為者同樣可以為其他適法行為，而不是犯罪行為。刑法學(xué)上一般采用的是狹義概念。

二、我國(guó)刑法引入期待可能性將面臨的風(fēng)險(xiǎn)

（一）犯罪構(gòu)成體系的變化

實(shí)踐中，現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系因其對(duì)犯罪最遲與排除犯罪性事由的關(guān)系問題處理不當(dāng)而受到了眾多詬病。我國(guó)現(xiàn)行的犯罪體系中，出罪事由是被排除在體系之外的，并且無(wú)法進(jìn)行調(diào)和和化解，比如正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)。因而，要妥善處理和解決這個(gè)問題，必須對(duì)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系重新構(gòu)建。對(duì)犯罪構(gòu)成以及出罪事由間的相互關(guān)系進(jìn)一步理清，便可以將兩者進(jìn)行結(jié)合，從而建立一種新型的雙層次體系。

毋庸置疑，如果將期待可能性引入我國(guó)犯罪構(gòu)成體系，肯定產(chǎn)生一定影響，并且會(huì)具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。但是假若綜合進(jìn)行考慮，那么這種調(diào)整并不是對(duì)刑法整體結(jié)構(gòu)的一種顛覆性調(diào)整，只是一種微弱調(diào)整，前提是堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性犯罪概念。所以說，引入期待可能性盡管會(huì)對(duì)犯罪構(gòu)成體系造成影響，但是這個(gè)影響是很小的。

（二）排除犯罪事由的變化

在現(xiàn)行刑法中引入期待可能性，將對(duì)排除犯罪事由的內(nèi)容和體系產(chǎn)生重大影響，使其發(fā)生明顯的改變，從而現(xiàn)行刑法中的排除犯罪事由帶來(lái)一定的變化。

從我國(guó)現(xiàn)行刑法來(lái)看，正當(dāng)防衛(wèi)以及緊急避險(xiǎn)等都不在犯罪構(gòu)成體系中，因此根本無(wú)法與之進(jìn)行有力抗衡。期待可能性的引入，對(duì)我國(guó)刑法體系來(lái)說只不過是一種比較微弱的變化，但是其對(duì)于排除犯罪事由而言，變化卻是比較大的。通過期待可能性的引入，能夠使得排除犯罪事由的相關(guān)能容得到進(jìn)一步擴(kuò)展，構(gòu)建起真正出罪事由體系。同時(shí)，排除犯罪事由也會(huì)在刑法體系之中出現(xiàn)變化。

（三）刑事責(zé)任理論的變化

如果引入期待可能性，那么刑事責(zé)任理論自然也要發(fā)生兩個(gè)方面的相應(yīng)的變化：第一，期待可能性引入我國(guó)刑法之后，會(huì)確立規(guī)范責(zé)任論，既如果想確立規(guī)范責(zé)任論，那么勢(shì)必要引入期待可能性。從我國(guó)刑事責(zé)任的構(gòu)成現(xiàn)狀來(lái)進(jìn)行分析，犯罪事由和排除犯罪事由是兩個(gè)必不可少的組成部分。一旦期待可能性引入我國(guó)，犯罪成立體系便會(huì)隨之發(fā)生重要的變化，對(duì)于規(guī)范責(zé)任也會(huì)表現(xiàn)出一種比較明確的立場(chǎng)。其二，引入期待可能性之后，我國(guó)的責(zé)任判斷模式也會(huì)發(fā)生一定的變化，使得我國(guó)犯罪構(gòu)成中責(zé)任判斷模式缺失的現(xiàn)狀得以改變。

三、我國(guó)刑法合理引進(jìn)期待可能性的對(duì)策

（一）保留已體現(xiàn)期待可能性的內(nèi)容

在我國(guó)的現(xiàn)行刑法之中，有很多內(nèi)容對(duì)于期待可能性也有所涉及，比如對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)以及避險(xiǎn)過當(dāng)和些從犯就做出了對(duì)其適當(dāng)減免處罰的相關(guān)規(guī)定，充分體現(xiàn)了期待可能性的人性觀點(diǎn)；又比如，刑法在一些重大責(zé)任事故罪中，將被迫從事違章的相關(guān)恩怨排除在責(zé)任之外，這也體現(xiàn)了期待可能性；另外，在相關(guān)的司法解釋中，也會(huì)有期待可能性精神的體現(xiàn)。對(duì)于盜竊罪的定論與處罰，最高法院在對(duì)親屬間的盜竊進(jìn)行的司法解釋為不按犯罪處理，并且將涉案人員排除在了責(zé)任之外。

上述這些規(guī)定，通過對(duì)期待可能性關(guān)注人性脆弱這一精神的發(fā)揮，對(duì)現(xiàn)實(shí)和人性間的矛盾進(jìn)行了有效調(diào)節(jié)，從而使得法與情的結(jié)合得到了實(shí)現(xiàn)，這對(duì)于我國(guó)正式引入期待可能性來(lái)說的確是一個(gè)比較好的鋪墊。

（二）合理借鑒大陸法系國(guó)家的做法

期待可能性原則自從誕生之日起就受到了大陸法系國(guó)家的關(guān)注以及認(rèn)可，并且將其引入到了法律之中，而且發(fā)揮了重要功能。我國(guó)如果也想引入，那么就可以借鑒德、日等國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，將在大陸法系國(guó)家中被視為“無(wú)期待可能性”的行為在我國(guó)進(jìn)行分而治之，可以從兩方面進(jìn)行：其一，可將“無(wú)期待可能性”行為的一部分視為我國(guó)刑法中不認(rèn)為是犯罪的情形；其二，可將部分視作無(wú)作為義務(wù)亦或是作為可能性的行為及強(qiáng)制的行為等。我國(guó)刑法體系分別納入這些行為，然后將他們逐漸在我國(guó)相應(yīng)的刑法理論中進(jìn)行消化。

如果情況如此，那么不僅能夠進(jìn)一步堅(jiān)持以社會(huì)危害性為必要性的相關(guān)刑法理論，使得我國(guó)刑法規(guī)范的穩(wěn)定性地位得到維護(hù)，而且還能夠使期待可能性及其對(duì)人性的關(guān)注、對(duì)矛盾的緩解、對(duì)法與情的融合精神在我國(guó)刑法中得以體現(xiàn)并且確立，從而為解決司法具體實(shí)踐中的諸多難題而另辟蹊徑，并且能夠?yàn)槠涮峁┮粋€(gè)強(qiáng)有力的理論支撐，對(duì)于我國(guó)的刑事司法也具有非常重要的指導(dǎo)作用。

毋庸置疑，上述提出的政策是在保持我國(guó)現(xiàn)有刑法理論以及制度的基礎(chǔ)上所提出的一種權(quán)宜之計(jì)。要想使得期待可能性在刑法中能夠真正得到確立，則需要牢固樹立人權(quán)保障高于社會(huì)保護(hù)的觀念，需要將自由、正義和倫理人性置于社會(huì)之上，注重對(duì)人性的關(guān)懷。與此同時(shí)，還應(yīng)該改進(jìn)和完善我國(guó)犯罪構(gòu)成和罪刑法定原則，從而為合理引入期待可能性提供比較完備的思想以及制度保障。

四、結(jié)論

從我國(guó)的刑法實(shí)踐來(lái)看，在刑事立法及司法中已經(jīng)開始涉及到期待可能性，并且在內(nèi)涵及精神方面都有比較充分的反映。當(dāng)然，要想做到真正引入期待可能性，則必須要從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，借鑒其他大陸法系國(guó)家在這方面的觀點(diǎn)及做法，使我國(guó)刑法中的緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)等在理論支撐方面更強(qiáng)。通過合理引入期待可能性，能夠進(jìn)一步完善我國(guó)刑法理論，并且能夠促進(jìn)刑事立法及司法的公正嚴(yán)明。

［1］王洪坤.期待可能性理論引入我國(guó)刑法之思考［J］.安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2009（08）

［2］ 肖晚祥.期待可能性理論研究［D］.華東政法大學(xué).2011年

武潔，女，漢族，河北唐山人，中央司法警官學(xué)院在讀學(xué)生，研究方向：心理，監(jiān)獄，法律方向。