梁安琳

（100088　中國政法大學　北京）

商業(yè)租賃合同中的法律風險分析與防范

梁安琳

（100088中國政法大學北京）

租賃是目前購物中心的運營模式中最常見及重要的一種，尤其對于大型的購物中心，所引進的品牌一般都是國內(nèi)外連鎖知名、有消費群體基礎的實力大型商鋪，能夠強強聯(lián)合，帶動經(jīng)濟效益。商鋪經(jīng)營者，即承租方在進駐購物中心前期，都需要與商場經(jīng)營者，即出租方進行多次商業(yè)談判，最后雙方談判的結(jié)果均會體現(xiàn)在租賃合同之中。因此租賃合同的條款也就至關(guān)重要，亦起到防患未然的作用，本文主要從商鋪經(jīng)營者的角度出發(fā)，對在商務談判及租賃合同中所涉及的法律問題和風險進行分析，采取防范措施，降低和避免風險。

商業(yè)租賃合同；商鋪經(jīng)營者；法律風險分析防范

0　引言

一般租賃合同的框架包括雙方基本信息、租期和開業(yè)時間、租金和保證金標準及支付方式、場地交接、裝修和施工、轉(zhuǎn)租、保險、退租和撤場、雙方權(quán)利義務、合同解除和違約責任、法律適用及爭議解決途徑等條款，條款約定如何能維護承租方的利益，由于篇幅有限，筆者主要從以下幾個方面進行分析。

1　開業(yè)日、計租日、裝修期或免租期

對于出租方而言，通常在合同中對開業(yè)日、計租日、裝修期或免租期固定一個具體時間（段）。這樣對于承租方的不利在于：根據(jù)法律規(guī)定，商鋪經(jīng)營者在營業(yè)前需要取得營業(yè)執(zhí)照、消防驗收和消防安全檢查等文件，如果涉及特定商品的，還需依法取得藥品經(jīng)營許可證、醫(yī)療器械經(jīng)營許可證、保健食品衛(wèi)生許可證、食品流通許可證等。同時，裝修期從字面理解，就是裝修完成后不享有免租權(quán)利了。如果是非因承租方原因造成的承租方不能夠在固定時間內(nèi)完成證照辦理并開業(yè)，那么將導致承租方在商鋪開業(yè)前產(chǎn)生租金損失。因此，合同增加非因承租方原因?qū)е卵b修期或免租期結(jié)束時未能開業(yè)的，裝修期或免租期順延這樣描述，并約定計租日自裝修期或免租期結(jié)束之次日為準，此日同時為開業(yè)日，從而避免承租方處于被動位置。

此外，由于在營改增后，免租期、裝修期內(nèi)“無償”提供租賃服務行為面臨按照增值稅體系下被認定為“視同收租”的風險，按照納稅人最近時期銷售同類服務、無形資產(chǎn)或者不動產(chǎn)的平均價格確定，征收相應的增值稅［1］。為防范視同收租的風險，條款約定為考慮到裝修期或免租期等因素，出租方給予承租方租金總價款多少折扣，折扣后租金總額為多少。

2　出租方協(xié)助辦證義務

各地工商局對于辦理營業(yè)執(zhí)照要求不盡相同，但一般均要求提供商鋪注冊登記地址用房的租賃合同、出租方（或產(chǎn)權(quán)方）產(chǎn)權(quán)證明；對購物中心未取得產(chǎn)權(quán)證明的，需要建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、竣工驗收備案表；對商鋪通過轉(zhuǎn)租取得的，需要產(chǎn)權(quán)方與出租方的租賃合同、產(chǎn)權(quán)方出具同意轉(zhuǎn)租說明。商鋪辦理消防驗收及消防開業(yè)前安全檢查的，需要出租方（或產(chǎn)權(quán)方）建設工程消防驗收合格意見書。實踐中，往往出現(xiàn)出租方未及時提供合乎辦證所需的證件，或產(chǎn)權(quán)證明存在瑕疵，導致承租方耽誤了辦理證照的時間，更嚴重的是到最后辦不了商鋪營業(yè)執(zhí)照，導致承租方承擔額外費用，包括合同約定的承租方逾期開業(yè)的違約金等等。另一方面，承租方在未取得開業(yè)證照前就從事經(jīng)營活動，則會面臨行政處罰的風險，此時承租方就陷入了兩難的境況。因此，避免承租方在商鋪前期準備工作中投入成本過高，在合同中約定出租方協(xié)助辦證義務及違約責任，承租方解除合同權(quán)利等條款就十分之重要了。

3　通過轉(zhuǎn)租取得的商鋪

如果商鋪為轉(zhuǎn)租取得，如何避免產(chǎn)權(quán)方不同意另行書面確認同意轉(zhuǎn)租，其后又以出租方未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)租商鋪主張轉(zhuǎn)租合同無效的情形。實踐中，有三種較常見的情形：一是產(chǎn)權(quán)方與出租方的租賃合同（下稱上層租約）中無約定出租方可以轉(zhuǎn)租的條款，亦沒有禁止轉(zhuǎn)租的條款，是否可以視為出租方有權(quán)轉(zhuǎn)租。筆者認為不一定，除非承租方能舉證產(chǎn)權(quán)人在知道或應當知道之日六個月內(nèi)沒有提出異議，按照法律規(guī)定則轉(zhuǎn)租合同有效，通常較可行的做法是，向產(chǎn)權(quán)方之營業(yè)執(zhí)照地址及經(jīng)營地址（包括上層租約約定地址）發(fā)送告知轉(zhuǎn)租的通知函，要求產(chǎn)權(quán)方如有異議限期提出，當然重要是做好函件及快遞單證據(jù)保存，關(guān)鍵要寫好郵寄物品的名稱；二是上層租約中有約定禁止轉(zhuǎn)租的條款，筆者認為這種情況除非產(chǎn)權(quán)方之后另行書面確認同意轉(zhuǎn)租，否則法律上存在很大的風險，將會導致轉(zhuǎn)租合同無效，項目可能需要擱置；三是上層租約中約定同意轉(zhuǎn)租的整體物業(yè)面積限制在固定比例，超出為無效，是否可以認定出租方有權(quán)轉(zhuǎn)租。筆者認為并非全無風險，關(guān)鍵要采取有效保護措施降低風險發(fā)生幾率，例如查證物業(yè)當時整體出租情況并記錄在案，計算本商鋪承租面積是否包含在整體同意轉(zhuǎn)租的面積中，并要求出租方進行書面確認，在舉證上應通過多方面進行證據(jù)的搜集。為了防范風險，還應對出租方喪失轉(zhuǎn)租權(quán)明確為出租方違約責任。

4　商鋪裝修損失

合同法規(guī)定承租方對租賃物進行改善或者增設他物需經(jīng)出租方同意。出租方也往往會在合同中約定在租期內(nèi)承租方對商鋪的裝修需經(jīng)過出租方的同意。通常在商鋪交接時的開業(yè)裝修，出租方一般會認可當其時留存的裝修設施，但是，對于租賃期內(nèi)承租方重新裝修或添附他物后，租賃合同因為出租方違約而提前終止的，承租方如何主張裝修損失。如果承租方不能證明其進行裝修、添附時有征得出租方同意，以及出租方亦未就添附的項目進行確認；同時，在承租方清退租賃物時，不能證明就裝修、添附物拆除處理事宜通知出租方，法院可能會認定承租方無法對裝修損失進行核實，從而不予支持承租方的訴求［2］。因此，合同中能約定承租方在提前通知出租方的情況下有權(quán)對商鋪進行重新裝修最好，即使在施工隊可能需要經(jīng)物業(yè)管理方同意后才進場施工，也不至于需要承租方承擔全部舉證責任，進而增加勝訴幾率。若面對強大的出租方確實無法修改，也應當留存上述相關(guān)證據(jù)，必要時進行公證。

5　結(jié)語

在審核商業(yè)租賃合同的實務中還存在很多值得注意的問題，例如產(chǎn)權(quán)證的用途是否可作商鋪使用等，尚未能一一提及，如何避免或者降低風險，需要法律工作者根據(jù)具體的項目情況處理，關(guān)鍵是要專業(yè)、細心、耐性和嚴謹。

［1］《國家稅務總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》；

［2］《（2014）鄂東西湖民商初字第00421號民事判決書》